Síntesis de conceptos, Boletín 001 de enero 15 de 1997
SOCIEDAD COMISIONISTA INDEPENDIENTE.
TRANSFORMACIÓNEN EMPRESA UNIPERSONAL.
No resulta procedente autorizar la conversiónde un intermediario de valores, sociedad comisionista independiente devalores, en empresa unipersonal, como quiera que el ejecutivo en su funciónde inspección y vigilancia debe sujetarse a las previsiones contenidasen la ley, las cuales prevén una forma societaria específicapara el desarrollo de la actividad propia de dichos intermediarios, formasocietaria que ni siquiera puede modificar el Gobierno en ejercicio desu función de intervención en el mercado de valores comoquiera que constituye una competencia reservada del Congreso, quien ladebe ejercer a través de una ley marco de carácter especial.
Me refiero a sus comunicaciones radicadas enesta entidad bajo los números de la referencia, mediante las cualesconsulta si la sociedad XX Comisionista Independiente de Valores, puedeconvertirse en empresa unipersonal de acuerdo con la ley 222 de 1995. Sobreel particular me permito manifestarle lo siguiente:
1. La empresa unipersonal a la luz de la ley 222 de 1995.
Como es de su conocimiento la nueva figura dela empresa unipersonal que se erige en una de las grandes innovacionesal régimen comercial Colombiano introducido por la ley 222 de 1995,se encuentra regulada en los artículos 71 a 81 de la citada ley.
A la luz de tales disposiciones la empresa unipersonales aquella por la cual una persona natural o jurídica con capacidadde ejercicio destina parte de sus bienes a la realización de actividadesmercantiles, siempre y cuando reúnan las calidades requeridas paraejercer el comercio. Dicha empresa adquiere personería jurídicauna vez se inscriba el documento constitutivo en el registro mercantil,momento a partir del cual el titular responde, con el patrimonio aportado,de las obligaciones contraídas en desarrollo de su actividad.
De conformidad con la citada reglamentación,la empresa unipersonal se constituye por documento privado que se debeinscribir en el registro mercantil. Este documento debe contener estipulacionesbásicas, como son el nombre, domicilio, identificación delempresario, razón social o denominación, domicilio social,duración, enunciación de las actividades a desarrollar, capital,cuotas representativas del mismo, la descripción y avalúode los bienes aportados, y la forma de administración e identificaciónde los administradores.
En cuanto hace relación al objeto social,es importante destacar que la nueva ley en su artículo 72 numeral5o. acoge el sistema norteamericano del objeto indeterminado, permitiendopor tanto a las empresas unipersonales realizar cualquier acto lícitode comercio, con lo cual se amplia la capacidad jurídica de talesempresas, asemejándose de esta manera a la capacidad de una personanatural.
Ahora bien, la misma ley prevé que lasempresas unipersonales se conviertan a sociedades y viceversa. Para queopera la figura de la conversión a sociedad es necesario que laempresa llegue a pertenecer a dos o más personas, y que dentro delos seis meses siguientes se adopten los estatutos sociales de acuerdocon la forma de sociedad adoptada, cumpliendo los requisitos establecidospara cada tipo societario.
En cuanto hace relación a la conversiónde sociedades en empresa unipersonal tiene previsto la ley que esta procedeen aquellos eventos en que una sociedad reduzca su número de sociosa uno, y sin liquidarse decida convertirse en empresa unipersonal, decisiónque debe constar en escritura pública e inscribirse dentro de losseis meses siguientes a la presentación de la causal de disolución.Dicha situación implica la adecuación de la estructura alas normas de la empresa unipersonal que asumirá sin soluciónde continuidad los derechos y obligaciones de la sociedad convertida odisuelta.
Igualmente la ley estableció algunas prohibicionesa estas empresas unipersonales, como son el retiro de bienes de la empresapara si o para terceras personas, salvo que se trate de utilidades justificadasy la prohibición para el titular de la empresa unipersonal de contratarcon la misma y con otras empresas constituidas por el mismo empresario.
Finalmente, en punto a la terminaciónde la empresa unipersonal, el artículo 79 de la ley 222 de 1995,consagró las causales de disolución y el procedimiento parasu liquidación, normas similares a las consagradas para la disolucióny liquidación de la sociedad de responsabilidad limitada.
2. Las sociedades comisionistas independientesde valores.
2.1 Naturaleza de las operaciones contempladasen su objeto social
Como es de su conocimiento, las sociedades comisionistasindependientes de valores, intermedian valores en el mercado públicode valores, por lo tanto deben ofrecer en el desarrollo de su actividadcondiciones de seguridad, honorabilidad y corrección de manera quesea posible conservar la confianza del público en el sector, elcual ha sido catalogado por la misma Constitución Nacional, comode interés público.
En efecto, ha sostenido esta Superintendenciaque "(...)en la actividad de intermediación la relaciónde confianza entre los comisionistas y sus comitentes (clientes) siempreha sido y seguirá siendo esencial, en donde se parte siempre dela base de que el comisionista es un profesional probo y exigente, queempleará todos sus conocimientos y experiencia en ejecutar en encargoque se le confíe en las mejores condiciones posibles para su cliente.La confianza que inspire a sus clientes es, por lo tanto, uno de los activoscon que debe contar todo comisionista.
"Es importante resaltar que una adecuadaasesoría en sus variadas formas resulta indispensable para que elpúblico inversionista tome sus decisiones de inversión sobrebases serias y con suficientes elementos de juicio.
"Precisamente, porque la actividad del mercadode valores se desarrolla a partir de una relación de confianza yde un criterio de alta profesionalidad predicable especialmente de la funciónque desarrollan las sociedades comisionistas (...)"
Por estas razones, corresponde a la Superintendenciade Valores velar por que los intermediarios en el mercado públicode valores desarrollen su actividad en condiciones que no pongan en peligroni lesionen el interés público, razón por la cualla legislación del mercado de valores está orientada a defenderlos intereses de los inversionistas y del público en general y avelar por la transparencia del mercado.
2.2 Régimen legal especial aplicable alas sociedades comisionistas independientes de valores.
Ahora bien, tal y como quedó establecidoanteriormente, las sociedades comisionistas independientes de valores asícomo las sociedades comisionistas de bolsa deben cumplir con ciertos requisitospara poder iniciar operaciones a fin de salvaguardar la confianza del públicoen el sector, razón por la cual su actividad les genera una seriede obligaciones las cuales serán comentadas brevemente.
Como lo sostuvo esta entidad en concepto 95034776del 9 de octubre de 1995, a las sociedades comisionistas independientesde valores se les aplica, por remisión expresa del artículo8o. de la ley 27 de 1990, el régimen de las sociedades comisionistasde bolsa, en lo relacionado con la vigilancia; el régimen de capitalmínimo contenido en el decreto 1699 de 1993; el régimen deincompatibilidades; las obligaciones que debe cumplir en desarrollo desu objeto social; las prohibiciones a que están sometidas; la reglamentaciónen materia de conflictos de interés y uso de informaciónprivilegiada; el régimen de inversiones, y la forma de llevar lacontabilidad, entre otras.
Según se desprende de lo expuesto, lascomisionistas independientes de valores cuentan con un marco normativoespecial que les permite desarrollar su actividad, disposiciones que seaplican bien directamente o por remisión expresa del artículo8o. de la ley 27 de 1990. Dicho marco regulatorio evidencia diferenciassustanciales con el régimen de la empresa unipersonal, figura estala cual como se expuso se pretendió dar mayor libertad al empresariopara el desarrollo de sus actividades, sin sujetarla a requisitos ni condicionesespeciales.
2.3 Régimen de Constitución delas Sociedades Comisionistas Independientes.
La forma de constitución de las entidadessometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Valores ha ido sufriendotransformaciones paulatinas orientadas a que las mismas puedan operar encondiciones más adecuadas a las actuales necesidades del país.
En efecto, en cuanto a la constituciónde dichas sociedades, el Decretoley 2969 de 1960, mediante el cualse reguló lo atinente a las bolsas de valores, establecióen su articulo 9o. que "toda persona que habitualmente se dediqueal corretaje de valores, sin ser miembros de una bolsa, deberá solicitarpermiso a la Superintendencia Bancaria, la cual solo lo otorgarácuando el postulante reúna las condiciones exigidas para calificara los miembros de una bolsa(...)", disposición esta que noconsagró exigencia expresa sobre la forma societaria que deberíanadoptar los denominados corredores independientes.
A su vez el Decreto 482 de 1960, reglamentariodel decreto 2969 del mismo año, en su artículo 1o. dispusoque las personas que se dediquen habitualmente al corretaje de valores,como se denominaba para aquella época la actividad del comisionistaindependiente de valores, sin ser miembros de una bolsa, para efectos deobtener la autorización de que trata el artículo 9o. antescitado, deberían presentar ante la Superintendencia Bancaria unasolicitud en la que constaran los datos del solicitante, razón socialen caso que fueran sociedades, nacionalidad y domicilio principal de losnegocios, tiempo que llevaren ejerciendo el corretaje de valores, las personaslegalmente autorizadas para firmar, el capital vinculado al negocio devalores y la forma como está representado; norma que tampoco hacíareferencia a la forma o tipo social que debían tener las comisionistasindependientes de valores.
A su turno, el Decreto 1172 de 1980, por el cualse regula la actividad de los comisionistas de bolsa, en el artículo1o. estableció el régimen de constitución de los comisionistasde bolsa y, dispuso que estos debían constituirse como sociedadesanónimas o colectivas, señalando igualmente el objeto socialexclusivo que debían desarrollar, cual es la compra y venta de valoresinscritos en bolsa.
Con la expedición de la ley 27 de 1990,en virtud de la cual se regula la actividad de los comisionistas independientesde valores, y se determina el régimen jurídico aplicablea dichos intermediarios, se establece en su artículo 8o. que "...Loscomisionistas independientes de valores se sujetarán en lo pertinente,al régimen de las sociedades comisionistas de bolsa y estaránsometidos ala inspección y vigilancia de la Comisión Nacionalde Valores en los mismos términos que las sociedades comisionistasde bolsa. ...". (Se resalta)
Ahora bien, en cuanto hace relación alalcance de la expresión "en lo pertinente" a que aludeel artículo transcrito resulta pertinente acudir a los antecedentesde la ley 27 de 1990, a fin de desentrañar el sentido de dicha disposición.Sobre el particular en la ponencia para primer debate en el Senado de laRepública del proyecto de ley numero 225 del Senado, que finalmentese convirtiera en ley 27 de 1990 se dejó expresa constancia acercade que:
"Respecto al régimen jurídicoaplicable a los comisionistas independientes el proyecto sabiamente lossomete al mismo que rige para las sociedades comisionistas de bolsa. Eneste sentido el proyecto mantiene la orientación destinada a permitirla existencia de una pluralidad de intermediarios pero sujetos a unas mismasreglas que hagan visible la competencia.
"Así, se extiende la posibilidada las sociedades comisionistas de bolsa para que puedan desarrollar suobjeto sobre todos los títulos inscritos en el Registro NacionalValores, con lo cual se les equipara a los independientes, y a éstos,para que no queden dudas, expresamente se les somete al mismo régimenjurídico que a los comisionistas de bolsa.
"Esta sujeción de los comisionistasindependientes al régimen jurídico de los comisionistas debolsa ... sienta las bases para la aplicación de condiciones similarescuando quiera que la diferencia específica entre ambas clases decomisionistas, esto es, la pertenencia o no a las bolsas, impida exigirlesel mismo requisito como es el caso de los fondos de garantías, cuyaconformación sólo es viable tratándose de sociedadescomisionistas de bolsa...".
Sobre este mismo tema se pronunció laentonces Comisión Nacional de Valores en el sentido de señalarque "... de acuerdo con lo establecido por el artículo 9o.del Decretoley 2969 de 1960, los corredores independientes de valoresdeben reunir las condiciones exigidas para calificar a los miembros deuna bolsa y ajustarse en lo pertinente a las obligaciones previstas paralos comisionistas de bolsa. Esta regla, en cuanto no dispone una asimilacióncompleta entre el régimen de los comisionistas de bolsa y el correspondientea los corredores independientes que en el proyecto se llaman mástécnicamente comisionistas independientes, ha generado dudassobre las normas que regulan a los corredores independientes y la inspeccióny vigilancia que sobre ellos se ejerce. De esta manera, la norma no consagrauna innovación fundamental sino que desarrolla un principio quehoy existe pero que no está adecuadamente reflejado en las normasvigentes.
"Al imponer la ley iguales reglas a losdos tipos de sociedades, se permite que la Comisión Nacional deValores disponga un régimen armónico en lo que conciernea las garantías y al capital de las sociedades comisionistas independientesy de las sociedades comisionistas de bolsa.
"De otra parte, de acuerdo con el artículodel proyecto de ley quedaría claro que las sociedades comisionistasindependientes queden sometidas a la ley 45 de 1923 pues las comisionistasde bolsa lo están, por lo cual se reafirmaría que laComisión Nacional de Valores tiene un poder discrecional que lepermitiría, si en ese momento lo considera conveniente, negar elpermiso de funcionamiento a sociedades comisionistas independientes enlugares donde funcionen bolsas de valores.
"No es conveniente establecer en la leyunas reglas detalladas para las sociedades comisionistas independientes,que en su mayor parte serían simple reproducción de aquellasvigentes para las sociedades comisionistas, y que además, quedaríandesactualizadas en la medida en que se modificara el régimen deestas últimas. Si la labor que desarrollan estos dos tipos de sociedadeses sustancialmente igual, deben quedar sometidas en principio a las mismasreglas. (Se resalta)
"En este sentido la expresión "enlo pertinente" que contempla el Proyecto, tiene por objeto hacer claridaden el sentido de que a los comisionistas independientes de valores se lesaplica las mismas reglas, salvo aquellas que supongan necesariamente quela sociedad comisionista es un miembro de bolsa, que es el únicoelemento que distingue estos dos tipos de sociedad. Es este tambiénel sentido del tercer inciso del mismo artículo, que faculta a laComisión Nacional de Valores para establecer reglas especificaspara los comisionistas independientes, distintas de aquellas que la mismaComisión disponga para las sociedades comisionistas de bolsa."(Se resalta)
De conformidad con lo expuesto, resulta claroque a partir de la vigencia de la ley 27 de 1990, a las sociedades comisionistasindependientes de valores se les aplica el régimen de las comisionistasde bolsa en todo aquello que sea pertinente, esto es, que quedan sometidasen su integridad al régimen de las sociedades comisionistas de bolsa,con excepción de aquellos aspectos que supongan necesariamente quela sociedad comisionista es un miembro de bolsa.
En consecuencia, a juicio de esta oficina lasdisposiciones que regulan la forma societaria que deben adoptar las sociedadescomisionistas de bolsa resultan aplicables a las sociedades comisionistasindependientes de valores, habida consideración de que dicho aspectono es inherente a la condición de miembros de una bolsa y por endeno se observan razones que permitan sostener que el régimen de constituciónde las sociedades comisionistas independientes deba regirse por disposicionesdiferentes a aquellas que regulan la materia respecto de las sociedadescomisionistas de bolsa.
Así las cosas, en nuestro entender cuandose expidió la ley 45 de 1990, mediante la cual se consagróla obligación para las sociedades comisionistas de bolsa que tuvieranla naturaleza de sociedades colectivas de transformarse en sociedades anónimasdentro del término de dos años contados a partir de la vigenciade la citada ley, se estableció un régimen unívocoque cobija tanto a los comisionistas de bolsa como a los comisionistasindependientes de valores. En efecto en el artículo 7o. de la citadaley se dispuso que "Las sociedades comisionistas de bolsa deberánconstituirse como sociedades anónimas...", así mismoel parágrafo estableció que " las sociedades comisionistasde bolsa que tengan la forma de sociedades colectivas deberán transformarseen anónimas dentro del término de dos (2) años contadosa partir de la fecha de publicación de esta ley ...".
Al efecto, cabe recordar que tal y como se dejóconstancia en la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantesde la citada ley 45 de 1990, las consideraciones que motivaron la exigenciade la transformación de colectivas en anónimas para las sociedadescomisionistas de bolsa residió en la naturaleza de la responsabilidadque les era exigible a este tipo de sociedades en consideracióna la profesionalidad de los mismos. En efecto se sostuvo en la referidaponencia que " con el propósito de estimular la formaciónde empresas que recojan grandes capitales, a partir de lo cual se fomentela mejor prestación de los servicios, y reconociendo ademásque en realidad quienes acuden a las sociedades comisionistas lo hacenfundándose en su profesionalidad y no en la responsabilidad ilimitadade los asociados, el parágrafo primero del artículo 7o. proponeque ellas sólo puedan constituirse bajo la forma de anónimas,lo cual además se adecua a lo previsto en el artículo 1o.del proyecto. Por esta razón se concede un término de dos(2) años, contados a partir de la publicación de la ley,para que las sociedades colectivas se transformen en anónimas. ..."
Como puede observarse, tales argumentos resultanigualmente aplicables a las sociedades independientes de valores, todavez que tal y como se señaló en el acápite segundodel presente documento, en la actividad de intermediación la relaciónde confianza entre el comisionista y su cliente se sustenta en el criteriode alta profesionalidad que va ligado al ejercicio de tal actividad lacual gira en torno del contrato de comisión para la compra y ventade valores en nombre propio y por cuenta ajena, contrato este que implicade suyo la profesionalidad del intermediario en el ejercicio de sus funcionestal y como lo dispone el artículo 1287 del Código de Comercio,en virtud del cual "El contrato de comisión es una especiede mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmentea ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propiopero por cuenta ajena." (Se resalta)
Finalmente, y con la expedición del decreto2016 de 1992, se aclara cualquier duda que pudiere existir en torno a lanaturaleza societaria de las sociedades comisionistas independientes, todavez que la totalidad de las entidades sometidas a la inspeccióny vigilancia de esta entidad deberán adoptar la forma societariade sociedad anónima. En efecto, la citada disposición estableceque "En la constitución de las entidades sometidas a inspeccióny vigilancia de la Superintendencia de Valores se aplicará antedicha entidad, el procedimiento previsto por los artículos 1.1.2.0.3.y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Lo anterior,sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos exigidos para su inscripciónen el Registro Nacional de Intermediarios de Valores...."
Por su parte el artículo 1.1.2.0.3 delEstatuto Orgánico del Sistema Financiero, hoy artículo 53del Decreto 663 de 1993, dispuso el procedimiento que deben cumplir lasinstituciones financieras, al establecer en su numeral 1 que " Lasentidades que, conforme al presente estatuto, deban quedar sometidas alcontrol y vigilancia de la Superintendencia Bancaria se constituiránbajo la forma de sociedades anónimas mercantiles o asociacionescooperativas...". (Se resalta).
Ahora bien, de lo anteriormente expuesto se deduceque desde la expedición de la ley 27 de 1990, a las comisionistasindependientes de valores se les aplica por remisión expresa lasnormas de las sociedades comisionistas de bolsa, remisión que cobijaigualmente el régimen de constitución, razón por lacual a juicio de esta oficina hoy en día todas las entidades sometidasa la inspección y vigilancia de esta entidad, deben ser sociedadesanónimas.
3. Facultades de intervención del Gobiernoen la actividad bursátil a la luz de la Constitución de 1991.
En primer término cabe recordar que deconformidad con los preceptos que regían bajo la vigencia de laConstitución de 1886, correspondía al Presidente ejercercomo atribución constitucional propia la intervención enel banco emisor y en las actividades de personas naturales o jurídicasque tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la eleccióndel ahorro privado, articulo 120 de la Carta, dicho artículo diolugar a diversas interpretaciones en torno a la naturaleza de los actosemanados en ejercicio de dicha facultad, como quiera que se discutíaentre otros aspectos si eran de carácter administrativo o no.
Igualmente existían dudas acerca de lafacultad del Presidente para derogar o modificar la ley, así comosobre el alcance de la potestad del Congreso en materia de regulaciónde dichas actividades. Bajo este contexto, se puso en evidencia la necesidadde hacer claridad en materia de dichas competencias, ello con el objetode que el sector financiero y bursátil contara con unas reglas clarasque no solamente le permitiera ser más competitivo y eficiente,sino que además le otorgará a los inversionistas extranjerosun marco regulatorio cierto y seguro para el desarrollo de las mencionadasactividades.
Por esta razón, la Constituciónde 1991 adopta un esquema de intervención mediante el cual delimitaclaramente una serie de competencias entre el Congreso y el Ejecutivo.En primer lugar, empieza por separar expresamente las funciones de inspeccióny vigilancia de las funciones de intervención propiamente dicha,entendida esta como facultad de regulación, recogiendo la opiniónde quienes sostenían que no era conveniente que el organismo queejercía la inspección y vigilancia dictara a su vez las normasgenerales a través de las cuales se iba a ejercer la misma. Poresta razón en el artículo 189 de la Constitución seseparan estas dos facultades, entendiendo que la facultad de inspecciónes una facultad administrativa (numeral 24) y la facultad de intervención(numeral 25) es de carácter regulatorio en cuanto que permite alejecutivo dictar normas de carácter general.
Ahora bien, es pertinente señalar quea la luz de lo dispuesto en el artículo 335 de la Carta Constitucionallas facultades de intervención del Gobierno en las actividades financiera,aseguradora y bursátil debe ceñirse a los criterios y normasgenerales que para tal fin expida el Congreso.
En efecto, de acuerdo con el citado preceptode la Constitución Política, al Congreso le corresponde dictarlas normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cualesdebe sujetarse el Gobierno para regular las actividades financiera, aseguradoray bursátil y cualquier otra relacionada con el manejo y aprovechamientode recursos captados del público. De suerte que la cláusulageneral de competencia en materia de regulación financiera y bursátilse encuentra en cabeza del Congreso.
En desarrollo de la mencionada disposiciónel Congreso Nacional expidió una ley marco mediante la cual se dictanlas normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional pararegular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquierotra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursoscaptados del público. Dicha ley, la ley 35 de 1993, delimita y orientalas facultades de intervención del Ejecutivo en las citadas actividades.
3.1. Ámbito formal y material de la competenciaregulatoria del Ejecutivo en materia bursátil.
El ejercicio de la facultad de regulacióna que alude el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución,se encuentra sometido a una serie de limitaciones de carácter formaly material.
En efecto, en cuanto se refiere a los limitesde carácter formal, el parágrafo primero del artículo3o. de la ley 35 de 1993 obliga al Gobierno Nacional a actuar en coordinacióncon la Junta Directiva del Banco de la República para autorizarlas operaciones que puedan realizar las entidades objeto de intervenciónen desarrollo de su objeto principal permitido en la ley.
En cuanto hace relación a los limitesde carácter material, cabe señalar que estos son tanto decarácter constitucional como legal. En cuanto a los límitesde carácter constitucional conviene recordar que hay una serie dedisposiciones a lo largo de la carta constitucional que señalanal ejecutivo parámetros para el ejercicio de sus facultades de regulación.Estos son entre otros: el artículo 66 que señala los parámetrospara reglamentar las condiciones especiales de créditos agropecuarios;el artículo 78, inciso 2o. conforme al cual el estado debe garantizarla participación de las organizaciones de consumidores y usuariosen el estudio de las disposiciones que les concierne; el artículo60 en materia de enajenación de la propiedad estatal y democratizacióndel crédito; el artículo 335 que establece que el gobiernointervendrá en las actividades financiera, bursátil y aseguradorade acuerdo a los criterios establecidos en la ley; el artículo 333inciso 4o, que dispone que el Estado impedirá que se obstruya orestrinja la libertad económica y evitara cualquier abuso que personaso empresas hagan de la posición dominante en el mercado nacional; el artículo 51 relativo a los planes de vivienda de interéssocial; el artículo 15 que establece límites en cuanto allevantamiento de la reserva de documentos privados, la cual solo podráhacerse por razones tributarias y judiciales y para los estados de vigilanciay supervisión que ejerce el ejecutivo.
Por su parte, la ley igualmente le señalaal Ejecutivo limites materiales al ejercicio de su facultad regulatoriaen materia bursátil como pasa a señalarse :
1. En materia de objetivos.
El artículo1o. de la ley 35 de 1993 establece que al Gobierno Nacional le correspondeejercer la intervención en las actividades financiera, aseguradora,del mercado de valores y demás actividades relacionadas con el manejo,aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público,con sujeción a unos objetivos y criterios claramente señaladosque se relacionan con el interés publico, la tutela de los interesesde los usuarios, los adecuados niveles de patrimonio de los intermediarios,la salvaguardia de las condiciones de seguridad y transparencia de lasoperaciones que lleven a cabo, la promoción de la libre competencia,la democratización del crédito, el desarrollo de la economíasolidaria, entre otros.
2. En materia de instrumentos de intervención.
En punto a los límites en materia de instrumentos de intervención,el artículo 4o. de la citada ley 35 de 1993, se erige en verdaderoslimites a la forma de ejercer dicha regulación en cuanto el gobiernosolo podrá ejercer la intervención en las mencionadas actividadesutilizando los siguientes instrumentos: adopción de las reglas generalesde la oferta publica; fijación de las normas generales sobre laorganización del Registro Nacional de Valores; determinaciónde las normas relativas a la responsabilidad de los emisores e intermediarios;señalamiento de las normas para mantener los adecuados niveles depatrimonio; determinación de la participación de los miembrosexternos habrán de tener en el Consejo Directivo y en la CámaraDisciplinaria de las bolsas de valores y el procedimiento para su elección,señalamiento de las operaciones que puedan realizar en desarrollode su objeto principal, las entidades sujetas a la inspección yvigilancia de la Superintendencia de Valores; fijación de normasa las que se deben someter las sociedades calificadoras de valores y losfondos mutuos de inversión; entre otros.
3. En materia de competencias reservadas al legislador.
En cuanto el legislador por su parte se reserva algunas competencias enmateria de regulación bursátil, reserva esta que se erigeen una limitante de carácter legal al ejercicio de la funciónreguladora del ejecutivo. En efecto, en el artículo 4o, parágrafo1o de la ley 335 de 1993 se dispone que el Gobierno Nacional en ejerciciode su facultad de intervención no podrá reducir las operacionesautorizadas por las normas vigentes, ni autorizarse operaciones que correspondanal objeto principal de las entidades financieras o especializadas en relacióncon el mercado de valores.
Por su parte el artículo 9o. dispuso queen ejercicio de las facultades de regulación no podrán modificarselas normas relacionadas con la estructura del sistema financiero, la constitución,el objeto principal, la forma societaria, y las causales de disolución,la toma de posesión y liquidación de las entidades autorizadaspara desarrollar las actividades financiera, inclusive la desarrolladapor entidades financieras cooperativas, aseguradora, bursátil yde las demás entidades cuya actividad se relacione con el manejo,aprovechamiento e inversión de recursos captados del público.
A su vez el artículo 33 parágrafo1o. establece que los montos mínimos de capitales para los bancos,corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, corporacionesde financiamiento comercial, entidades aseguradoras y demás entidadesfinancieras solo se podrán modificar por ley; el artículo36, establece que los reglamentos constitucionales autónomos dictadoscon anterioridad a la vigencia de la ley 35 de 1993, que se refieran aaspectos no regulados en la citada ley, sólo podrán ser modificadospor ley.
En consecuencia, en cuanto al punto en estudio,cabe resaltar que el Gobierno Nacional no podrá modificar las normasrelacionadas con la estructura del sistema financiero, ni la forma societariade las entidades autorizadas para desarrollar la actividad bursátil,toda vez que dicha facultad le corresponde al legislador.
3.2. Naturaleza de la ley mediante la cual elCongreso dictó las normas generales y señaló los objetivosy criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regularla actividad bursátil.
De acuerdo con lo señalado por el artículo150 numeral 19 corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalarlos objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno paraejercer la intervención en el sector financiero, asegurador y bursátil.
De manera que resulta necesario establecer elalcance de la expresión "normas generales" contenida enel precepto citado. Sobre el particular en ponencia para primer debateen el Senado se sostuvo que " es claro que la intervencióndel Gobierno en estas materias debe desarrollarse bajo una ley marco, perono una ley al estilo de aquellas que simplemente se limitaban a expresaruna serie de propósitos sobre un área o sector de la economíasin especificar el tipo de acción que habría de desarrollarel Ejecutivo. Lo que pide la nueva Constitución para esta clasede leyes marco es radicalmente diferente. Se trata de darle una órbitadentro de la cual actúe el ejecutivo en relación con el sistemafinanciero, bursátil y asegurador pero de manera ordenada y controladade modo que las personas puedan tener un grado de certidumbre sobre laforma y términos en que el Ejecutivo podrá ejercer dichaintervención. No es admisible una intervención anárquica,sin instrumentos concretos para ejercerla, sujeta al libre albedríodel Ejecutivo. El Congreso tiene ahora una clara tarea que desarrollarconsistente en darle parámetros precisos al Presidente de la Repúblicapara que actúe frente a la actividad financiera, bursátily aseguradora. Pero esos parámetros no pueden llegar hasta el extremode anular la potestad de intervención del Ejecutivo....".
Bajo este entendido, dicha ley 35 es una leymarco o cuadro que fija no solo los lineamentos generales sino que fijacriterios y parámetros básicos a los cuales debe sujetarseel Gobierno y abarca aspectos más amplios como la fijaciónde parámetros precisos y la toma de decisiones concretas en la materiaobjeto de regulación.
Así las cosas, a la luz de la Carta Constitucionalse le otorgan al ejecutivo facultades de intervención en las actividadesfinanciera. bursátil y aseguradora con el fin de que desarrollelos principios consagrados en la Constitución y aquellos relacionadoscon la estructura de la actividad económica y el interéspúblico general, todo ello con sujeción a una ley marco dictadapor el Congreso.
En consecuencia la ley 35 de 1993, es una leymarco, que establece límites materiales a la facultad de intervencióndel Ejecutivo entre las cuales se encuentra la imposibilidad de modificarla forma societaria de los intermediarios bursátiles, disposiciónesta que no puede ser modificada por una norma de naturaleza ordinariacomo lo es la ley 222 de 1995 que regula de manera general aspectos mercantiles,pero que en manera alguna puede equipararse a una ley marco mediante lacual se fijan los objetivos y criterios especiales a los que debe sujetarseel Gobierno en materia de intervención en el mercado de valorescomo lo exige el numeral 19 del artículo 150 de la ConstituciónPolítica.
En efecto, por mandato de la propia Constituciónla intervención del Gobierno en estas materias debe regirse porlas disposiciones de una ley marco especialmente destinada a regularloy en la que expresamente se fijen los parámetros a que deben sujetarseel Gobierno a este respecto.
De lo anterior se concluye, que la ley que dictólas normas generales y los criterios de intervención del Gobiernoen la actividad bursátil, es una ley marco que no puede ser modificada,sino en virtud de una ley de igual naturaleza.
4. Conclusiones
4.1 La ley 222 de 1995, incorporó de manerageneral a la legislación del Código de Comercio la figurade la empresa unipersonal, con el fin de que una persona natural o jurídicacon capacidad para ejercer el comercio, destine parte de sus bienes parala realización de una o varias actividades lícitas de comercio.
4.2 Las sociedades comisionistas independientesde valores, como intermediarios en el mercado público de valores,tienen objeto social exclusivo como es la compra y venta de valores ennombre propio y por cuenta ajena y se encuentran sujetas a un régimenespecial propio de las entidades que desarrollan la actividad de intermediaciónen el mercado público de valores, la cual ha sido calificada porla Carta Constitucional como de interés público.
4.3 La constitución de las sociedadescomisionistas independientes de valores, se sujeta al régimen delas sociedades comisionistas de bolsa, cual es el consagrado en el Decreto2016 de 1992, por lo tanto hoy en día deben ser sociedades anónimas.
4.4. La modificación de la forma societariade las entidades que desarrollan actividades financiera, bursátily aseguradora y aquellas cuya actividad se relacione con el manejo, aprovechamientoe inversión de recursos captados del publico, constituye una competenciareservada al Congreso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo9o. de la ley 35 de 1993, competencia esta de conformidad con lo dispuestoen el artículo 150 numeral 19 de la Carta Constitucional debe ejercersea través de una ley marco, que fije los parámetros conformea los cuales debe intervenir el Ejecutivo en la regulación de dichasactividades.
4.5 De lo anterior se concluye que las entidadessometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia deValores tienen un régimen de constitución propio y especialque contempla una forma societaria específica que no puede entendersemodificado por la ley 222 de 1995, toda vez que de una parte, de acuerdocon los principios generales de derecho las normas especiales anteriorespriman sobre las normas de carácter general así sean posterioresen cuanto regulen una materia concreta, y de otra el artículo 150numeral 19 de la Carta Constitucional, exige que los mencionados aspectosde intervención se sujeten a las normas generales expedidas porel Congreso, entendidas como ley marco, especialmente destinadas a regularla actividad financiera, bursátil y aseguradora.
4.6 En consecuencia, a juicio de esta oficinano resultaría procedente a la Superintendencia de Valores autorizarla conversión de un intermediario de valores, sociedad comisionistaindependiente de valores en empresa unipersonal, como quiera que el ejecutivoen su función de inspección y vigilancia debe sujetarse alas previsiones contenidas en la ley, las cuales preven una forma societariaespecífica para el desarrollo de la actividad propia de dichos intermediarios,forma societaria que como se ha sostenido ni siquiera puede modificar elGobierno en ejercicio de su función de intervención en elmercado de valores como quiera que constituye una competencia reservadadel Congreso, quien la debe ejercer a través de una ley marco decarácter especial.
En los anteriores términos esperamos haberatendido su consulta, con el alcance que le atribuye el artículo25 del Código Contencioso Administrativo.
(Concepto 96091977 de diciembre 20 de 1996,Oficina Jurídica, Superintendencia de Valores).
Última modificación 08/02/2013