Conceptos - Boletín Septiembre - Octubre de 2000
CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES
DEMOCRATIZACIÓN. Enajenación de la Propiedad Accionaria del Estado. Participación del Sector Solidario. “Si los trabajadores y sector solidario desean ejercer su derecho a participar en la propiedad accionaria del Estado deberán, en las condiciones y términos previstos en los respectivos programas de enajenación, hacerse parte en los respectivos procesos de democratización, aceptando para el efecto la oferta que en tal sentido se les hace”.
I- Marco General de la Democratización de la Propiedad Accionaria del Estado.
En desarrollo del mandato constitucional del artículo 60 de la Constitución Política, el Estado debe promover el acceso a su propiedad accionaria adoptando medidas orientadas a su democratización, teniendo en cuenta que los trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores, son destinatarios de condiciones especiales dentro del citado proceso.
De acuerdo con el citado mandato constitucional, los procesos de democratización accionaria del Estado se rigen por dos principios básicos: El de legalidad y el de preferencia de ciertos sectores sociales . “(…) El primero, implica que el legislador debe establecer el marco general por el cual se desarrolle el proceso de enajenación de la propiedad accionaria de la cual sea titular el Estado. El segundo, se expresa en el hecho de que dentro del mismo tengan un derecho preferencial los trabajadores, las organizaciones solidarias y de trabajadores”.
Por lo que se refiere a la legalidad de estos procesos, la ley 226 de 1995 estableció un procedimiento especial que debe seguirse a efectos de enajenar total o parcialmente, acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones de propiedad del Estado, a favor de los particulares, y en general, su participación en el capital social de cualquier empresa. Se entiende que existe participación estatal cuando las acciones o participaciones sociales están en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de los cuales éstos hagan parte, o por haber sido adquiridos con recursos públicos o del Tesoro Público.
En este sentido, en los casos en que el Estado enajene a los particulares su participación accionaria, bonos obligatoriamente convertibles en acciones o cualquier forma de participación en el capital social de cualquier empresa, sea ésta de carácter público, privado o mixto, e independientemente del porcentaje que represente , debe aplicarse el procedimiento especial de dicha ley, excepto cuando se trate de procesos de enajenación realizados entre órganos estatales, caso en el cual se aplican las reglas de contratación administrativa vigentes al momento de la enajenación. (…)
Ahora bien, los destinatarios de condiciones especiales, como lo dispone el artículo 3º de la ya citada ley 226, son: Los trabajadores activos y pensionados de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria; los ex trabajadores de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrono; las asociaciones de empleados o ex empleados de la entidad que se privatiza; sindicatos de trabajadores, federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores; los fondos de empleados; los fondos mutuos de inversión; los fondos de cesantías y pensiones; y las entidades cooperativas definidas por la legislación cooperativa. (…)
Dichos procesos pueden constar de varias fases donde se vincule inversionistas estratégicos o participe el público en general. En tal sentido, dentro del marco del fenómeno de la democratización económica, constituye :
(…) una opción real, de una posibilidad seria y efectiva para que trabajadores y organizaciones solidarias logren participar de las ventajas que el desarrollo económico brinda a los miembros de una sociedad. (…) Democratizar la propiedad accionaria de las empresas oficiales, exige el establecimiento de vías apropiadas para hacer viable la concurrencia de ciertos sectores económicos, que la Constitución señala, en el capital accionario de aquéllas, lo cual no significa, que los beneficiarios estén constreñidos a utilizar los privilegios que se les ofrecen, ni tampoco, que la propiedad oficial deba consolidarse irremediablemente en cabeza de éstos. Lo que esencialmente persigue el inciso segundo del artículo 60 de nuestra Carta, es impedir la concentración oligopólica del capital dentro de los medios de producción y del sistema financiero, e igualmente dirigir el proceso de desconcentración accionaria hacia unos beneficiarios particulares que son los propios trabajadores de las empresas y las organizaciones solidarias, con lo cual se avanza en el proceso de redistribución de los ingresos y de la propiedad, que es una meta esencial de un Estado Social de Derecho..
La obligación de consagrar condiciones especiales para el acceso a la propiedad accionaria garantiza un derecho preferencial que no admite restricción o limitación, como quiera que la Carta Política no le impuso condición alguna y que puede consistir en la creación de medios expeditos y favorables de financiación para la adquisición de las acciones, el establecimiento de condiciones financieras ventajosas de plazo, precio y financiación especial o cualquier otro incentivo que haga real el propósito del constituyente de democratizar la propiedad .
Así las cosas, si los trabajadores y sector solidario desean ejercer su derecho a participar en la propiedad accionaria del Estado deberán, en las condiciones y términos previstos en los respectivos programas de enajenación, hacerse parte en los respectivos procesos de democratización, aceptando para el efecto la oferta que en tal sentido se les hace.
II- Competencia de la superintendencia de Valores
(…)
- Realización de Oferta Pública
En la primera fase, resulta claro para esta superintendencia que el ofrecimiento al sector solidario debe efectuarse a través de oferta pública y que en otra fase es opcional su utilización, la anterior conclusión deriva del concepto mismo de oferta pública, entendida como :
(…) aquella que se dirija a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas, con el fin de suscribir, enajenar o adquirir documentos emitidos en serie o masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías.
No se considerará pública la oferta de acciones o de bonos obligatoriamente convertibles en acciones que esté dirigida a los accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de quinientos (500) los destinatarios de la misma.
Tampoco se entenderá como pública la oferta de acciones resultante de una orden de capitalización impartida por autoridad estatal competente, dirigida exclusivamente a accionistas de la sociedad, o la que tenga por objeto capitalizar obligaciones de la misma, siempre y cuando se encuentren reconocidas dentro de un proceso concursal en el que se haya tomado tal decisión, en ambos casos sin importar el número de personas a quien se encuentren dirigidas.
Las ofertas que a la vez tengan por destinatarios a las personas indicadas en el inciso segundo de este artículo y a cien o más personas determinadas serán públicas.
Parágrafo.- Cuando los destinatarios de una oferta se vayan a determinar con base en una labor de premercadeo realizada entre personas no determinadas o cien o más personas determinadas, la respectiva oferta tendrá el carácter de pública y en tal sentido, su realización sólo podrá efectuarse con observancia de las normas que al efecto se establecen en esta resolución.
Para tal efecto, quien vaya a efectuar la oferta pública en los términos antes señalados, esto es, el que enajena la propiedad estatal, debe solicitar la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de esta entidad, como quiera que el artículo 7º de la ley 32 de 1979 establece que “Ningún documento podrá ser objeto de oferta pública sin que se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Valores”.
En este sentido, resulta claro que la obligación de inscripción en el registro público de esta Entidad es de quienes enajenan la propiedad del Estado, no de los inversionistas o potenciales adquirentes, como sería el caso del sector solidario al que se ofrece en condiciones especiales la propiedad accionaria del Estado. (…)
Así mismo, resulta pertinente aclarar que en lo que hace referencia a la normatividad del mercado público de valores en torno a los procesos de democratización de la propiedad accionaria estatal, la oferta pública se entiende autorizada, siempre y cuando en forma previa a la misma se inscriban las acciones en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, efecto para el cual deberá remitirse copia del programa de enajenación y del acto mediante el cual se aprobó.
En punto a lo anterior, cabe aclarar que existe, por una parte, un régimen de inscripción ordinaria, que aplica cuando los títulos objeto de inscripción se pretenden ofertar públicamente y cuando se vayan a negociar en una bolsa de valores y de otra, la inscripción temporal de valores que podrá solicitarse para efectos de la enajenación de las acciones propiedad de Entidades de carácter público u oficial mediante oferta pública de venta en el mercado secundario, tratada en el artículo 1.1.2.1. de la mencionada resolución 400 (Resolución Nº 400 de 1995, proferida por la superintendencia de Valores. N. de E.).
Dicho artículo actualmente se encuentra modificado por el artículo cuarto de la resolución 333 de 2000 (expedida por la Sala General de la superintendencia de Valores. N. de E.), que establece:
Parágrafo: La inscripción a que hace referencia este artículo tendrá una vigencia máxima de seis (6) meses, salvo que verse sobre acciones de propiedad del Estado sobre las cuales se hubiere iniciado un proceso de enajenación, es decir, a partir de la aprobación del programa de enajenación, caso en el cual la inscripción estará vigente hasta la finalización del mismo, o hasta la expiración del plazo que se hubiere previsto para la enajenación en el respectivo programa.
En consecuencia, para enajenar la propiedad accionaria del Estado si las acciones objeto de la oferta no se encuentran inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios bajo el régimen ordinario, deberá procederse a inscribirlas temporalmente en los términos de los artículos 1.1.2.1 a 1.1.2.3. de la resolución 400.
(Concepto Nº 20009 – 2025, 19 de septiembre de 2000, Delegatura de Emisores)
FONDOS DE INVERSIÓN. Distribución de rendimientos. “No es procedente distribuir los rendimientos periódicos del fondo, en títulos de renta variable de baja, mínima y sin ninguna bursatilidad, ni en ninguna otra especie de bienes de propiedad del fondo”.
El régimen legal aplicable a los fondos de inversión en materia de distribución de rendimientos y monto de gastos administrativos, establecido en el artículo 11 del decreto 739 de 1990, supedita a la decisión de la Junta Directiva la distribución periódica en efectivo o con abono en cuenta, a opción del beneficiario, y en partes alícuotas, el monto de los rendimientos acumulados con el respectivo período.
Así las cosas, no resulta procedente lo sugerido en su comunicación, en cuanto a distribuir los rendimientos periódicos del fondo, en títulos de renta variable de baja, mínima y sin ninguna bursatilidad, ni en ninguna otra especie de bienes de propiedad del fondo.
Finalmente, conviene señalar que las provisiones reconocidas y cargadas a resultados por parte de los fondos mutuos de inversión derivadas de las desvalorizaciones del precio de mercado de las acciones de baja, mínima y sin ninguna bursatilidad, causadas antes de la primera valoración a precios de mercado en los términos establecidos en la circular externa Nº 17 de 1998, expedida por la superintendencia de Valores, se deben computar como un menor valor de la inversión, a efecto de establecer el límite individual de que trata el numeral 1º del artículo 3º del decreto 2514 de 1987. (Concepto Nº 19998-289, 16 de agosto de 2000, División de Instituciones de Inversión Colectiva)
BOLSA DE VALORES. Destrucción de Documentos. Autorización. “No resulta procedente la autorización, toda vez que la misma no se requiere, pudiendo la Bolsa de Bogotá S.A. destruir los documentos, siempre que la destrucción se lleve a cabo con sujeción a las disposiciones legales”.
Como primer aspecto, cabe anotar que el régimen del mercado público de valores no contempla la realización de un trámite especial para el tema objeto de consulta. Más aún, dicho régimen no prevé ni consagra norma especial que regule lo atinente a la conservación de libros de contabilidad, de actas y de registro de aportes, así como de documentos, comprobantes y soportes de los registros efectuados en dichos libros. El mencionado régimen tampoco alude a requisitos y/o condiciones para la destrucción de los libros y documentos aquí indicados.
Ahora bien (…), el artículo 60 del Código de Comercio, de manera clara y explícita señala que las personas obligadas a llevar contabilidad regular de sus negocios tienen el deber de conservar ordenada y adecuadamente sus libros y papeles por espacio mínimo de diez años que se contarán "(…) desde el cierre de aquéllos o la fecha del último asiento, documento o comprobante".
El artículo 60 del estatuto mercantil también se refiere a la posibilidad de que una vez transcurrido el período de tiempo al que se aludió anteriormente, dichos libros y papeles sean destruidos bajo condición de que por cualquier medio técnico e idóneo se garantice su reproducción exacta y se realice el procedimiento de verificación de la reproducción ante la cámara de comercio en la que se encuentren registrados los libros respectivos.
Sobre este mismo tema el artículo 134 del decreto 2649 de 1993, norma mediante la cual el Gobierno Nacional reglamentó la contabilidad en general y expidió los principios o normas de contabilidad generalmente aceptadas en Colombia, establece que los documentos que obligatoriamente deben conservarse "(…) pueden destruirse después de veinte (20) años contados desde el cierre de aquéllos o la fecha del último asiento, documento o comprobante".
No obstante lo anterior, la disposición en cita contempla la posibilidad de que esos documentos sean destruidos después de transcurridos diez (10) años siempre que se garantice su reproducción por cualquier medio técnico y se cumpla el procedimiento de verificación y exactitud de la reproducción ante la cámara de comercio respectiva.
Por lo expuesto, no resulta procedente la autorización solicitada, toda vez que la misma no se requiere, pudiendo la Bolsa (…) destruir los documentos que se indican en la comunicación de la referencia, siempre que el proceso de destrucción se lleve a cabo con sujeción a las disposiciones sobre el particular. (Concepto Nº 20009 – 3364, 10 de octubre de 2000, División Bolsas de Valores, Intermediarios de Valores y demás Entidades Vigiladas)
TITULARIZACIÓN. Flujos Futuros. Regalías. “Resulta viable utilizar proyecciones de flujos futuros como base de la estructuración del proceso de titularización de futuras regalías petroleras a recibir por el Departamento, siempre y cuando se enmarque en los supuestos de la norma antes señalada, esto es, que se adelante el proceso de titularización para el desarrollo de la actividad energética; obras públicas de infraestructura; prestación de servicios públicos.
1. Viabilidad de adelantar un proceso de titularización de futuras regalías petroleras por parte de una entidad pública territorial.
La titularización es un mecanismo de financiación que permite a cualquier persona natural o jurídica, entre éstas últimas, las empresas, fundaciones, cooperativas, entidades estatales, denominadas para el efecto del proceso de titularización originadores, obtener recursos del mercado de capitales, por parte de lo anterior, siempre y cuando su régimen legal no disponga lo contrario.
Esta alternativa de emisión le permite al originador dar liquidez a sus activos “(…) permite generar recursos transfiriendo a una fiduciaria activos no líquidos, la cual se encarga de emitir títulos respaldados con tales bienes. Lo anterior sin afectar el nivel de endeudamiento de su compañía”.
En este proceso, se transfiere y aísla en un vehículo especial, patrimonio autónomo, activos, bienes y flujos de caja futuros con el objeto de maximizar la utilización de recursos. Esta movilización implica la transformación de activos en títulos negociables en el mercado público de valores, los cuales tienen como respaldo el activo o flujo generado por el mismo.
Desde el punto de vista jurídico, para que se de la titularización es necesaria la transferencia real de los activos y sus flujos futuros a un patrimonio autónomo, quien será el único titular de éstos y tendrá capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. De esta forma, los activos y flujos futuros se independizan del patrimonio del originador.
A partir del mecanismo de titularización, el patrimonio autónomo emite títulos que incorporan una parte de los derechos sobre los citados activos y sus flujos futuros, los cuales podrán adoptar las modalidades descritas en el artículo 1.3.1.5. de la resolución 400 de 1995, expedida por esta Entidad, esto es, títulos corporativos o de participación; títulos de contenido crediticio o títulos mixtos . Estos valores emitidos en desarrollo del proceso de titularización podrán ser nominativos o a la orden conforme lo dispone el artículo 1.3.1.7., resolución 400 de 1995.
Ahora bien, para responder a su pregunta de si las futuras regalías petroleras que reciba un departamento pueden titularizarse, debe recordarse cuáles son los bienes o activos objeto de titularización.
Al respecto, el artículo 1.3.1.4. de la ya mencionada resolución 400 de 1995, señala los bienes o activos suceptibles de titularizarse:
- Títulos de deuda pública;
- Títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios;
- Cartera de crédito;
- Documentos de crédito;
- Activos inmobiliarios;
- Productos agropecuarios y productos agroindustriales;
- Rentas y flujos de cajas determinables con base en estadísticas de los últimos 3 años o en proyecciones de por lo menos 3 años continuos.
- Proyecciones de flujos futuros como base de la estructuración del proceso de titularización donde sólo podrán utilizar para: el desarrollo de la actividad energética, de obras públicas de infraestructura, prestación de servicios públicos y sobre productos agropecuarios o agroindustriales, adelantados por entidades públicas o privadas, al tenor del parágrafo 2º del mencionado artículo 1.3.1.4.
Así las cosas, acorde con la normatividad que rige el mercado público de valores, resulta viable utilizar proyecciones de flujos futuros como base de la estructuración del proceso de titularización de futuras regalías petroleras a recibir por el Departamento, siempre y cuando se enmarque en los supuestos de la norma antes señalada, esto es, que se adelante el proceso de titularización para el desarrollo de la actividad energética; obras públicas de infraestructura; prestación de servicios públicos.
Lo anterior, sin perjuicio de: 1) el cumplimiento de lo establecido en la ley 141 del 28 de junio de 1994 y de las normas que la modifiquen, en especial de la destinación de regalías; reglas para su liquidación y distribución; precio base para su liquidación; límites a las participaciones en las regalías y compensaciones provenientes de la explotación de hidrocarburos a favor de los departamentos productores; y 2) las autorizaciones de los órganos de vigilancia y control, de ser del caso.
2. Procedimiento para la aprobación por parte de la superintendencia de Valores del proceso de titularización.
Al respecto, cabe precisar que la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de esta Entidad y la oferta pública de los valores objeto de titularización, se rigen por las disposiciones contenidas en el Título Tercero, Capítulo Primero de la resolución 400 de 1995, expedida por esta Entidad, normatividad que podrá consultar en nuestra página internet www.supervalores.gov.co, ícono régimen del mercado público de valores, resolución 400.
De acuerdo con el tipo de activo o renta a titularizar, deberán seguirse las normas especiales establecidas para cada caso en particular. En este caso, la titularización de rentas y flujos provenientes de las futuras regalías, deben ser determinables con base en estadísticas de los últimos 3 años o en proyecciones de por lo menos 3 años continuos y deben incorporar mecanismos de seguridad o de apoyo crediticio en los términos establecidos en el artículo 1.3.10.1 de la ya mencionada resolución 400.
A efectos de adelantar el trámite de inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y autorización por parte de esta superintendencia de la oferta pública de los títulos emitidos con ocasión del proceso de titularización, deberá remitirse la documentación señalada en el numeral 3º del artículo 1.1.1.6. de la resolución 400 de 1995:
3.1. Certificado de existencia y representación legal del agente de manejo de la titularización y de la entidad originadora, con fecha de expedición no superior a tres meses.
3.2. Copia del contrato de fiducia mercantil respectivo.
3.3. Descripción de los activos que conforman el patrimonio, e indicación del procedimiento seguido para su evaluación;
3.4. Copia de los documentos que acrediten las garantías o seguridades que amparan los bienes movilizados, cuando sea del caso.
3.5. El facsímil del título o modelo del mismo, el cual debe precisar claramente:
a) Los derechos que incorpora y sus condiciones financieras;
b) Las reglas generales de circulación y negociación;
c) La forma términos de redención y el procedimiento para su liquidación;
d) Su valor inicial y,
e) El procedimiento para determinar periódicamente su valor, de acuerdo a las instrucciones que imparta la superintendencia de Valores.
3.6. El monto total de suscripciones del fondo común especial, de unidades de participación a emitir o títulos de contenido crediticio, según sea el caso;
3.7. Relación de costos a cargo del patrimonio, cuando fuere del caso y,
3.8. Relación de los gastos a cargo del patrimonio.
Adicionalmente, deberán remitirse los siguientes documentos:
1. Solicitud suscrita por el representante legal o apoderado del agente de manejo de la titularización.
2. Formulario de inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios diligenciado por el agente de manejo.
3. La copia del contrato de fiducia debe incluir, cuando menos:
a) Partes del contrato, con indicación de los beneficiarios del mismo.
b) Derechos y obligaciones de cada una de las partes.
c) Monto total de la emisión de títulos respectivos, número de títulos e inversión mínima.
d) Monto total de suscripciones del Fondo Común Especial, de unidades de participación a emitir o títulos de contenido crediticio, según sea el caso.
e) Descripción de los activos que conforman el fondo o patrimonio autónomo, incluyendo su ubicación, e indicación del procedimiento seguido para la valuación de los mismos.
f) Mecanismos de seguridad del proceso de titularización.
g) Órganos administrativos del fideicomiso.
h) Valor del contrato.
i) Remuneración del agente de manejo.
j) Relación de costos a cargo del fondo o patrimonio autónomo, cuando fuere del caso.
k) Relación de gastos a cargo del fondo o patrimonio autónomo.
l) Duración del contrato y del fideicomiso o fondo.
ll) Procedimiento en caso de terminación anticipada del contrato.
m) Cláusulas penal y compromisoria.
4. Mecanismo de fiducia previsto en el parágrafo 2º del artículo 41 de ley 80 de 1993, en caso de entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Encargo Fiduciario).
5. Copia del acta de la reunión del órgano social competente correspondiente a la entidad originadora que aprobó el reglamento de emisión y colocación de los títulos.
6. Constancia sobre la persona que ejerce la revisoría fiscal de la sociedad originadora o certificado de existencia y representación legal donde conste dicho dato.
7. Proyecto del aviso de oferta.
8. Dos (2) ejemplares del prospecto de colocación.
9. Calificación otorgada a los títulos por una entidad calificadora de valores debidamente autorizada.
10. Copia del proyecto del contrato de emisión.
11. Copia auténtica de los contratos suscritos con miras a la colocación de la emisión.
12. Copia del proyecto del contrato de administración, cuando una entidad diferente al originador o agente de manejo vaya a administrar la emisión.
13. Si va a utilizarse algún material publicitario para la promoción de los títulos objeto de oferta, el que sólo podrá publicarse con posterioridad a la eventual autorización de oferta pública que imparta esta superintendencia, deberá tenerse en cuenta el régimen establecido en los artículos 2.2.1.1. y siguientes de la resolución 1200 de 1995, expedida por la superintendencia de Valores.
14. Para procesos de titularización de las entidades territoriales y sus descentralizadas:
- Copia de los actos emanados de los órganos competentes u organismos colegiados (Asamblea Departamental, Consejo Municipal, etc.) sobre la autorización para la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras.
- Copia de la aprobación de los organismos competentes u órganos colegiados (Asamblea Departamental, Consejo Municipal, etc.) para la celebración de los negocios fiduciarios para la administración de los recursos que harán parte del proceso de titularización.
- Copia del concepto previo originario del ministerio de Hacienda y Crédito Público (Dirección General de Crédito Público).
- Copia del concepto previo de los organismos de planeación del orden departamental o distrital, según el caso.
- Copia del decreto que ordena la emisión.
15. En el caso de titularización de cartera de créditos y otros activos generadores de un flujo de caja:
- Flujo de caja generado por los bienes o activos titularizables establecido matemática o estadísticamente.
- Los análisis que permitan establecer el índice de siniestralidad general de la cartera a la cual corresponden los créditos objeto de movilización.
- Mecanismos de seguridad o de apoyo crediticio a través de los cuales se cubra como mínimo en una vez y medio el índice de siniestralidad o coeficiente de desviación del flujo de caja esperado.
Lo anterior, sin perjuicio de los requerimientos específicos que haga esta superintendencia, derivados de la evaluación de la documentación remitida por el originador.
3. Límites en la titularización de regalías petroleras.
Como quiera que en el artículo 49 de la ley 141 de 1994 se establecen unos límites a las participaciones en las regalías y compensaciones provenientes de la explotación de hidrocarburos a favor de los departamentos productores, deberá tenerse en cuenta dichos límites al momento de establecer las proyecciones de los respectivos flujos de caja.
Así mismo, deberá tenerse en cuenta que los flujos de caja deben ser determinables con base en estadísticas de los últimos 3 años o en proyecciones de por lo menos 3 años continuos.
4. Colocación en los mercados internacionales de la emisión de títulos de regalías petroleras.
Al respecto, cabe recordar que acorde con la normatividad que rige el mercado público de valores, existe la posibilidad de efectuar una oferta pública de valores exclusiva en el exterior (regulada en los artículos 1.2.4.68. al 1.2.4.71., de la resolución 400 de 1995) ó una oferta pública simultánea en los mercados internacionales y en el mercado local (artículos 1.2.4.71. a 1.2.4.74. de la resolución 400 de 1995). (Concepto Nº 20009 – 1867, 5 de octubre de 2000, División de Ofertas Públicas)
CONCEPTOS DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
INSTALACIÓN DE UNA EMPRESA. Gastos Diferidos. “Pueden tratarse como diferidos los gastos preliminares de instalación u organización o desarrollo de las empresas”.
De conformidad con los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario son deducibles, en un término no inferior a cinco (5) años, salvo que se demuestre que por la naturaleza o duración del negocio se puede hacer en un plazo inferior, las inversiones necesarias realizadas para los fines del negocio o actividad, si no lo fueren de acuerdo con otros artículos del Estatuto y distintas de las inversiones en terrenos.
Se entiende por inversiones necesarias amortizables por este sistema los desembolsos efectuados para los fines del negocio o actividad susceptibles de demérito y que, de acuerdo con la técnica contable, deban registrarse como activos, para su amortización en más de un año o período gravable; o tratarse como diferidos, ya fueren gastos preliminares de instalación u organización o de desarrollo; o costos de adquisición o explotación de minas y de exploración y explotación de yacimientos petrolíferos o de gas y otros productos naturales.
También es amortizable el costo de los intangibles susceptibles de demérito.
De conformidad con las normas citadas se pueden tratar como gastos diferidos los desembolsos que se realicen para instalación u organización de las empresas, entendiendo por organización la instalación y todos los actos necesarios para poner en funcionamiento la empresa.
Si de lo que se trata es de reorganización de las empresas, los gastos en que se incurra constituyen gastos del respectivo periodo fiscal, lo cual significa que no pueden diferirse.
El fundamento de la norma radica en que en la etapa de instalación u organización aún no existen ingresos contra los cuales se puedan computar los gastos, por lo cual su deducibilidad se debe diferir hasta el momento en que la empresa genere ingresos.
(Concepto Nº 75008, 9 de agosto de 2000, DIAN)
VENTA DE ACCIONES. Ingreso Declarado. Contabilizado como patrimonio. “Es ingreso lo recibido en la venta de acciones por los socios de una sociedad”.
La compraventa es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (artículo 1848 del C.C.).
La suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo a cambio de que la sociedad le reconozca la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente (artículo 384 del C.Co.).
Dispone a su vez el artículo 83 del D. 2649 de 1993 que el capital representa los aportes efectuados al ente económico, en dinero o en especie, con el ánimo de proveer recursos para la actividad empresarial, que además sirvan de garantía para los acreedores.
Así las cosas, mientras que en la compraventa se entregan cosas a cambio de dinero y éste constituye ingreso para el vendedor, en la suscripción o colocación de acciones el socio adquiere un derecho en la sociedad a cambio de la entrega de una suma de dinero que no constituye ingreso para ésta, en la medida en que lo recibido conforma el capital de la sociedad.
En estas condiciones, si de lo que se trata es de la venta de acciones por socios de una sociedad, es ingreso lo recibido a cambio de las mismas y existe utilidad si el valor recibido es superior al costo fiscal de las acciones.
Si el contrato consiste en la colocación de acciones, lo recibido de los socios no genera ingreso alguno para la sociedad, en la medida en que los aportes recibidos conforman el capital de la sociedad, el cual constituye un pasivo interno de la misma y un derecho para el socio.
(Concepto Nº 75008, 9 de agosto de 2000, DIAN)
CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
ANÁLISIS DE LA LEY DE INTERVENCIÓN ECONÓMICA. Acuerdos de Reestructuración. ”El acuerdo de reestructuración empresarial de que trata la ley analizada constituye un mecanismo esencialmente temporal y sustitutivo del proceso concursal concordatario”.
La ley de intervención económica (…) no es un proceso, es un mecanismo extrajudicial en el que las partes pueden discutir y celebrar un acuerdo respecto de las obligaciones contraídas con el empresario, dentro de un marco general que si bien es de creación legal, es un escenario en donde los interesados pueden negociar siempre que exista viabilidad para normalizar su actividad productiva y atender sus compromisos financieros.
Es así como la ley no fija términos ni plazos, los acreedores pueden participar aportando prueba de la existencia de los créditos, completando la información suministrada por el empresario o proporcionando elementos de juicio suficientes para que el promotor decida, dentro de su leal saber y entender, y de conformidad con las atribuciones de amigable componedor, la existencia del crédito y su cuantía, desde la iniciación de la negociación, que se entiende a partir de la fecha de fijación del aviso de promoción en un lugar visible de la entidad nominadora (art. 11) y hasta la fecha en que el promotor decida sobre la determinación de los votos admisibles y los créditos objeto del acuerdo, una vez terminada la reunión para tal efecto, o en firme la providencia mediante la cual la superintendencia de Sociedades resuelva las objeciones presentadas en tiempo (art. 26).
En este orden de ideas, si los titulares de créditos no han sido relacionados por el empresario o éstos no han aportado oportunamente al promotor los documentos y elementos de prueba que permitan su inclusión en la determinación de los derechos de voto y de las acreencias, no podrán participar en el acuerdo, salvo que sean expresamente admitidos con el voto requerido para la celebración del mismo. En caso contrario, esos créditos solo podrán hacerse efectivos persiguiendo los bienes del empresario que queden una vez cumplido el acuerdo o cuando éste se incumpla (art. 23, parágrafo 2º).
La ley ha investido de facultades especiales no solo a los organismos del Estado como superintendencias y ministerio de Hacienda y Crédito Público, sino a instituciones de carácter particular como las cámaras de comercio, para que como nominadores adelanten los acuerdos de reestructuración, promoción que no se adelantará directamente sino a través de personas naturales especialmente calificadas que contribuyan al éxito de la negociación entre las partes, por ello les han sido asignado las mismas funciones, salvo aquellos asuntos que la misma ley le concede de manera expresa a las distintas autoridades administrativas o en forma exclusiva a esta superintendencia o al ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Como quiera que la promoción de un acuerdo de reestructuración procede respecto de sociedades por acciones como de las llamadas de personas, por cuotas o partes de interés, efectivamente habrá de entenderse que cuando el término “acciones” haga referencia a la participación en el capital social, lo dispuesto para el efecto se aplicará a las cuotas o partes de interés, en tratándose de tales sociedades y siempre que por su naturaleza el precepto no se oponga.
El acuerdo de reestructuración empresarial de que trata la ley analizada constituye un mecanismo esencialmente temporal y sustitutivo del proceso concursal concordatario que obedece, como se expresaba en la exposición de motivos en el Congreso de la República, a la necesidad de adoptar un sistema especial para afrontar una crisis sistémica que de manera simultánea se presenta en los sectores real y financiero, con una capacidad de perturbación macroeconómica bastante severa, especialmente en materia de empleo y de insolvencia patrimonial crítica de las entidades territoriales, que finalmente corresponde al entorno donde se desarrolla la actividad empresarial. (…)
En ese orden de ideas, no resulta acertado referirse al acuerdo de reestructuración como una modalidad concursal nueva o paralela a la existente, pues, no obstante que en los términos de la norma citada excepcionalmente procedería el trámite de un concordato y por los supuestos que expresa y taxativamente allí se plantean, presenta con éste diferencias conceptuales, sustanciales y legales, amén de que apuntan a la solución de situaciones críticas coincidentes en sus efectos pero de origen diverso (Concepto Nº 48744, 28 de julio de 2000, superintendencia de Sociedades)
CESIÓN DE CUOTAS. Inscripción en el Registro Mercantil. Efectos. “Hasta tanto no se produzca el registro, quien ha suscrito un instrumento público en calidad de cesionario de unas cuotas sociales, no podrá hacer uso de los derechos derivados de la calidad de socio como el de participar en reuniones de junta de socios, elegir o percibir utilidades”.
La cesión de cuotas tiene plenos efectos ante terceros y ante la sociedad a partir de la fecha en que se produzca la inscripción de la correspondiente escritura pública en el Registro Mercantil (artículo 366 C.Co.); así que hasta tanto no se produzca el registro, quien ha suscrito un instrumento público en calidad de cesionario de unas cuotas sociales, no podrá hacer uso de los derechos derivados de la calidad de socio como el de participar en reuniones de junta de socios, elegir o percibir utilidades. (…)
Por tanto, no obstante se haya elevado a escritura pública la cesión de las cuotas, si no existe constancia suscrita por el representante de la sociedad sobre el cumplimiento de las previsiones señaladas (artículos 363 a 367 C.Co.) y en especial la observancia del derecho de preferencia establecido a favor de los asociados, tal negociación no surtirá ningún efecto con relación a la sociedad, ni ante terceros, ni siquiera por el hecho que dicha negociación haya sido aprobada por las mayorías mínimas requeridas para reformar los estatutos de la sociedad.
(Concepto Nº 49756, 3 de agosto de 2000, superintendencia de Sociedades)
CONTRATO DE OPCIÓN. Acciones de Sociedad Anónima. “resulta procedente en los términos ya expuestos, y atendiendo a que la misma supone una negociación de un activo subyacente representado en las acciones de una sociedad anónima registradas en el Registro Nacional de Valores (Mercado Mostrador) o en una bolsa de valores (Mercado de Bolsa)”.
La exaltación del principio de la autonomía de la voluntad privada en las relaciones mercantiles modernas hace que los actores en ellas desarrollen novedosas modalidades contractuales que respondan a sus actuales necesidades, remontando las previsiones legislativas sobre la forma de contratar. Es así como surgen los llamados contratos atípicos o innominados en el amplio espectro de las relaciones entre particulares o entre éstos y el Estado, pero que, en todo caso, importan al derecho, al punto de dotarlos de consecuencias jurídicas.
Uno de tales contratos es el denominado OPCIÓN, por medio del cual las partes adquieren el derecho, mas no la obligación, de comprar o vender un activo a un precio y a una fecha determinada, como contraprestación al pago de una prima. En ese sentido, su objeto se circunscribe a ejercitar un derecho de compra o de venta de un activo subyacente que puede ser sobre acciones, índices bursátiles, opciones sobre tipos de interés, opciones sobre divisas, opciones sobre futuros, opciones sobre mercancías, siendo la operación similar en cada una de éstas y lo único que varía es el activo subyacente.
(…) tal operación (otorgamiento de opciones sobre acciones) resulta procedente en los términos ya expuestos, y atendiendo a que la misma supone una negociación de un activo subyacente representado en las acciones de una sociedad anónima registradas en el Registro Nacional de Valores (Mercado Mostrador) o en una bolsa de valores (Mercado de Bolsa), ésta deberá realizarse conforme a lo previsto para el efecto en la ley y los estatutos sociales, y con sujeción a todas las normas que regulan el mercado público de valores (…).
Si de lo que se trata es de efectuar una operación de negociación de acciones o promesa de ofrecer y/o comprar acciones, por una vía contractual paralela al contrato social y, en todo caso, diferente a la que nos referimos como “OPCIÓN”, como por ejemplo la opción de que trata la ley 51 de 1918 en su artículo 23, en la cual se acuerdan unas condiciones especiales para el efecto, y atendiendo a que en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad privada puede llevarse a cabo cualquier pacto, podrá realizarse dicha operación, siempre que las partes contratantes sean personas capaces legalmente, que consientan en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio, que recaiga sobre un objeto lícito y que tengan una causa lícita, y en acatamiento a las disposiciones legales y estatutarias sobre la materia.
(Concepto 44610, 13 de julio de 2000, superintendencia de Sociedades)
TERMINACIÓN DEL CONCORDATO POR ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN. Tratamiento de créditos ausentes y objetados. “independientemente que se haya o no surtido cualquier instancia del proceso concordatario, se impone dar trámite al acuerdo de reestructuración desde su etapa inicial”.
Expresamente la ley dispone la terminación del trámite concordatario cuando se den los supuestos de procedibilidad para la promoción del acuerdo de reestructuración, lo cual supone que una vez ejecutoriada la providencia que dé por terminado aquél (en la etapa procesal en que se encuentre), deberá iniciarse la negociación del acuerdo, sin pretermitir ninguna de sus etapas. Es decir, independientemente que se haya o no surtido cualquier instancia del proceso concordatario, se impone dar trámite al acuerdo de reestructuración desde su etapa inicial.
En ese orden de ideas y atendiendo a que los efectos de las actuaciones surtidas en el trámite concordatario terminado no se extienden mas allá del trámite mismo, ni consolidan situaciones jurídicas respecto de los derechos de crédito que en éste pretendían hacer valer, salvo los llamados postconcordatarios –cuyos titulares gozarán de la preferencia establecida en el artículo 147 de la ley 222 de 1995-, (…) una vez surtido el tránsito de régimen, los acreedores que no presentaron en tiempo sus créditos al trámite concordatario, o los que se presentaron extemporáneamente, podrán hacerlos valer en la oportunidad prevista para el efecto en el acuerdo de reestructuración. (…)
Los mismos argumentos llevan a admitir incluso la procedencia de hacer valer en el acuerdo de reestructuración así iniciado, aquellos créditos que en el concordato fueran rechazados por cualquier causa diferente al pago o a la prescripción extintiva del derecho, pues, por la ocurrencia de esos hechos, la eventual pretensión de sus titulares por hacerlos valer estaría llamada a no prosperar, comoquiera que tales obligaciones desaparecen del pasivo en el balance del empresario. (Concepto Nº 50066, 8 de agosto de 2000, superintendencia de Sociedades)
REPRESENTACIÓN DE ASOCIADOS. Administradores. “mientras estén en ejercicio de sus cargos, los administradores no podrán representar acciones distintas de las propias, a excepción de los casos de representación legal”.
El contenido del artículo 185 del ordenamiento comercial, (…) claramente establece que mientras estén en el ejercicio de sus cargos, los administradores no podrán representar acciones distintas de las propias, a excepción de los casos de representación legal. De igual manera les esta vedado votar los balances y cuentas de fin ejercicio o de liquidación.
(…) Las cuotas representadas indebidamente en una reunión deberán ser descontadas del quórum y mayorías, ocasionando con esto eventuales vicios en la decisión adoptada. (Concepto Nº 49758, 3 de agosto de 2000, superintendencia de Sociedades)
SUCURSALES DE SOCIEDADES EXTRANJERAS. No tienen personería jurídica diferente a la de la matriz. “La sucursal de sociedad extranjera, al ser un establecimiento de comercio mediante la cual actúa aquélla, per se no puede ser titular de derechos en calidad de asociado”.
Es un pilar fundamental de la estructura jurídica que únicamente de las personas naturales o jurídicas se predica la capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones (artículo 633 C.C.). En consecuencia, la sucursal de sociedad extranjera, al ser un establecimiento de comercio mediante la cual actúa aquélla, per se no puede ser titular de derechos en calidad de asociado, sino que lo será el ente al cual se le reconoce personería jurídica, es decir, la sociedad extranjera.
Lo que sí puede el mandatario designado por la sociedad extranjera y facultado para invertir en acciones de sociedades en Colombia, es adquirir títulos de participación a nombre de la sociedad extranjera, pues con ello estará dando cumplimiento a la gestión encomendada y desarrollando los negocios para los cuales fue incorporada la sucursal en el país.
(Concepto No 50335, 9 de agosto de 2000, superintendencia de Sociedades)
Última modificación 21/03/2013