Concepto del Procurador General de la Nación - Boletín 01 de febrero de 2002
4. CONCEPTOS DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 72, 73, 74 de la Ley 510 de 1999, "Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores la Superintendencia Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades".
Magistrado Sustanciador: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Actor: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
Expediente D-3620
Concepto No. 2660
De conformidad con lo establecido en los artículos 242 numeral 2 y 278 numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40 numeral 6 y 242, numeral 1º de la Carta, instauró ante esa Corporación el ciudadano LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra los artículos 72, 73 y 74 de la Ley 510 de 1999.
1. Planteamientos del demandante
En concepto del demandante, la Ley 510 de 1999, vulnera el ordenamiento constitucional en tres aspectos:
1.1. Violación del principio de unidad de materia, de conformidad con los artículos 150, numerales 19, literales b) y d), artículo 158 y 169, al incluir normas relacionadas con los cambios internacionales, mediante una ley que regula los aspectos financiero, bursátil, asegurador y los relativos a las Superintendencias Bancaria y de Valores.
1.2. Desconocimiento de la iniciativa legislativa del Gobierno en materia cambiaria, señalada en el inciso segundo del artículo 154 de la Carta, en concordancia con el artículo 150, numeral 19, literal b).
1.3. Vulneración de los principios de igualdad y libre competencia consagrados en los artículos 13 y 333 de la Constitución, al ampliar la autorización de operar en el mercado cambiario a entidades diferentes a las financieras y a las especializadas en operaciones cambiarias, por cuanto sus regímenes de operación y control son diversos.
2. Problema jurídico
La demanda plantea los siguientes problemas jurídicos:
2.1. Si vulnera el principio de unidad de materia el incluir preceptos relacionados con los cambios internacionales en una ley que en principio estaba orientada a regular el sistema financiero, asegurador, el mercado de valores y las Superintendencias Bancaria y de Valores?
2.2. Si el Congreso invade la órbita de competencia del Gobierno, titular de la iniciativa legislativa en materia cambiaria, al incluir en los debates legislativos modificaciones al proyecto de ley presentado por éste? y ¿cuál ha de ser el mecanismo para que se entienda otorgado el aval del Gobierno a las modificaciones introducidas por el Congreso?
2.3. Si vulnera los principios de igualdad y libre competencia consagrados en los artículos 13 y 333 de la Constitución, el ampliar la autorización de operar en el mercado cambiario a entidades diferentes a las financieras y a las especializadas en operaciones cambiarias, atendiendo a la naturaleza, características y requisitos de funcionamiento de unas y otras entidades.
Sobre el particular, este Despacho habrá de conceptuar lo siguiente.
3. Unidad de materia. Interpretación de los artículos 158 y 169 Superiores
El artículo 158 de la Carta señala que todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y advierte que serán inadmisibles las disposiciones que no se relacionen con ella. Por su parte, el artículo 169 exige la correspondencia entre el título de la ley y su contenido.
El punto central de la interpretación de esta norma es la exigencia estricta o laxa, es decir, fuerte o débil del nexo relacional existente entre cada una de las disposiciones con el título y el cuerpo de la ley.
En cuanto al primer referente, el título de la ley, a partir del cual el propio legislador limita las materias a discutir y regular, la Corte ha adoptado un criterio amplio, por cuanto, el título no puede señalar de manera exhaustiva todos los puntos a tratar, razón por la cual, es suficiente que en él se enuncien de manera general las materias a que se refiere la ley y que las disposiciones contenidas en ella tengan alguna relación con las materias enunciadas en el título (sentencia C- 070 de 1994).
Con relación al segundo referente, el cuerpo normativo, la Corte Constitucional ha señalado que la finalidad del principio de unidad de materia es la búsqueda de la racionalización, tecnificación y depuración de la actividad legislativa, la coherencia sistemática del ordenamiento y la protección de la seguridad jurídica (sentencia C-648 de 1997). Por tanto, este requisito, es no sólo de carácter formal sino también sustancial, ya que busca proteger intereses que superan la preocupación por la técnica legislativa y se orientan a conservar los principios democráticos que exigen la transparencia de la actividad legislativa. En consecuencia, el incumplimiento de este requisito da lugar a declarar la inconstitucionalidad de una disposición particular cuando ella no guarda relación con las materias desarrolladas en la ley.
Como ocurre en el ejercicio interpretativo de toda norma, encontramos preceptos que se ubican claramente dentro del campo temático y otros, que de manera ostensible no tienen relación con la materia, en estos casos, la conexidad no resulta evidente. Pero en otros casos, aquellos que se ubican en un área de penumbra, es necesario entrar a determinar con un mayor ejercicio argumentativo, si se verifica o no el vínculo. Al evaluar esta relación, cuanto más laxos seamos en cuanto al tipo de nexo existente, mayor será el campo de acción para que ciertos asuntos puedan entenderse comprendidos en la disposición legal y, por ende, en su aplicación. Si por el contrario, se exige una forma estricta de relación, mayor será el número de temas excluidos del ámbito de cobertura y regulación de la norma.
Con relación a la unidad de materia, puede afirmarse que en términos generales, la jurisprudencia constitucional es laxa en la aplicación de la regla constitucional contenida en el artículo 158 de la Carta, y únicamente considera inexequible una norma cuando ella se ubica por fuera del campo señalado por el título de la ley al no poder establecerse una relación objetiva y razonable entre la disposición particular y el título y cuerpo de la ley, es decir cuando se trate de una materia diversa, al punto de no poder establecer una relación causal, teleológica, sistemática o temática que justifique su inclusión en el cuerpo normativo respectivo (sentencia C- 025 de 1993).
A partir de estos criterios, ha de evaluarse la observancia o no del principio de unidad de materia, en las normas objeto de acusación.
De conformidad con el título de la Ley 510 de 1999, ésta se orienta a regular algunos aspectos relacionados con:
- El sistema financiero y asegurador,
- El mercado público de valores,
- Las Superintendencias Bancaria y de Valores y
- La concesión de unas facultades extraordinarias
Por su parte, los artículos demandados hacen referencia a:
- Artículo 72: ampliación de los criterios con relación a los cuales el Gobierno Nacional determinará quiénes pueden actuar como intermediarios del mercado cambiario.
- Artículo 73: ampliación de las funciones de las bolsas de valores, en el sentido de organizar y fomentar la negociación de divisas por parte de sus miembros.
- Artículo 74: autorización a las sociedades comisionistas de bolsa para actuar como intermediarios del mercado cambiario en las condiciones que determine la Junta Directiva del Banco de la República y las demás normas pertinentes.
Dentro de este contexto, considera el Ministerio Público, que si se tratara de hacer una aplicación estricta de la regla constitucional de la unidad de materia, contenida en el artículo 158 constitucional, le asistiría la razón al demandante al solicitar la inconstitucionalidad de las normas bajo estudio, por violación de la regla en comento. Sin embargo, en aplicación de los criterios reiterados expuestos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema, las normas acusadas pueden hallarse conformes a tal exigencia, por cuanto, si bien el tema de los cambios internacionales es diferente a los temas anunciados en el título de la ley, existen puntos de conexión entre éstos, que permiten establecer un nexo suficiente entre unos y otros, que permiten afirmar la constitucionalidad de los preceptos acusados, tal como se pasa a explicar.
El mercado cambiario comprende el manejo de las divisas que, por obligación legal o voluntariamente se canalizan a través de los intermediarios autorizados para el efecto o a través de los mecanismos de compensación (Junta Directiva del Banco de la República. Resolución Externa No. 8 de 2000, artículo 6o. - Estatuto Cambiario-).
Esta definición permite observar que las operaciones cambiarias en principio no podrían incluirse en el campo de la actividad financiera, aseguradora, ni en el mercado público de valores, por cuanto a pesar de la relación sustancial existente entre estos temas, tienen un tratamiento legislativo diverso.
Sin embargo, podemos observar que la conexión puede establecerse en dos aspectos: el primero, por la incidencia de las normas acusadas en el ámbito objetivo y subjetivo de las facultades de control y vigilancia que ejercen las Superintendencias Bancaria y de Valores, ya que el artículo 72 de la Ley 510 de 1999, se refiere a los criterios para determinar quiénes pueden realizar operaciones cambiarias y los artículos 73 y 74 de la misma ley a las funciones propias de las entidades y órganos sujetos al control de la Superintendencia de Valores.
Es de recordar que en desarrollo de las facultades consagradas en el artículo transitorio 20 de la Constitución Política, el Gobierno dispuso la supresión de la Superintendencia de Control de Cambios mediante el Decreto 2611 de 1992, asignando las funciones desempeñadas por ésta a varias entidades, entre ellas, a la Superintendencia Bancaria, a la Superintendencia de Sociedades, al Ministerio de Hacienda y a la DIAN.
Entre los objetivos a alcanzar a través del cumplimiento de sus funciones, corresponde a la Superintendencia Bancaria, según lo señalado por el Decreto 663 de 1993, artículo 325 (modificado por el artículo 1º del Decreto 2359 de 1993):
"b) Supervisar de manera integral la actividad de las entidades sometidas a su control y vigilancia no sólo respecto del cumplimiento de las normas y regulaciones de tipo financiero, sino también en relación con las disposiciones de tipo cambiario";
"g) Procurar que en el desempeño de las funciones de inspección y vigilancia se dé la atención adecuada al cumplimiento de las normas que dicte la Junta Directiva del Banco de la República;". (Subraya fuera de texto).
Por su parte, la Superintendencia de Valores, ejerce la inspección y vigilancia permanente sobre las bolsas de valores, los comisionistas de bolsa, los comisionistas independientes de valores, las sociedades administradoras de fondos de inversión, las sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores, las sociedades calificadoras de valores y los fondos de garantía que se constituyan en el mercado público de valores.
Al permitirse a los sujetos vigilados por la Superintendencia de valores, que operen como intermediarios del mercado cambiario, ello amplía el ámbito de vigilancia de la Superintendencia de Valores, en cuanto al cumplimiento por parte de estas entidades de las normas que rigen el mercado cambiario. En este punto, debemos recordar que el artículo 58 de la resolución No. 8 del 5 de mayo de 2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, recoge la autorización legal que cobija además de las entidades financieras y las casas de cambio, a las sociedades comisionistas de bolsa y señala que "en su condición de intermediarios del mercado cambiario las entidades mencionadas estarán sujetas a las reglas y obligaciones establecidas en la presente Resolución". Lo que coincide con lo señalado en el parágrafo adicionado por el artículo 74 de la ley 510 de 1999 al artículo 7º de la Ley 45 de 1990.
Ello incluye, además de las obligaciones señaladas en el artículo 60 de la Resolución No. 8 de 2000, las obligaciones especiales señaladas a los comisionistas de bolsa a que se refiere el artículo 61 de la misma, es decir, deberán acreditar las condiciones técnicas y operativas establecidas por la Superintendencia de Valores.
De conformidad con lo dispuesto en la Resolución No 8 de 2000 mencionada, el Estatuto Cambiario tiene vigencia desde el 5 de mayo de 2000, excepto en las normas relacionadas con los comisionistas de bolsa, que entraron a regir desde el primero de julio de 2000, por disposición expresa del artículo 86 de ese Estatuto.
El segundo aspecto en que puede fundamentarse la relación de las normas demandadas con el título y el cuerpo de la ley, es el atinente a la actividad bursátil.
Se observa que las normas bajo estudio afectan a los sujetos que actúan en el mercado público de valores, a los cuales se les amplía su campo de acción a las operaciones propias del mercado cambiario. De una parte, se permite a las bolsas de valores organizar y fomentar la negociación de divisas y de otra, se autoriza a las sociedades comisionistas de bolsa para actuar como intermediarios del mercado cambiario.
Con lo anterior, las divisas pasan a convertirse en uno de los valores que pueden ser negociadosen la bolsa, lo que no resulta contrario a su naturaleza, dado que las operaciones autorizadas a éstas pueden ampliarse o reducirse a criterio del legislador.
Puede entonces concluirse que si bien técnicamente hubiese sido más conveniente regular el tema cambiario del que tratan las normas acusadas, en una ley especial o que en el título de la ley de la que hacen parte los artículos acusados, pudo haberse referido a la materia cambiaria como uno de los tópicos a tratar, sí existe un vínculo temático entre las normas acusadas y el objeto de la ley: ámbito de competencia de las Superintendencias Bancaria y de Valores, y por los sujetos que actúan en el mercado público de valores, a los cuales se les amplía su capacidad de actuación al mercado cambiario, que hacen cada uno de los artículos cuestionados, conformes con la regla de la unidad temática, al que hace referencia el artículo 158 constitucional.
4. Competencia del Congreso y del Gobierno con relación a la expedición de las normas demandadas
De conformidad con el artículo 371 Superior, el Banco de la República es la autoridad reguladora de la moneda, los cambios internacionales y el crédito. Así, la determinación de los instrumentos relacionados con la política cambiaria corresponde a la Junta Directiva del Banco de la República, dentro del marco que, en desarrollo de los preceptos constitucionales le señale el Congreso, el cual debe expedir tanto las leyes relacionadas con las funciones que competen a la Junta Directiva del Banco (artículo 150, numeral 22 de la Constitución) como las leyes marco que señalen los criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para ejercer las funciones reglamentarias, de vigilancia y control, tanto del comercio exterior como del régimen de cambio internacional y de la actividad financiera, aseguradora, bursátil y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público -artículo 150 numeral 19 literales b) y d) de la Carta Política-.
Si bien el Banco de la República es la autoridad en materia cambiaria en cuanto a los instrumentos técnicos que rigen la misma, el Congreso puede regular lo relacionado con los sujetos que ejercen las mencionadas actividades y demás aspectos de intervención del Gobierno (Constitución Política, artículo 189, numeral 11). Las normas dictadas por estos órganos, entonces, deben estar armonizadas entre ellas, para el cumplimiento de los fines constitucionales de la intervención del Estado en la economía. En el presente caso, se observa que existe concordancia entre el Estatuto Cambiario dictado por la Junta Directiva del Banco y las normas expedidas por el Congreso, en relación con la autorización a nuevos sujetos de derecho, para ejercer la actividad de intermediación en el mercado cambiario.
En cuanto a la iniciativa legislativa para dictar o reformar normas relativas a las materias de que trata el inciso segundo del artículo 154 de la Constitución Política y en concordancia con él, el artículo 142 de la Ley 5ª de 1992 (Reglamento del Congreso), se observa que dichas materias son de iniciativa privativa del Gobierno Nacional, lo que indica que tanto en la presentación original del proyecto de ley, como en las posteriores adiciones al mismo, ya sean éstas propuestas por el Gobierno durante el trámite legislativo o avaladas por el Ejecutivo cuando son incluidas por el Congreso, debe estar siempre presente la voluntad del Ejecutivo, en donde actúan como voceros autorizados de éste los Ministros respectivos, en ejercicio de sus funciones constitucionales (artículos 200 y 208, inciso segundo, de la Constitución Política).
Sobre la forma como ha de ejercerse esta competencia y como ha de entenderse esta atribución constitucional, este Despacho considera que, en tratándose del ejercicio de una facultad que el Constituyente otorgó exclusivamente al Gobierno, con el fin de que éste oriente la política en materias específicas, es necesario que la presentación del proyecto, de las adiciones gubernamentales y el eventual aval del Ejecutivo a las adiciones propuestas por el Congreso deben ser canalizados a través del correspondiente Ministro, en ejercicio de su función política, actuación que debe ser clara y expresa, para que se adecúe al querer del Constituyente plasmado en el artículo 154 constitucional, teniendo en cuenta siempre que la presentación o el aval a las adiciones debe hacerse antes de la aprobación en plenarias, a la luz de lo señalado en el parágrafo del artículo 142 de la Ley 5ª de 1992. Por lo anterior, considera este Despacho que cuando se trata de normas adicionadas por el Congreso, si la materia es de iniciativa reservada para el Gobierno, la falta de este requisito -el aval o coadyuvancia-, no podrá entenderse subsanado por el simple hecho que el Gobierno sancione el proyecto de ley sin objetar las disposiciones incluidas sin su aval, es decir, no puede operar una aprobación tácita, por cuanto ello implicaría presumir la declinación silenciosa del Ejecutivo a sus facultades constitucionales.
Así, descendiendo al caso en estudio, se advierte que el proyecto fue presentado por el Ejecutivo y la inclusión de los artículos acusados fue propuesta por el Congreso de la República durante el trámite del proyecto, razón por la cual, estas modificaciones han debido contar con el aval del Gobierno para que se ajusten a las disposiciones constitucionales y legales en comento, requisito éste que el Ministerio Público no pudo comprobar dentro del expediente legislativo, por ausencia de la prueba correspondiente, razón por la que le corresponde a la Corte Constitucional analizar si éste se cumplió, toda vez que de no existir prueba sobre la misma, las normas acusadas deben ser declaradas inexequibles por violación de la regla constitucional referente a la iniciativa legislativa.
Dentro de este contexto, considera conveniente el Ministerio Público que la Corte Constitucional se pronuncie en relación con las características que debe tener la coadyuvancia que puede otorgar el Ejecutivo, en desarrollo de la facultad reconocida en el parágrafo del artículo 142 de la Ley 5ª de 1992, a efectos de evitar transgresiones indebidas de la iniciativa legislativa y, por ende, la seguridad jurídica, de tal manera que se determine si la aprobación de las adiciones efectuadas por el Congreso requiere de una acción positiva, es decir, si debe ser formalizada por el Ministro correspondiente mediante comunicación expresa, o si ésta puede presumirse otorgada cuando el Gobierno sanciona la ley sin objetarla, cuestión esta última que el Despacho del Procurador considera contraria al querer del Constituyente.
De lo expuesto hasta aquí, el Ministerio Público debe concluir que el Congreso actuó dentro de sus competencias, al expedir las normas acusadas (artículo 150 numeral 19 literales b y d), y que siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, la protección del principio democrático hace necesario un entendimiento amplio de la regla constitucional de la unidad de materia, en tanto que existe un nexo de relación temática y sistemática entre el tema de la ley del que hacen parte los preceptos acusados y las facultades de las superintendencias Bancaria y de Valores, razón por la que fuerza solicitar a la Honorable Corte que declare la constitucionalidad de las normas acusadas en relación con la existencia de unidad de materia entre los preceptos censurados y la ley de la que éstos hacen parte.
Sin embargo, en punto a la coadyuvancia o no del Gobierno durante el trámite legislativo a las normas acusadas, se solicita a la Corte verificar el cumplimiento de este requisito, para determinar la constitucionalidad de las disposiciones bajo estudio, toda vez que, si bien, en el expediente legislativo hay indicios de la participación del Gobierno durante el trámite de la ley, no obra documento alguno en el que de manera expresa se avalen las modificaciones introducidas al proyecto que se concretaron en los artículos 72, 73 y 74 objeto de la presente demanda, aval que es, en nuestro concepto, indispensable para que dichas normas se consideren ajustadas al Estatuto Superior. Valga observar que sí existe constancia expresa del aval otorgado por el Ejecutivo a otras modificaciones efectuadas por el Congreso de la República, como es el caso de las facultades extraordinarias contenidas en la ley, a las que se refiere la comunicación del 22 de abril de 1998, suscrita por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, Dr. Antonio Urdinola y posteriormente, la comunicación del 8 de junio de 1999, suscrita por el Ministro de la misma cartera, Dr. Juan Camilo Restrepo Salazar.
5. Presunta violación a los derechos de igualdad y libre competencia
La ampliación o restricción con que las autoridades competentes determinen los sujetos que pueden realizar una determinada actividad legal, forma parte de su libertad de configuración (artículo 150 de la Constitución), en tanto que no vulnere con dicha ampliación o restricción el ordenamiento constitucional, por cuanto este tipo de decisiones forman parte de la facultad del Estado de intervenir en la economía, artículo 334 de la Constitución. Así, teniendo en cuenta que el principio es la libertad, artículo 333 del Estatuto Superior, la restricción, debe ser justificada y razonable, toda vez que la limitación a la libertad debe estar fundamentada en la protección de otros valores que resulten superiores, en donde el estímulo a la competencia implica la apertura de un determinado mercado, que sólo podría resultar inconstitucional, si tal apertura resulta lesiva de intereses superiores, como lo serían los del público en general.
El ciudadano Rodríguez Rodríguez, alega que la autorización a otros agentes como intermediarios del mercado cambiario contenida en las disposiciones acusadas, vulnera el principio de igualdad, por facultar a entidades de distinta naturaleza, con requisitos diversos para su constitución y funcionamiento y tipos de control diferentes, para desarrollar una misma actividad.
Sin embargo, como se observó en otro acápite de este concepto, en primer lugar, todos los intermediarios cambiarios deben realizar esta actividad con sujeción al Estatuto cambiario y a las demás normas que rigen la materia y en segundo lugar, las entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Valores que pretendan participar como intermediarios del mercado cambiario, deben cumplir además de estos requisitos generales los que señale la Superintendencia de Valores en desarrollo de las normas dictadas tanto por el Congreso como por el Banco de la República, cada uno dentro de su ámbito de competencia.
Por lo anterior, no se encuentra fundamento a la afirmación del demandante relacionada con la vulneración del principio de igualdad asociado a la libre competencia, por cuanto, la diferente naturaleza de las entidades o los requisitos o tipos de control, etc., que corresponda a cada una de ellas, no es el punto de referencia para determinar si la ley consagra o no un tratamiento discriminatorio. El marco de referencia para el análisis de los preceptos acusados frente al principio de igualdad, lo constituye, por un lado, los requisitos, controles, campo de actuación, etc., propios de la actividad a realizar, en este caso, la actividad de intermediación cambiaria, donde cada sujeto está impelido a cumplirlos, acorde con su naturaleza, así como la sujeción a un control, sin que pueda afirmarse válidamente que por estar sujetos a controles diversos o requisitos disímiles se transgreda el principio a la igualdad, toda vez que cada individuo, según sus características, estará compelido a cumplir las exigencias legales, para realizar una misma operación. En este caso, el legislador está facultado para exigir diversos requisitos y controles frente a una misma actividad, siempre y cuando se observen los principios superiores, en este caso la prevalencia del interés general ínsita en las operaciones cambiarias.
6. Conclusión
El Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD de los artículos 72, 73 y 74 de la Ley 510 de 1999, en relación con los cargos presentados en su contra por el ciudadano Rodríguez Rodríguez, sólo si se logra aportar prueba, bien por el Ejecutivo o por el Congreso de la República, que estas disposiciones tuvieron la coadyuvancia del Gobierno, expresada por conducto del Ministro de Hacienda y Crédito Público, tal como lo ordena el artículo 142 del Reglamento del Congreso, Ley 5ª de 1992, para entender así, cumplida la regla constitucional de la iniciativa legislativa. Si dicha prueba no existe, ha de declararse la INEXEQUIBILIDAD de los preceptos acusados.
Última modificación 20/03/2013