Conceptos de otras entidades - Boletín 01 de febrero de 2002
3. CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES
3.1. CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
UTILIDADES-DISTRIBUCION. Es viable que las utilidades se distribuirán en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, solo en la medida que así lo decidan los asociados constituidos en asamblea o junta de socios.
"Como resultado de la gestión durante el año inmediatamente anterior la empresa obtuvo resultados económicos favorables que permitieron informar a los accionistas sobre unas utilidades a distribuir como dividendos, por norma estatutaria en nuestra empresa los dividendos serán capitalizados en acciones hasta copar el capital autorizado. Estaremos muy agradecidos de obtener de su oficina su concepto en relación a la siguiente situación y preguntas:
¿Si al distribuir estas utilidades se nota que algunos accionistas quedan con una fracción de dinero que no alcanza para capitalizar una acción, puede hacer la empresa una oferta de acciones exclusivamente para los socios cuyo reglamento de suscripción:
1. Indique la proporción de acciones a suscribir en función de los accionistas y no de las acciones.
2. Cuya cantidad de acciones emitidas sea igual a la suma de las fracciones que hacen falta para que cada accionista tenga un número entero de acciones suscritas y pagadas?
Es decir un accionista que al momento de distribución de utilidades tenía una Acción de valor nominal $20.000 y que como resultado de las utilidades distribuidas tiene por capitalizar de $26.838,18 ¿puede realizar un aporte social por $13.161,82 para tener suscritas y pagadas tres acciones?
En caso de que la emisión de acciones no sea el método apropiado. ¿Cuál es la forma correcta? O ¿Qué ha de hacerse con las fracciones resultantes?"
Para absolver la consulta el Despacho se permite hacer las siguientes reflexiones, poniendo antes de presente que las mismas se sustentan en las disposiciones del Código de Comercio, aplicables, a las sociedades comerciales, distintas a las sujetos que se rigen por la ley 142 de 1994 y demás normas previstas para las empresas de servicios públicos domiciliarios.
De acuerdo con el artículo 187 del Código citado, es función de la asamblea o junta de socios, "...sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad: - 3ª Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes;"
De acuerdo con el artículo 150 ibidem "La distribución de utilidades sociales se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, si en el contrato no se ha previsto válidamente otra cosa. - Las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los socios se tendrán por no escritas, a pesar de su aceptación por parte de los socios afectados con ellas..."
Por su parte el artículo 155 del Código de Comercio, modificado por el articulo 240 de la Ley 222 de 1995, prevé que, "Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. - Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por lo menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores."
Igual en el artículo 455 del mismo Código se encuentra dispuesto que "El pago del dividendo se hará en dinero en efectivo, en la épocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago. - No obstante , podrá pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si así lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas. A falta de esta mayoría, sólo podrán ser entregadas tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten.".
De las normas anteriormente mencionadas es dable inferir que en principio son los asociados constituidos en asamblea o junta de socios quienes pueden disponer de las utilidades, estableciendo en cada caso la forma como han de distribuirse, el cual se pagará en proporción a la parte pagada de la acción.
Tales utilidades se distribuyen, como ya se expresó, en virtud de la determinación del máximo órgano social, las cuales deben estar justificadas por balances reales y fidedignos de fin de ejercicio, una vez hechas las deducciones correspondientes a las reservas legal, estatutarias y ocasionales si a ellas hubiere lugar, pago que debe hacerse en dinero efectivo y dentro del año siguiente a la fecha en que fueron decretadas, teniendo en cuanta para ello la época fijada por los mismos asociados. Ahora, si éstas se van a repartir en forma de acciones de la misma sociedad por decisión del máximo órgano social, se procederá a entregar el número entero de acciones a cada accionista en proporción al monto de sus aportes, y si quedare algún remanente la sociedad podrá entregárselo en efectivo al asociado, o éstos podrán negociarlo con los otros consocios hasta completar el valor de una acción, teniendo en cuenta que en tal caso no se requiere elaborar reglamento de colocación, ni por ende cumplir las formalidades que la colocación comporta, como quiera que no hay oferta.
Luego a la inquietud del peticionario en el sentido de que si el valor nominal de una acción son $20.000, y si el resultado de las utilidades son $26.838,18 se puede realizar un aporte de $13.161,82 para que el accionista complete dos acciones más, vale expresarle que al quedar una fracción lo que pueden hacer los accionistas es negociar sus derechos con otros asociados para poder alcanzar el monto equivalente a acciones enteras. De lo contrario será preciso que el órgano competente, tal y como lo sugiere el peticionario, elabore y apruebe un reglamento de colocación de acciones, sin perjuicio de los derechos que tienen los otros accionistas, quienes tendrían que renunciar al derecho de preferencia a favor de quienes deseen completar una acción, observando en tal caso el lleno de las formalidades que exigen los artículos 385 y siguientes, pues en tal caso sí habrá colocación de acciones propiamente dicha.
De todas formas, se le sugiere que se dirija a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que es la Entidad competente para conocer de los asuntos propios de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios (artículo 75 de la Ley 142 de 1995), entidad a la cual deberá trasladar su inquietud tendiente a determinar si está obligada a rendir los informes que les está demandando la Contraloría Departamental del Putumayo, pues el asunto excede la competencia de esta Entidad.
Lo anterior en el entendido de que de conformidad con el artículo 51 (alusivo a la Univocidad del Control, Inspección y Vigilancia, del Decreto 548 de 1.995, por el cual se compilan funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios), "Las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, mencionadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1.994 y en el artículo 4º. del presente Decreto, estarán sujetas a partir de la fecha de entrada en pleno funcionamiento de la Superintendencia únicamente al control, inspección y vigilancia de ésta, con exclusión de la competencia que pueda atribuirse por normas generales a otras superintendencias." (subraya extratextual), excepción que tiene su explicación en las facultades atribuidas a esta Superintendencia en el artículo 228 de la Ley 222 de 1.995, relativo a la competencia residual, que prevé:
"Las facultades asignadas en esta ley en materia de, vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades serán ejercidas por la Superintendencia de ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores.
Del contenido de la norma en mención se observa, que, sólo aquellas facultades en materia de vigilancia y control que no estén expresamente señaladas como competencia suya, lo serán de la - Superintendencia de Sociedades- Vr. Gr., autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión, la emisión de bonos etc., funciones que desarrollará de la misma manera que si se tratara de una sociedad sometida a su vigilancia o control. (Concepto No. 220-29992, Oficina Jurídica, Superintendencia de Sociedades)
QUÓRUM -MAYORÍA DECISORIA DE LA JUNTA DIRECTIVA. Las decisiones que tome la junta directiva al tenor del articulo 437 de C de CO. deberán ser votadas por la mayoría de sus miembros efectivos no por la mayoría de los que asistan, pero este articulo no excluye la autonomía de la voluntad y nada impide que en los estatutos se consagre una mayoría cualificada. Los asuntos no adoptados así deberán someterce a ratificación por parte de la junta.
"Soy miembro de la Junta Directiva de una Sociedad Anónima que, por su participación accionaria tiene establecido por Estatutos Sociales la composición de la Junta Directiva por SEIS (6) MIEMBROS PRINCIPALES y sus correspondientes suplentes personales.
Así mismo el estatuto Social en lo referente a MAYORÍAS PARA LA TOMA DE DECISIONES EN REUNIONES DE JUNTA DIRECTIVA, dice: "La junta directiva tomará decisiones con voto afirmativo de la mayoría de sus miembros."
Dado lo anterior, elevo mi consulta en los siguientes numerales:
1. Con qué número de votos afirmativos decide esta Junta Directiva.
2. De encontrarse presentes solamente CINCO MIEMBROS, cuántos debieren ser los votos afirmativos.
3. Si como respuesta al numeral anterior, debieren ser CUATRO VOTOS AFIRMATIVOS, qué sucede con las decisiones que hubieren tomado con TRES VOTOS AFIRMATIVOS Y DOS NEGATIVOS."
Para absolver la consulta vale traer a colación el artículo 437 del Código de Comercio el cual es del siguiente tenor:
"La junta directiva deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipule un quórum superior. ..."
En el caso en consulta se tiene, que si el número de miembros que conforman la junta directiva son seis, y según los estatutos se decide con la mayoría de ellos, las decisiones habrán de aprobarse con el voto afirmativo de 4, dado que la mayoría se establece de acuerdo con el número de sus miembros y no en el número de asistentes a la reunión.
Es así que, si se convoca a una reunión de Junta Directiva previo cumplimiento de las normas legales y estatutarias pertinentes, y asisten a ella sólo 5 de sus miembros, quórum para deliberar pero la mayoría decisoria sigue siendo 4, pues como ya se expresó, ésta tiene como fundamento el número de miembros que conforman dicho cuerpo colegiado.
Luego, a la pregunta del peticionario tendiente a precisar el alcance de las determinaciones adoptadas con el voto afirmativo de tres de sus miembros, vale decir que las mismas no estarían ajustadas a derecho, por lo que habría lugar a convocar nuevamente a la junta directiva en orden a convalidarlas, para lo cual es importante que no exista propósito de impugnar las decisiones así adoptadas, y no haya visos de inconformidad pues no se puede desconocer el papel preponderante de dicho cuerpo colegiado en desarrollo de la empresa social, pues ésta no sólo planea y dirige la política de la sociedad, hace recomendaciones y previene sobre la conveniencia o nó de una operación, sino que además, es la que asegura la representación proporcional de los asociados. (Concepto No. 220-29991,Oficina Juridica, Superintendencia de Sociedades).
ACCIONES- Obligatoriedad de la reserva estatutaria. La apropiación de las reservas estatutarias y ocasionales o voluntarias, es obligatoria, las primeras de conformidad con los estatutos y las segundas, para atender la voluntad de los asociados reunidos en asamblea general.
Para resolver el tema de las reservas estatutarias, se precisa tener en cuenta que el ordenamiento jurídico mercantil consagra en el artículo 453, que las reservas creadas en el contrato social tienen carácter obligatorio mientras no se supriman mediante una reforma del contrato social o hasta cuando alcancen el monto previsto para las mismas, características que la diferencian de las ocasionales, las que siendo de carácter obligatorio, lo son para el ejercicio y para los fines para el cual fueron creadas, a menos que la asamblea decida el cambio de destinación o su distribución entre los accionistas. Fundamentos que también contempla el ordenamiento contable, cuando el artículo 87 del Decreto 2649/93, define las reservas o fondos patrimoniales "..como los recursos retenidos por el ente económico, tomados de sus utilidades o excedentes, con el fin de satisfacer requerimientos legales, estatutarios u ocasionales (...).
Al analizar la transcripción de la cláusula que consagra la reserva estatutaria y salvo que en el contrato social exista alguna previsión complementaria que conlleve a una interpretación diferente, se observa que en el caso particular y concreto la obligatoriedad de la reserva solamente se predica respecto del porcentaje establecido como apropiación de las utilidades liquidas, sin que se haya indicado una destinación específica a la misma; adicionalmente, la estipulación es flexible en cuanto faculta expresamente a la asamblea para decidir la destinación de las reservas diferentes a la legal; de ahí es dable concluir que es facultad del máximo órgano social disponer del porcentaje retenido con cargo a la reserva estatutaria para readquisición de acciones, siempre que la decisión se haya adoptado de conformidad con las mayorías previstas en los estatutos para el efecto.
En cuanto a la negociación de acciones, es conveniente señalar que por regla general las acciones son libremente negociables, a menos que respecto de las acciones ordinarias se haya pactado expresamente el derecho preferencia (art. 403, num. 2º C. Co.), evento en el cual el pacto social debe prever el procedimiento para el ejercicio del referido derecho, de conformidad con las pautas establecidas en el artículo 407 ibídem, formalidades que se observan en la cláusula que se transcribe, pues en ella se fijan los plazos y condiciones dentro de las cuales la sociedad y los asociados pueden ejercer el derecho preferente.
Pactadas las condiciones y plazos en el contrato, al representante legal no le es permitido exigir nuevas formalidades o modificar las previstas; su obligación es agotar en su totalidad el procedimiento indicado; así en el supuesto descrito, cursando la oferta, en primer lugar, a la sociedad, caso en cual debe convocar al máximo órgano social para que decida si la acepta o no, pues en ella radica la competencia para decidir si hace uso o no del derecho de preferencia. Solo si la decisión es negativa o es aceptada parcialmente, el representante debe dar traslado a los demás accionistas para que se pronuncien sobre el derecho que les asiste a adquirirlas proporcionalmente.
Si bien corresponde a la asamblea decidir sobre la readquisición de acciones, no hay que perder de vista que para ello debe darse estricta aplicación a lo dispuesto en el artículo 396 ibidem, que entre otros requisitos exige que las acciones que se pretendan readquirir se paguen con fondos tomados de utilidades liquidas y que las mismas se encuentren totalmente liberadas.
Solo resta agregar que, una vez agotadas las etapas establecidas para el ejercicio del derecho preferente, su titular adquiere la libertad para ofrecerlas a terceros de su elección, teniendo en cuenta que el precio y las condiciones de pago, aun en la oferta dirigida a la sociedad o a los accionistas, serán fijadas en cada caso por los interesados, tal como lo dispone el artículo 407 de la obra citada.
En resumen, es obligación de quien administre la sociedad dar estricto cumplimiento al procedimiento, en la forma y términos previstos en el contrato societario; su inobservancia dará lugar a que la entidad gubernamental que ejerza inspección, vigilancia o control sobre la misma, imponga las sanciones previstas para los administradores y revisor fiscal que violen o incumplan las disposiciones legales o estatutarias (artículo 23 de la Ley 222 de 1995 en concordancia el 207 C. Co.), además de las acciones que en su contra impetren los accionistas perjudicados por las actuaciones irregularidades de quienes tienen la función de velar por el estricto cumplimiento de la ley o estatutos, todo sin perjuicio de los vicios legales que puedan afectar el negocio jurídico. (Concepto No. 220-35990, Jefe Oficina Asesora Jurídica, Superintendencia de Sociedades).
ACCIONES- Pago del dividendo de las acciones con derecho preferencial. Previa la cancelación de lo que corresponda a los accionistas poseedores de acciones ordinarias, debe cancelarse el derecho económico establecido, en los estatutos o en el reglamento de colocación de acciones, para los titulares de acciones con derecho preferencial y sin derecho a voto, en el entendido que la sociedad haya generado utilidades del ejercicio.
Es preciso tener en cuenta que uno de los derechos de los accionistas, titulares de acciones ordinarias, privilegiadas o con dividendo preferencial y sin derecho a voto, es indudablemente el de percibir de las utilidades líquidas los beneficios económicos generados del desarrollo de la empresa o actividad prevista en el objeto social, situación que se concreta una vez el máximo órgano social haya impartido la aprobación de los estados financieros correspondientes, previa las apropiaciones para las reservas legal, estatutaria y ocasionales así como para el pago de impuestos- art. 451 del Código de Comercio-.
Hecha la anterior acotación, el artículo 63 de la Ley 222 de 1995, expresamente señala que las acciones con derecho preferencial y sin derecho a voto "... darán a su titular el derecho a percibir un dividendo mínimo fijado en el reglamento de suscripción y que se pagará de preferencia respecto al que corresponda a las acciones ordinarias..."
El término "dividendo" hace relación al resultado positivo obtenido por el ente económico como consecuencia de las operaciones realizadas durante el ejercicio, expresión que según el Diccionario de Términos Contables en Colombia, significa "utilidad del período" o el "resultado económico del ejercicio obtenido, al deducir los egresos totales de los ingresos totales del ente contable...".
Claro el punto de que el reparto de utilidades depende de los beneficios o ganancias que genere el ente económico, se tiene que otra prerrogativa de esta clase de acciones, es precisamente la de acumular los dividendos por los períodos que se indiquen en el contrato social o el correspondiente reglamento de suscripción (num 3º, art. 63 ibidem.), disposición de la que se colige fácilmente que lo que se puede llegar a acumular son las utilidades que le corresponden al titular de tales acciones, siendo un contrasentido pretender su acumulación cuando el resultado del ejercicio no ha sido positivo.
Ahora bien, como el legislador al establecer los derechos que otorgan las acciones con derecho preferencial y sin derecho a voto, expresó que las mismas dan a su titular el derecho a percibir un dividendo fijado en el reglamento de suscripción (art. 63 ibidem), es dable concluir que es obligatorio para la sociedad cumplir con los derechos que se otorgaron a sus titulares, en la forma y términos aprobados, que es precisamente la característica de las mismas. Entonces si lo que se pactó fue el DTF más dos puntos sobre el valor de adquisición de las acciones, será ésta y no otra la forma de su liquidación.
En ese orden de ideas quedan resueltas las inquietudes, no sin antes reiterar que el accionista poseedor de esta clase de acciones, como cualquier otro accionista, percibirá los derechos económicos que correspondan, en la medida en que la sociedad obtenga beneficios económicos. (concepto 220-43149, Jefe Oficina Asesora Jurídica, Superintendencia de Sociedades).
DERECHO DE INSPECCIÓN - Libro de Registro de Acciones - El ejercicio del derecho de inspección, se ejerce frente a los libros que lleva la sociedad y sobre los comprobantes de contabilidad, así como sobre los papeles sociales incluyendo dentro de ellos al denominado libro de registro de accionistas.
EL DERECHO DE INSPECCIÓN
Es uno de los derechos esenciales e inderogables que la ley le otorga a los asociados por el hecho de tener la calidad de tal y consiste fundamentalmente en la posibilidad de que ellos intervengan en una u otra forma en la gestión de los negocios sociales, mediante la inspección a los libros y comprobantes de contabilidad que lleva la compañía. Este derecho si bien permite dicho ejercicio de manera amplia, no es de carácter absoluto y se encuentra delimitado en determinados tipos societarios mediante circunstancias espacio- temporales. (artículos 369 y 447 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222 de 1995).
Es así como en la sociedad anónima, objeto de su consulta, el citado derecho es factible ejercerlo, bien directamente por el accionista o mediante apoderado, dentro de los quince (15) días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general de accionistas donde se examinen los balances de fin de ejercicio.(Numeral 4, artículo 379 del Código de Comercio).
Esta Entidad ha considerado que el ejercicio del derecho de inspección conforme a la norma anteriormente invocada, permite el acceso a los siguientes libros y documentos (Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995 - Superintendencia de Sociedades, paginas 173 y 174): a.Libros de Contabilidad con los comprobantes y documentos que justifiquen los asientos consignados en los mismos, b.La correspondencia que la sociedad dirija y la que reciba con ocasión de los negocios sociales como quiera que forma parte de los papeles del comerciante, c.Los documentos que señalan los artículos 446 y 447 del Código de Comercio, b.El libro de actas de la asamblea general de accionistas y junta directiva, c.El libro de registro de accionistas.
EL LIBRO DE REGISTRO DE ACCIONISTAS - PARTICIPACIÓN ACCIONARIA.
Sobre el libro de registro de accionistas y su inspección por parte de los mismos, esta Superintendencia se ha pronunciado de la siguiente manera:
"Al exigir la ley la exposición de libros y papeles sociales, libros y demás comprobantes está haciendo referencia a aquellos que ella misma impone como obligatorios para las sociedades anónimas, y no es posible remitir dudas que tales entes deben llevar un libro de registro de acciones cuando estas son nominativas si la doctrina y la jurisprudencia han señalado el contenido del derecho de inspección en la dirección apuntada, con la salvedad de que dada la especial situación de la sociedad anónima, se justifica la imposición de limites cualitativos y temporales en el ejercicio de tal derecho. Los limites temporales los ha definido el legislador (15 días hábiles), pero no los cualitativos, por lo que incumbe a la doctrina su precisión, en orden a evitar trastornos en la mecánica administrativa de las empresas y a precaver que los competidores conozcan los secretos industriales y comerciales y el know-how que son intangibles muy valiosos de todo empresario. Esa es la tendencia doctrinaria y legislativa para proteger la empresa.
De ahí que no todos los documentos vinculados con las operaciones y negocios deben ponerse a disposición de los accionistas y si se tratan de libros de contabilidad es indudable que el libro de registro de acciones técnicamente no puede considerarse pieza contable. Pero el legislador no lo ha excluido expresamente de los que pueden ser objeto de la inspección previa a la asamblea.
Por otra parte, reducir la materia prima sobre la cual debe ejercerse el derecho de inspección a los estados financieros íntimamente relacionados con la memoria que los administradores presentarán a la asamblea, es tanto como mutilar por vía interpretativa lo que dispone el artículo 447 de la obra mercantil citada (Código de Comercio), cuando exige que "los documentos indicados en el artículo anterior (446) …junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley…"se pongan a disposición de los accionistas. La mención del carácter taxativo de la enumeración del artículo 446 del Código de Comercio no guarda relación con el tema que se agita, desde luego que alude a la asamblea y no al accionista individualmente considerado.
No es procedente atribuir al libro de registro de acciones funciones eminentemente jurídicas como sí los demás no la pudieran tener eventualmente.
Igualmente la circunstancia de tratarse de una sociedad anónima no puede privar al accionista (recuérdese aquí que el derecho de inspección es un derecho individual e inherente a la condición de tal) de la posibilidad de conocer quienes son los actuales titulares de acciones de la compañía y de qué manera evolucionan o se comportan en el mercado las acciones de las que es titular.
En suma, el libro de registro de acciones, precisamente por no contener información que por su acceso libre pudiere poner en peligro la estabilidad de la empresa mediante la imposición de los secretos ya aludidos, no ha sido excluido expresamente como pieza revisable por los accionistas al ejercer su derecho de inspección y no es licito al interprete excluirlo. Además los datos e informes que obliga el artículo 446 del Código de Comercio deben presentarse a la asamblea conjuntamente con el balance de fin de ejercicio y en lo tocante con el derecho esencial, individual e inderogable que la ley (op.cit. artículo 379 numeral 4) le concede a los accionistas se concreta en el artículo 447 de la misma obra, disposición que debe vincularse necesariamente con las demás normas (artículo 26, Código Civil y 49,61, inciso 2, 195, inciso 2 del Código de Comercio) (Libro citado- Doctrinas y Conceptos Jurídicos, paginas 171 y 172).
LUGAR DONDE DEBE EJERCERSE EL DERECHO DE INSPECCIÓN
El artículo 447 de la legislación mercantil consagra que el derecho de inspección sobre los libros de la sociedad y sobre los comprobantes de contabilidad, así como sobre los papeles sociales, debe llevarse a cabo en las oficinas donde funcione la administración de la compañía, independientemente del tipo societario de que se trate y las delimitaciones que tenga, pues no hay duda en cuanto que los asociados en aras de facilitar un normal desenvolvimiento del ente social deben procurar no entorpecer el ritmo normal de sus actividades.
Ahora bien, dentro de la estructura en que se desenvuelve una compañía y con el fin de lograr una mayor funcionalidad de sus actividades, pueden existir dentro de las oficinas de administración de la misma, áreas perfectamente delineadas donde se puedan adelantar ciertas actividades, tales como obtener determinada información, ejercer el derecho de inspección, radicar correspondencia y presentar poderes.
COROLARIO
En este orden de ideas, en relación con sus inquietudes, ha de colegirse que en ejercicio del derecho de inspección en una sociedad anónima y dentro de las delimitaciones espacio-temporales establecidas para tal efecto, el accionista puede inspeccionar, esto es revisar o consultar entre otros libros y documentos sociales, el libro de registro de acciones y por ende conocer el nombre de los accionistas de la compañía, sin que por ello se vulnere derecho alguno.
Ahora bien, si a más de inspeccionar los mencionados documentos, el accionista solicita se le expida un listado donde consten datos como el nombre de cada asociado y su participación porcentual dentro del capital social, queda al arbitrio, de los administradores de la compañía, acceder o no a dicha solicitud, pues no existe norma legal alguna que obligue a ello..(Concepto 220-43269 Jefe Oficina Asesora Jurídica, Superintendencia de Sociedades).
3.2. CONCEPTO DE LA DIAN.
IMPUESTOS- RENTA Y COMPLEMENTARIOS- Cambio de titular de moneda extranjera. El procedimiento a seguir con el fin de cumplir la preceptiva del artículo 326 del Estatuto Tributario relativa al pago de los impuestos de renta o ganancia ocasional, según corresponda, o el acuerdo de plazo para el pago de los mismos con garantía, es el procedimiento general contemplado en el Estatuto Tributario.
Corresponde inicialmente manifestarle, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 en concordancia con el artículo 10 de la Resolución 5632 de 1999 modificado por el artículo 1 de la Resolución No 5467 de 2001, emanadas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, este Despacho es competente única y exclusivamente para absolver en sentido general y abstracto las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarías nacionales, razón por la cual carece de facultad legal para pronunciarse sobre situaciones particulares de los consultantes"
Sin embargo, sobre el tema relativo al procedimiento y obligaciones derivadas del cambio de titular de inversión extranjera, este Despacho se pronunció ya, entre otros mediante wel Concepto N 019265, en el cual y en lo pertinente, se indicó:
"..Sin embargo, tratándose de transacciones que impliquen la trasferencia de la titularidad de inversión extranjera, los artículos 325, 326 y 327 del Estatuto Tributario, a efecto de asegurar el pago de los impuestos que de esas enajenaciones derivan, prescriben:
"Artículo 325. Requisitos para los Giros al Exterior. Las entidades encargadas de tramitar los giros o remesas al exterior de sumas que constituyan renta o ganancia ocasional, deberán exigir que la declaración de cambios vaya acompañada de una certificación de revisor fiscal o contador público, según el caso, en la cual conste el pago del impuesto de renta y de remesas, según corresponda, o de las razones por las cuales dicho pago no procede."
"Artículo 326. Requisitos para la autorización de cambio de titular de inversión extranjera. Para autorizar el cambio de titular de una inversión extranjera, el organismo nacional competente deberá exigir que se haya acreditado, ante la Dirección General de Impuestos Nacionales, el pago de los impuestos correspondientes a la respectiva transacción o se haya otorgado garantía del pago de dicho impuesto"
"Artículo 327. Facultad de establecer condiciones para el cambio de titular de inversión extranjera. El Gobierno Nacional determinará las condiciones en que los titulares de inversiones extranjeras deben cumplir los requisitos previstos en el artículo anterior." Aspecto éste último que encuentra, actualmente, regulación en la Resolución No. 1521 de 1998 de la Dirección de Impuestos Nacionales.
Por tanto, los pagos o abonos en cuenta realizados por extranjeros sin residencia o domicilio en el país a beneficiarios sin residencia o domicilio en el país, no están sometidos a retención en la fuente, pero deben cumplir las prescripciones de los artículos precedentes como presupuesto para el cambio de titular de la inversión.
Así mismo, en Concepto No 048836/2000 respecto de la obligatoriedad de presentar declaración de renta y complementarios por parte de los inversionistas extranjeros sin residencia o domicilio en el país que transfieren la titularidad de la inversión en Colombia, se expresó:
"Es criterio reiterado por este Despacho, que si bien el artículo 6 del Estatuto Tributario prevé que el impuesto de renta y ganancias ocasionales a cargo de los asalariados no obligados a presentar declaración de renta y complementarios, y el de los demás contribuyentes no obligados a declarar, es el que resulte de sumar las retenciones en la fuente por todo concepto que deban aplicarse a los pagos o abonos en cuenta realizados al contribuyente durante el respectivo año gravable, el artículo 592 lb. en sus numerales 2 y 4 establece que, tratándose de extranjeros sin residencia o domicilio en el país, además de los contribuyentes previstos en el artículo 414?1, no estarán obligados a presentar declaración, cuando la totalidad de sus ingresos hubieren estado sometidos a la retención en la fuente de que tratan los artículos 407 a 411 inclusive, y dicha retención en la fuente así como la retención por remesas cuando fuere del caso, les hubiere sido practicada.
Son en consecuencia dos (2) los requisitos que deben darse en forma concomitante para que éstos contribuyentes estén exceptuados de esa obligación accesoria:
1? Que los ingresos correspondan a los conceptos a los que aluden los artículos 407 a 411, inclusive, y 414?1, y
2? Que la totalidad de los ingresos hubieren estado sometidos a retención en la fuente y ésta se haya practicado así como la retención por remesas, cuando fuere del caso igualmente les hubiere sido practicada.
Ahora bien, el cambio de inversión extranjera, como es lógico, conlleva la trasferencia de la titularidad de los activos fijos en que está representada, ya sean acciones o aportes en sociedades nacionales, u otros activos poseídos en Colombia por extranjeros sin residencia o domicilio en el País, de cuya enajenación deriva utilidad o pérdida que surja, del resultado que se obtenga de restar del precio de enajenación el costo fiscal del activo o activos transferidos. Ingresos respecto de los cuales y dada su naturaleza, no se configuran los requisitos a cuya existencia está condicionada la exoneración de la obligación accesoria de presentar la correspondiente declaración de renta.
En efecto, los ingresos por concepto de enajenación de activos fijos no corresponden a los ingresos contemplados en los artículos del 407 al 411 ni 414?1, a los que se refiere el artículo 592 antes citado. A más de lo anterior, si quien realiza el pago por efecto de la adquisición de los activos en que está representada la inversión extranjera es igualmente un extranjero sin residen6á o domicilio en Colombia ? cuando la transacción se haga entre extranjeros, por no tener éste el carácter de agente retenedor en Colombia , los ingresos no están sometidos a retención y por tanto ésta no se practica por falta de ese elemento subjetivo.
Es por lo precedente, como ya se dijo, que en reiteradas oportunidades se ha expresado que de acuerdo con la ley, se configura la obligación de presentar declaración de renta y complementarios en el año gravable en que ocurra el cambio de titular de inversión extranjera. Obligación que recae en el representante del inversionista extranjero sin residencia o domicilio en el País, independientemente que se trate de inversión registrada o no.
Lo anterior debe entenderse, como es lógico, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación relativa a la presentación de la declaración de renta que contenga todos los ingresos y la liquidación privada de los impuestos derivados de la transacción o transacciones cuyo pago o garantía de pago haya acreditado o acredite por el inversionistas enajenante o su representante. Como se observa, excepto lo relativo a la forma de acreditar el pago o garantía de pago de los impuestos derivados del cambio de titular de inversión (que es lo que posibilita reglamentar el art. 327), el procedimiento está ya consagrado en el E.T.
Con los elementos de juicio proporcionados, corresponde al consultante establecer lo aplicable al caso particular que motiva la consulta. (Concepto No. 73474 Oficina Jurdídica DIAN).
Última modificación 20/03/2013