Síntesis de Conceptos - Boletín Julio - Agosto de 2000
3.1. CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES
3.1.1. Distribución de utilidades de las bolsas de valores. Hasta antes de la vigencia de la ley 510, a las bolsas de valores no les estaba permitido distribuir sus utilidades mediante el pago de dividendos en dinero sino que éste debía realizarse a través de acciones liberadas de las mismas bolsas. Por otro lado, el artículo 81 de la ley 510 dispuso que por lo menos el cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito deberá pagarse en dinero al momento de la constitución. Para distribuir utilidades liberando acciones la asamblea de accionistas fijará previamente las condiciones.
Me refiero a su comunicación radicada bajo el número del asunto, mediante la cual plantea una aparente contradicción entre la previsión normativa contenida en el artículo 81 del estatuto orgánico del sistema financiero, norma aplicable a las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de esta entidad por virtud de la remisión consagrada en el artículo 64 de la ley 510 de 1999 y entre la disposición de la letra b) numeral 2° del artículo 2° de la ley 27 de 1990, modificada por el artículo 55 de la ley 510 de 1999.
Sobre el particular es necesario indicar que la supuesta contradicción planteada es inexistente, toda vez que la primera de las normas citadas alude de una parte, a la forma y oportunidad en que los accionistas de entidades vigiladas deben realizar el pago del capital inicial, y de otra, a la manera y oportunidad en que se debe efectuar el pago de los aumentos de capital aprobados con posterioridad a la fecha de constitución de la sociedad, en tanto que la segunda de las disposiciones en comento, esto es, la letra b) numeral 2° del artículo 2° de la ley 27 de 1990, en su actual texto, hace referencia especifica a la manera como las bolsas de valores pueden distribuir las utilidades que obtengan al cierre de un ejercicio económico determinado.
En punto a la distribución de utilidades, es pertinente recordar que hasta antes de la vigencia de la ley 510 de 1999, a las bolsas de valores no les estaba permitido distribuir sus utilidades mediante el pago de dividendos en dinero, razón por la cual, cuando sus asambleas de accionistas decretaban dividendos, el pago de los mismos se debía realizar en acciones liberadas de las propias bolsas.
En efecto, el artículo 81 en comento dispone que en tratándose de sociedades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, por lo menos el cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito deberá pagarse en dinero al momento de la constitución. Igual regla se consagra para los aumentos de capital que se aprueben con posterioridad al acto de constitución, evento éste en el cual habrá de observarse las reglas pertinentes a la emisión y suscripción de acciones.
De lo anteriormente expuesto se observa que el evento previsto en el artículo 81 en cita, bien sea pago de capital al momento de la constitución del ente societario o pago de capital por aumentos de capital aprobado con posterioridad al acto de constitución, se encuentra supeditado a la existencia y cumplimiento de las reglas del contrato de emisión y suscripción de acciones, en tanto que para la distribución de utilidades de que trata el actual artículo 2º de la ley 27 de 1990, modificado por el artículo 55 de la ley 510 de 1999, como se expuso anteriormente, bajo la modalidad de liberación de acciones por parte de la bolsa de valores, será la asamblea de accionistas como máximo órgano societario quien fije las condiciones bajo las cuales se lleve a cabo el pago de las utilidades, modalidad de pago de las obligaciones a cargo de la sociedad, que implica adicionalmente un aumento del capital societario, sin que éste sea su objetivo principal, pues tal como se ha indicado en este evento la función de la liberación de acciones se encuentra asociada es exclusivamente al pago de las utilidades generadas por la sociedad. (Concepto 2220-802 del 10 de julio de 2000-Divisón de Bolsas de Valores e Intermediarios)
3.1.2. Readquisición o reembolso de acciones de los socios de una bolsa de valores que hayan perdido la calidad de sociedades comisionistas de bolsa. Por medio de la ley 510 se introdujeron algunas modificaciones al artículo 2 de la ley 27 de 1990, en cuanto que a partir de su vigencia, cualquier persona natural o jurídica puede ser accionista de una bolsa de valores. Adicionalmente eliminó la disposición que mantenía la obligación por parte de las bolsas de readquirir o reembolsar las acciones de propiedad de aquellos accionistas que perdieron la calidad de sociedades comisionistas.
Me refiero a su comunicación radicada bajo el número del asunto, mediante la cual formula una consulta a esta entidad en cuanto al alcance jurídico del parágrafo único del artículo 2º de la ley 27 de 1990, específicamente a si es o no obligatorio para una bolsa de valores readquirir o reembolsar las acciones de los socios de las bolsas que hayan perdido la calidad de sociedades comisionistas de bolsa.
Al respecto, cabe hacer mención en primer lugar a las modificaciones que con ocasión de la ley 510 de 1999 se introdujeron al artículo 2º de la ley 27 de 1990, disposición que como es de su conocimiento contenía el régimen especial societario de las bolsas de valores. Dichas modificaciones dado el tema objeto de consulta ameritan unos breves comentarios:
Una primera modificación se advierte en el artículo 54 de la aludida ley, disposición de acuerdo con la cual en adelante cualquier persona natural o jurídica puede ser accionista de una bolsa de valores, eliminándose de esta manera la restricción que sobre este particular incorporaba el texto del literal a) del artículo 2º de la ley 27 de 1990, en el sentido de que únicamente podían ser accionistas de las bolsas de valores las sociedades comisionistas de bolsa y algunas asociaciones y corporaciones sin ánimo de lucro.
A su turno, el artículo 55 de la ley en cita incorpora otra modificación importante al régimen económico de las bolsas de valores. En efecto, a partir de la entrada en vigencia de dicha ley las bolsas tienen la posibilidad de distribuir las utilidades que obtengan en un ejercicio económico determinado bien mediante el pago de dividendos en dinero o mediante la entrega de acciones liberadas, con lo cual se eliminó la restricción que sobre la distribución de dividendos en dinero contenía el numeral 2º del artículo 2º de la ley 27 de 1990.
Por su parte, el artículo 56 de la ley que comentamos, de un lado, eliminó del ordenamiento jurídico el parágrafo único del artículo 2º de la ley 27 de 1990, disposición que en principio contenía la obligación de liquidar o reembolsar la participación en el capital de las bolsas de aquellos accionistas que perdieran la calidad de miembros de las bolsas y, de otro, facultó a las mismas para que conforme a lo previsto en el código de comercio puedan adquirir sus propias acciones.
Teniendo en cuenta las modificaciones introducidas al régimen societario especial de las bolsas de valores, por parte de los artículos 54 y siguientes de la ley 510, tenemos que, la posible y discutida obligación por parte de la bolsa de readquirir o reembolsar las acciones que llegaren a poseer en las bolsas aquellos accionistas que hubieren perdido la calidad de sociedades comisionistas, perdió vigencia por cuanto el artículo 54 de la ley 510 consagró expresamente la posibilidad de que personas naturales o jurídicas –ostenten o no la calidad de comisionistas- sean accionistas de las bolsas. De lo anterior deviene una variable según la cual, es irrelevante que un socio pierda la calidad de sociedad comisionista, toda vez que para ser accionista de la bolsa bajo el régimen actual no se requiere ostentar dicha condición.
Así pues, conforme a las reformas introducidos por la ley 510, las bolsas de valores, tal y como se expuso anteriormente, pueden adquirir sus propias acciones en los términos del artículo 396 del código de comercio. De lo anterior se deduce que es facultativo para las bolsas de valores adquirir sus propias acciones, sin embargo, si optare por tal adquisición deberá seguir los lineamientos establecidos para la adquisición de acciones propias de las sociedades anónimas. (Concepto 9704727 del 13 de julio de 2000 - División de Bolsas de Valores e Intermediarios, Delegatura de Intermediarios de Valores)
3.1.3 Efectos jurídicos del registro y cumplimiento de las operaciones en bolsa sobre un título nominativo. La adjudicación y consecuente registro de una operación de acuerdo con lo dispuesto en el reglamento de la bolsa, es vinculante para los operadores del sistema (sociedades comisionistas de bolsa) de suerte que el vendedor estará obligado a entregar los títulos en las condiciones ofrecidas, y el comprador quedará obligado a pagarlos. Por su parte, el cumplimiento de una operación que ha sido adjudicada y registrada en bolsa demanda de las sociedades comisionistas la entrega por parte del vendedor de los títulos negociados y el pago del precio por parte del comprador. De otra parte la anulación de una operación en la Bolsa procede cuando se presenta una de las causales previstas en el reglamento, pero además cuando se allega la solicitud debidamente motivada por parte de los representantes legales de las sociedades comisionistas que participan en la operación, en la que se exponga las causas y razones de la anulación.
A continuación, y en el orden por Usted propuesto, pasamos a absolver las inquietudes formuladas:
1. Qué efectos jurídicos genera el registro y cumplimiento de una operación en Bolsa sobre un título nominativo (C.D.T.)?
Para comenzar es preciso señalar, que las bolsas de valores como entidades autorreguladoras (función ésta que encuentra consagración a nivel legal en los numerales 2, 4 y 5 del artículo 3º del decreto 2969 de 1960), cuentan con facultades para ejercer funciones, tanto de regulación como sancionatorias respecto de sus miembros, es decir, las sociedades comisionistas de bolsa. En desarrollo de dicha facultad, el consejo directivo de cada bolsa expide los reglamentos a los cuales deben someterse sus miembros y las operaciones y negociaciones que se celebren por su conducto, como son entre otros, el reglamento general, el de operaciones de venta con pacto de recompra sobre acciones y sobre títulos de renta fija, el conjunto de operaciones a plazo, el del Mercado Electrónico Continuo MEC, el de anulación y corrección de operaciones, el de operaciones de corretaje, el del sistema electrónico de negociación e información de títulos de renta variable, el de la cámara disciplinaria, el conjunto de martillo, el de pago de dividendos. Cabe anotar que dichos reglamentos deben ser autorizados previamente por esta Superintendencia.
Para efectos del tema objeto de consulta, nos concentraremos en el reglamento del Mercado Electrónico Continuo MEC , en el reglamento general y en el reglamento de anulación y corrección de operaciones de la Bolsa de Medellín S.A., y para una mayor comprensión del tema analizado, a continuación precisamos el alcance de algunos de los términos empleados en el reglamento del Mercado Electrónico Continuo MEC:
- Calce: proceso en virtud del cual se vinculan entre sí dos ofertas compatibles, bien para producir una adjudicación inmediata o, bien para ser sometidas a remate antes de la adjudicación.
- Ofertas compatibles: son aquellas ofertas sobre un mismo valor que pueden generar un negocio en razón a que sus precios lo permiten, es decir, cuando el precio de compra es igual o superior al precio de venta, o cuando la rentabilidad de compra sea menor o igual a la rentabilidad de venta.
- Remate: Proceso por medio del cual los operadores compiten por la adjudicación de ofertas en calce, mejorando las ofertas de compra o de venta.
- Adjudicación: Es el proceso mediante el cual se cierra una transacción en firme entre dos ofertas compatibles.
Bajo ese entendido, en el reglamento antes citado se prevé, que el sistema de la bolsa numerará automáticamente cada operación registrada y adjudicada, esto es, toda operación que se cierra por existir dos ofertas compatibles sobre un mismo valor. Así las cosas, el proceso en virtud del cual se vinculan entre sí dos ofertas compatibles, en la medida en que éste se realiza por el total de la oferta, genera en forma automática la adjudicación, el registro y difusión de la operación (art. 30 del MEC).
Ahora, la adjudicación y consecuente registro de una operación, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 22 del reglamento en cita, es vinculante para los operadores del sistema, (sociedades comisionistas de bolsa) de suerte que el vendedor estará obligado a entregar el o los títulos en las condiciones ofrecidas, y el comprador quedará obligado a pagarlos. Lo anterior significa, que toda oferta de compra o venta expresada por el representante legal de una sociedad comisionista que resulte compatible para producir una adjudicación y que genera de inmediato el registro de la operación, obliga a celebrar el negocio en los términos ofrecidos, con el representante legal de la sociedad comisionista que los acepte.
Por su parte, el cumplimiento de una operación que ha sido adjudicada y registrada en bolsa, demanda de las sociedades comisionistas que la hubieran acordado, la entrega, por parte del vendedor, de los títulos negociados, efecto para el cual debe efectuar los endosos o suscribir las notas de traspaso necesarias y, el pago del precio por parte del comprador. Todo ello el día convenido y en los términos en que fue adjudicada la operación .
No esta por demás señalar que la compensación , procedimiento mediante el cual se realiza el traspaso del título negociado y se cancelan las sumas arrojadas en la liquidación correspondiente, debe efectuarla la Cámara de liquidación y compensación de las bolsas de valores.
De lo expuesto se concluye, que las sociedades comisionistas están en la obligación de realizar las operaciones celebradas por bolsa en los términos y condiciones en que las mismas fueron registradas y adjudicadas, y en consecuencia de cumplir dichas operaciones con la entrega del dinero o del título o valor negociado, según corresponda.
2. “Una operación en Bolsa que ha sido registrada y cumplida mediante el cobro del precio pactado (compensación financiera) y la entrega del título físico (C.D.T.) debidamente endosado por parte del vendedor, ¿Puede anularse por expresa solicitud del Comisionista de Bolsa?”.
Al respecto, y haciendo alusión a la definición de compensación prevista en el artículo 2.1.2.3. de la mencionada resolución 400, cabe precisar, que la compensación financiera que efectúan las bolsas, a través de las Cámaras de Liquidación y Compensación, como antes se expuso, conlleva no solo el pago del precio arrojado en la liquidación, sino además la obligación para la bolsa de efectuar el traspaso del título adquirido en desarrollo de la respectiva operación.
Efectuada la anterior precisión, y a efectos de absolver la inquietud que se plantea resulta pertinente traer a colación el reglamento de anulación y corrección de operaciones de la Bolsa de Medellín S.A. .
De acuerdo con el artículo 1º del reglamento en mención, hay lugar a la anulación de una operación, cuando se demuestra que en la celebración de la misma se ha incurrido en un error respecto de un elemento de la esencia del negocio (precio de registro o rentabilidad) o en una característica facial del título negociado (valor nominal, tasa facial, fecha de expedición y vencimiento, modalidad y periodicidad de pago de los intereses). La anulación igualmente procede cuando se presenten situaciones de fuerza mayor o caso fortuito que impidan el cumplimiento de las mismas en los términos pactados.
El procedimiento para la anulación de operaciones sobre títulos diferentes a acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones (boceas) y derechos de suscripción de acciones, de acuerdo con el reglamento en cita, requiere la previa solicitud motivada de los representantes legales de las sociedades comisionistas de bolsa intervinientes en la operación, luego de lo cual podrá la Bolsa de Medellín S.A., a través de un representante legal con facultades para presidir la rueda, autorizar la anulación. El presidente de rueda, cuando considere que las condiciones de la operación no son representativas del mercado o cuando establezca que la operación se realizó contraviniendo alguna disposición de orden legal o prevista en los reglamentos, puede anular de oficio la operación.
Cabe destacar, que la anulación producto de una de las condiciones faciales del título, procede siempre y cuando las diferencias entre las condiciones supuestas y las reales del título sea de tal magnitud que supere los límites establecidos por el presidente de la Bolsa.
De lo expuesto se colige, que la anulación de una operación en la Bolsa de Medellín S.A., procede cuando se presenta una de las causales previstas en el reglamento, pero además cuando se allega la solicitud debidamente motivada por parte de los representantes legales de las sociedades comisionistas que participan en la operación, en la que se exponga las causas y razones de la anulación.
3. Cuando en el reglamento de anulación y corrección de operaciones se señala que la anulación de una operación sobre títulos diferentes a acciones, boceas y derechos de suscripción puede solicitarse (…) a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al registro de la operación, siempre y cuando ésta no se haya cumplido, ¿debe entenderse que la anulación no procede en dicho caso?.
Del aparte del reglamento de anulación y corrección de operaciones de la bolsa de Medellín S.A. citado en la comunicación de la referencia se deduce, que podrá pedirse la anulación de una operación, por las causas y en los términos arriba señalados, en la medida en que la operación respectiva no se haya cumplido por las partes intervinientes en la operación, con la entrega del título y el pago del precio acordado.
4. Cuales son las justas causas a que hace alusión el artículo 650 del código de comercio?.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 650 del código de comercio “Salvo justa causa, el creador del título no podrá negar la anotación en su registro de la transmisión del documento. La persona a quien se le haya transferido un título nominativo podrá acudir al juez para que haga la anotación de la transferencia en el respectivo registro, si el creador del título se negare a hacerla”.
De acuerdo con la doctrina, las justas causas a que hace referencia el artículo 650 del estatuto mercantil, conforme a las cuales el emisor puede negarse a efectuar la inscripción en el libro de registro correspondiente, necesariamente deben tener una relación al texto del título o a la documentación referida en él o ser de orden legal, caso en el cual establecer si la causa es justa o no, que es ya un elemento del proceso, corresponde determinarlo al juez.
Para esta Superintendencia una sociedad emisora de un título puede negarse a hacer la inscripción en el libro de registro respectivo, en la medida en que establezca que la transferencia no se encuentra revestida de la juridicidad indispensable para que produzca plenos efectos, empero no debe olvidarse, que de acuerdo con el precepto legal en mención, es el juez que dirime el conflicto, a quien corresponde establecer si la causa alegada por el emisor para abstenerse de hacer la inscripción es justa o no.
5. En virtud del artículo anterior, ¿Una entidad financiera tiene la obligación de reconocer las reclamaciones de titulares de derechos económicos derivados de certificados de depósito a término modalidad vencida cuyos beneficiarios no figuran en los registro de dicha entidad y que surgen como consecuencia de operaciones realizadas con antelación a la toma de posesión del emisor?
Al respecto, y para una mayor ilustración sobre el tema me permito remitirle copia del concepto emitido por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN identificado con el número 8255 en el cual se aclara la citada inquietud. (concepto 20006-3143 del 1 de agosto de 2000-División de Bolsa de Valores e Intermediarios)
3.1.4 Sociedades comisionistas de bolsa. Enajenación de Bonos Yankees. Los bonos yankees son títulos suceptibles de ser negociados en el mercado público de valores colombiano, por cuanto tienen la calidad de documentos de crédito público y se consideran inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Dichos bonos pueden integrarse al portafolio de una sociedad comisionista de bolsa, por cuenta propia o con recursos propios.
Me refiero a la comunicación radicada bajo el número del asunto, mediante la cual, de una parte, realiza algunos comentarios en relación con el concepto emitido por esta entidad acerca de la posibilidad de que las sociedades comisionistas de bolsa integraran a sus portafolios de inversión bonos Yankees y, de otra, solicita ampliar dicho concepto en torno a los mecanismos o mercados a los que se podría acudir una sociedad comisionista para la enajenación de esos bonos. Al respecto, resultan procedentes los siguientes comentarios:
Como primer aspecto cabe aclarar que si bien los mercados bursátil y OTC o sobre el mostrador en conjunto conforman el mercado público de valores colombiano, los mismos individualmente considerados presentan algunas particularidades y características que los diferencian el uno del otro. En efecto, el mercado bursátil es aquel que se desarrolla por conducto de las bolsas de valores sobre títulos inscritos en las mismas y con la intervención de las sociedades comisionistas miembros, en tanto que el mercado OTC o sobre el mostrador es aquel que se desarrolla por fuera o al margen de las bolsas de valores sobre títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios que lleva esta Superintendencia.
Como segundo aspecto resulta pertinente anotar que los mencionados bonos "Yankees" no se encuentran inscritos en ninguna de las bolsas de valores del país, por lo que su adquisición o enajenación no puede llevarse a cabo por conducto y mecanismos del mercado bursátil, toda vez que no cumplen con la condición de inscripción en bolsa.
Una vez realizadas las anteriores precisiones, vale la pena recordar que los bonos “Yankees” a que se hace alusión en su consulta, fueron emitidos como consecuencia de la resolución 0214 del 2 de febrero de 1996, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual autorizó a la Nación para expedir títulos de deuda pública externa, hasta por un valor US$425’000.000 con el fin de financiar algunas apropiaciones presupuestales.
Ahora bien, como usted bien lo anota en su comunicación, esta entidad en el pasado reciente se pronunció respecto de la posibilidad que tienen las sociedades comisionistas de bolsa de incorporar dichos bonos a su portafolio de inversiones bien en desarrollo de las operaciones por cuenta propia o bien por la inversión de sus propios recursos. En esa oportunidad manifestó, entre otros aspectos, que dichos bonos hacen parte del universo de títulos susceptibles de ser negociados en el mercado público de valores colombiano, como quiera que los mismos tienen la calidad de documentos de crédito público y, en consecuencia, se consideran inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, según lo prevé el artículo 18 del decreto 1167 de 1980, por lo que dichos bonos pueden transarse a través del denominado mercado mostrador.
Así mismo anotó esta entidad que las sociedades comisionistas de bolsa solamente se encuentran autorizadas para actuar en el mercado mostrador, para la realización de operaciones por cuenta propia y para la inversión de sus propios recursos y siempre que las operaciones correspondientes "…se registren o transen a través de los mecanismos de información para transacciones de…" operaciones debidamente autorizados.
En el caso particular de los bonos "Yankees" cabe anotar que los mismos se encuentran inscritos en los sistemas centralizados de información Nexum e Inverlace, sistemas que dicho sea de paso son algunos de los mecanismos autorizados por esta entidad para el desarrollo del mercado mostrador, por lo que, se reitera, dichos bonos pueden integrarse al portafolio de una sociedad comisionista de bolsa, por cuenta propia o con recursos propios.
Así las cosas, si la sociedad comisionista se encuentra afiliada a alguno de los sistemas centralizados de información a los que se hizo alusión en el párrafo precedente, se encontraría habilitada entonces para adquirir o enajenar, por cuenta propia o con recursos propios, bonos "Yankees". En efecto, la firma comisionista podría adquirir o enajenar los mencionados bonos directamente, registrando solamente la operación a través de los sistemas centralizados de información, caso en el cual la contraparte tendría que ser necesariamente alguna entidad sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, o igualmente podría hacer una oferta de venta o compra mediante sistemas transaccionales del mercado mostrador, caso en el cual la contraparte tendría solamente que estar afiliada a dichos sistemas transaccionales.
Lo anterior no obsta para que la sociedad XXX, en desarrollo de la autonomía de su voluntad societaria acuda a una sociedad miembro de la New York Stock Exchange para la adquisición o enajenación de los mencionados bonos. (Concepto 19996-1812 del 12 de julio de 2000- División de Bolsas de Valores e Intermediarios)
3.1.5 Sociedades comisionistas de bolsa. Operaciones en el exterior. Negociación de Bonos Yankees. Las sociedades comisionistas de bolsa se encuentran habilitadas para transmitir a un corredor del exterior intensiones de sus clientes para la compra o venta de títulos que se negocien en el mercado en el que opere el corredor del exterior receptor de la intención, siempre y cuando se encuentre actuando en desarrollo de un contrato de corresponsalía celebrado con el corredor del exterior y siempre que esté autorizada para celebrar esta clase de contratos.
No habría razón para que las negociaciones sobre bonos yankees inscritos en bolsas de valores colombianas que se lleven a cabo en exterior, sean objeto de registro en los sistemas transaccionales de las bolsas de valores colombianas.
Me refiero a su comunicación radicada bajo el número del asunto, mediante la cual formula dos inquietudes a esta entidad, la primera relacionada con el mecanismo más idóneo para que una sociedad comisionista de bolsa pueda transmitir a un corredor del exterior “intenciones” de sus clientes para la negociación de valores inscritos en bolsas de valores del exterior y la segunda relacionada con la posibilidad de que las negociaciones sobre bonos Yankees que se lleven a cabo por conducto de corredores del exterior puedan ser objeto de registro “…en el sistema transaccional electrónico de renta fija de la bolsa”. A continuación y en el orden propuesto damos respuesta a sus inquietudes:
En punto al tema que alude a la posibilidad de que las sociedades comisionistas de bolsa puedan cooperar con sus clientes para que estos accedan a los mercados de valores y de capitales internacionales, esta entidad, de acuerdo con las previsiones normativas vigentes , estima que dichas sociedades actualmente se encuentran plenamente habilitadas para transmitir a un corredor del exterior intenciones de sus clientes para la compra o venta de títulos que se negocien en el mercado en el que opere el corredor del exterior receptor de la intención.
Lo anterior, siempre y cuando la sociedad comisionista de bolsa correspondiente se encuentre actuando en desarrollo de un contrato de corresponsalía celebrado con el “corredor del exterior” y, siempre que se encuentre autorizada para celebrar esta modalidad de contratos, los cuales valga anotar se deben ceñir a lo establecido al respecto en el artículo 2.2.12.1. y siguiente de la resolución 400 de 1995, de la Sala General de esta entidad.
Por lo que se refiere a los bonos Yankees y bajo la hipótesis de que los mismos se inscriban en las bolsas de valores colombianas, esta entidad es de la idea que en el contexto planteado por la bolsa, no habría razón para que las negociaciones que sobre esos títulos se lleven a cabo en mercados bursátiles distintos al colombiano sean objeto de registro en este. Esto por cuanto la inscripción de un valor en bolsa precisamente lo que persigue es que como consecuencia de su inscripción se genere un dinámico, liquido y transparente mercado secundario para dicho título, permitiendo que éste pueda transarse por los mecanismos de que dispone la bolsa la negociación de valores por su conducto, con lo cual, concomitantemente los tenedores de valores en circulación contarían con un ágil instrumento para la obtención de liquidez en las circunstancias que lo requieran.
En este sentido, la Superintendencia no encuentra razón para que las negociaciones que sobre tales títulos se realicen en el exterior sean objeto de registro en los sistemas transaccionales de las bolsas de valores colombianas.
Así pues, en la medida en que los bonos Yankees se inscriban en bolsa, esta entidad considera que aquellos inversionistas que deseen adquirir o vender bonos de esta naturaleza, perfectamente podrán hacerlo en el mercado bursátil colombiano a través de las sociedades comisionistas miembros de las bolsas de valores colombianas en las que se llegaren a inscribir los mencionados bonos y desde luego mediante el sistema de negociación establecido para el efecto por la bolsa respectiva.
En los anteriores términos esperamos haber atendido sus inquietudes. (Concepto 20006-2916 del 10 de julio de 2000- División de Bolsas de Valores e Intermediarios)
3.1.6 Sociedades Comisionistas de Bolsa. Operaciones por cuenta propia. Las Sociedades Comisionistas de Bolsa que acrediten el capital mínimo requerido en el artículo 53 de la Ley 510 de 1999, para la realización de la totalidad de las actividades permitidas y que se hayan acogido al régimen de autorización pertinente, se encuentran autorizadas para la realización de operaciones por cuenta propia y con recursos propios en los mercados primario y secundario.
El régimen de las operaciones por cuenta propia, no establece condición alguna que exija a las sociedades comisionistas de bolsa como requisito para la realización de una operación de venta a plazo, el que la sociedad posea en su portafolio el título objeto de la operación.
Me refiero a la comunicación radicada bajo el número indicado en el asunto, mediante la cual formula a esta entidad una consulta relacionada con algunos aspectos de las operaciones por cuenta propia. Específicamente la sociedad indaga sobre “…si al registrar una operación de venta debe haberse realizado previamente la operación de compra…”.
Por los términos de la consulta mencionada anteriormente entendemos que la misma se dirige a establecer si para la realización y registro de una operación de venta a plazo es requisito poseer en el portafolio de la sociedad el título objeto del compromiso de venta a futuro. Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:
Como es de su conocimiento las sociedades comisionistas de bolsa que acrediten el capital mínimo requerido en el artículo 53 de la ley 510 de 1999 para la realización de la totalidad de las actividades permitidas a dichas sociedades y que se hayan acogido al régimen de autorización general pertinente, se encuentran autorizadas para la realización de operaciones por cuenta propia y con recursos propios en los mercados primario y secundario.
En efecto dichas sociedades pueden realizar, operaciones por cuenta propia intermediando en “...la colocación de títulos garantizando la totalidad o parte de la misma o adquiriendo dichos valores por cuenta propia” y “Realizar operaciones por cuenta propia con el fin de dar mayor estabilidad a los precios del mercado, reducir los márgenes entre el precio de demanda y oferta de las mismas y en general, dar liquidez al mercado, las cuales constituyen operaciones por cuenta propia en el mercado primario y secundario, respectivamente”. (artículo 7, ley 45 de 1990)
Ahora bien, mediante la resolución número 400 de 1995 la Sala General de la Superintendencia de Valores definió las inversiones que en desarrollo de las operaciones por cuenta propia pueden efectuar las sociedades comisionistas de bolsa en los mercados primario y secundario; fijó las condiciones generales a las cuales deben sujetarse las sociedades que realicen estas inversiones y, adicionalmente, reguló las inversiones que con sus propios recursos pueden adquirir dichas sociedades.
Una de las condiciones establecidas en la resolución en cita se refiere a los límites de carácter general e individual que deben observar las sociedades comisionistas de bolsa en la realización de las mencionadas operaciones. Sobre las operaciones a plazo el numeral 3°, el artículo 2.2.3.10. de la resolución 400 de 1995, citada anteriormente, prevé que las sociedades comisionistas de bolsa en desarrollo de las operaciones por cuenta propia pueden comprometer “Hasta diez (10) veces el valor de su patrimonio técnico en operaciones a plazo”.
Cabe anotar que el régimen de las operaciones por cuenta propia de las sociedades comisionistas de bolsa no establece condición alguna que exija a dichas sociedades como requisito para la realización de una operación de venta a plazo el que la sociedad comisionista de bolsa correspondiente posea en su portafolio el título objeto de la operación.
Así pues, de acuerdo con lo expuesto, es claro que las sociedades comisionistas de bolsa pueden registrar o realizar operaciones de venta bajo la modalidad a plazo sin que en principio requieran para ello demostrar que poseen el título respectivo. Esto sin perjuicio del cabal cumplimiento que deben dar al régimen del mercado público de valores y a los reglamentos de las bolsas en materia de negociación y cumplimiento de operaciones realizadas por conducto de las bolsas de valores.
Por lo demás la ejecución y cumplimiento de las operaciones que se celebren en el mercado mostrador quedan sujetas a lo que al respecto establezcan las partes intervinientes. (Concepto 19996-914 del 4 de agosto de 2000- División de Bolsas de Valores e Intermediarios).
3.2. CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES.
3.2.1 Responsabilidad solidaria de los socios. La ausencia de responsabilidad solidaria de los socios de sociedades anónimas o asimiladas a anónimas por los impuestos de la sociedad se aplica a los accionistas de todas las sociedades anónimas o asimiladas, inscritas o no en la bolsa de valores.
El artículo 794 del Estatuto Tributario, relativo a la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad, en su aparte pertinente dispone:
Artículo 794. Responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad. Los socios, copartícipes, asociados, cooperados y comuneros, responden solidariamente por los impuestos de la sociedad correspondientes a los años gravables
Se deja expresamente establecido que esta responsabilidad solidaria no involucra las sanciones e intereses, ni actualizaciones por inflación. La solidaridad de que trata este artículo no se aplicará a las sociedades anónimas o asimiladas a anónimas. (Inciso Modificado Ley 223/95, art. 163)
Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los accionistas de sociedades anónimas inscritas en la Bolsa de Valores, a los miembros de los fondos de empleados, a los miembros de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez ya los suscriptores de los fondos de inversión y de los fondos mutuos de inversión. (Se subsubraya)
De acuerdo con lo dispuesto en la disposición transcrita, y atendiendo a la interpretación finalista de la misma, es claro que la ausencia de solidaridad en materia contributiva se predica tanto de los socios de sociedades anónimas o asimiladas a anónimas no inscritas en la bolsa de valores como de los socios de éste mismo tipo de sociedades inscritas en la bolsa de valores.
La anterior afirmación encuentra justificación legal en cuanto que, hasta la expedición de la ley 223 de 1995, y conforme al artículo 794 del E.T., la ausencia de solidaridad de los accionistas de sociedades anónimas solamente se predicaba de las sociedades anónimas inscritas en la bolsa de valores; sin embargo, al operarse la sustitución del inciso primero del artículo 794, por lo dispuesto en el artículo 163 de la ley 223 de 1995, en cuanto precisó que: la solidaridad de que trata este artículo no se aplicará a las sociedades anónimas o asimiladas a anónimas, sin distinguir lo relativo a su inscripción en la bolsa de valores con ello está concediendo el mismo tratamiento a los accionistas de sociedades anónimas inscritas o no en la bolsa de valores.
Conforme lo anterior y teniendo en cuenta el avance normativo de la citada disposición el que persista en la misma el inciso segundo, ello no significa en modo alguno que la ausencia de solidaridad se predique en forma exclusiva de los accionistas de sociedades anónimas inscritas en la bolsa de valores. (Concepto DIAN 71730, Delegada División de Normativa y Doctrina tributaria.)
3.2.2. Ley 550 de 1999 parágrafo tercero artículo 57. Por medio de este concepto la DIAN complementa el Concepto No. 037236 del 17 de Abril de 2000. Tesis 1: Para efectos de participar en una licitación o concurso público ante una entidad estatal del orden nacional no existe ninguna excepción de acreditar el cumplimiento de las obligaciones tributarias del orden nacional. Tesis 2: Independientemente de la obligación de acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias para quienes participen en una licitación o concurso público con una entidad pública nacional, no existe ninguna obligación legal de solicitar NIT para quienes no tienen ningún tipo de obligación fiscal ante el estado Colombiano. Tesis 3: La ley no le asignó al certificado de cumplimento de obligaciones tributarias expedido por las Administraciones de Impuestos y Aduanas Nacionales un término preciso de vigencia. Tesis 4: Un mismo certificado de cumplimiento puede presentarse en diferentes licitaciones o concurso de méritos, siempre que haya correspondencia entre la fecha de éste y la de las licitaciones. Tesis 5: Hasta tanto no se profiera el acto administrativo que ordena la compensación no es posible entender que el contribuyente, responsable o agente retenedor se encuentra al día en sus obligaciones tributarias nacionales. Tesis 6: Las obligaciones que se encuentran determinadas en actos administrativos en discusión en vía gubernativa o ante la jurisdicción contencioso administrativa no son obligaciones exigibles, en consecuencia, no pueden tomarse como obligaciones pendientes de pago para efectos del certificado de cumplimiento de obligaciones tributarlas. Tesis 7: La ley sólo exige acreditar el cumplimiento de las obligaciones tributarias para las licitaciones y concursos públicos, quedando excluidos los procesos de contratación directa.
De conformidad con los literales a y b del artículo 10 de la Resolución 5632 de 1999 modificada por el artículo 10 de la Resolución 156 del mismo año, son funciones de la División de Doctrina y Normativa Tributaria determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarlas, así como absolver de modo general las consultas escritas que se le formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarlas de carácter nacional, y en ejercicio de tales funciones expide el presente concepto sobre el parágrafo tercero del artículo 57 de la Ley 550 de 1999 y complementa el Concepto No. 37236 del 17 de abril de 2000.
Debe advertirse que el presente concepto, al igual que el citado concepto 37236, tiene por objeto precisar aspectos de carácter tributarlo que inciden en la expedición del certificado de cumplimiento de obligaciones tributarlas, y no le corresponde pronunciarse sobre temas que sean materia de la regulación de los contratos de las entidades públicas.
PREGUNTA No. 1
Existe algún evento en el cual quien se presente a una licitación o concurso público ante una entidad estatal del orden nacional esté exento de acreditar el cumplimento de obligaciones tributarias?
RESPUESTA
Para efectos de participar en una licitación o concurso público ante una entidad estatal del orden nacional no existe ninguna excepción de acreditar el cumplimiento de las obligaciones tributarias del orden nacional.
PREGUNTA No. 2
Para efectos del certificado de cumplimento de las obligaciones tributarias, ¿existe obligación legal de solicitar Número de Identificación Tributaria (NIT) para las personas o entidades extranjeras que no son residentes en Colombia y/o para los Consorcios o Uniones Temporales que acaban de constituirse y que se presentan a una licitación o concurso público, a pesar de no haber ejercido a la fecha ninguna actividad en el país que le atribuya la calidad de contribuyente, agente retenedor o responsable?
RESPUESTA
Independientemente de la obligación de acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarlas para quienes participen en una licitación o concurso público con una entidad pública nacional, no existe ninguna obligación legal de solicitar NIT para quienes no tienen ningún tipo de obligación fiscal ante el estado Colombiano.
En este sentido el artículo 555-1 del Estatuto Tributario prescribe que para efectos tributarios, cuando la Dirección de Impuestos lo señale, los contribuyentes, responsables, agentes de retenedores y declarantes, se identificarán mediante el Número de Identificación Tributaria que les haya asignado.
PREGUNTA No. 3
¿ Cuál es la vigencia del certificado de cumplimiento de las obligaciones tributarias de que trata el artículo 57 de la Ley 550 de 1999?
RESPUESTA
La ley no le asignó al certificado de cumplimento de obligaciones tributarias expedido por las Administraciones de Impuestos y Aduanas Nacionales un término preciso de vigencia.
Adicionalmente, es de advertir que la circunstancia de encontrarse al día en sus obligaciones tributarias está referida a la fecha en la cual se verifica tal condición y mal podría estar referida a hechos futuros, en especial si la ley no le asignó esa circunstancia.
PREGUNTA No. 4
¿ Un mismo certificado de cumplimiento de obligaciones tributarias puede presentarse en diferentes licitaciones o concursos de méritos?
RESPUESTA
Un mismo certificado de cumplimiento puede presentarse en diferentes licitaciones o concurso de méritos, siempre que haya correspondencia entre la fecha de éste y la de las licitaciones.
PREGUNTA No. 5
Se encuentra al día un contribuyente, agente retenedor o responsable que presenta saldos a favor por un valor igual o superior a las obligaciones tributarias pendientes de pago, y que no han sido objeto de compensación?
RESPUESTA
Hasta tanto no se profiera el acto administrativo que ordena la compensación no es posible entender que el contribuyente, responsable o agente retenedor se encuentra al día en sus obligaciones tributarias nacionales.
PREGUNTA No. 6
¿ Las sumas determinadas en actos administrativos que se encuentran en discusión en la vía gubernativa o ante la jurisdicción contencioso administrativa constituyen obligaciones pendientes de pago para efectos de la certificación de cumplimiento de que trata el artículo 57 de la Ley 550 de 1999?
RESPUESTA
Las obligaciones que se encuentran determinadas en actos administrativos en discusión en vía gubernativa o ante la jurisdicción contencioso administrativa no son obligaciones exigibles, en consecuencia no pueden tomarse como obligaciones pendientes de pago para efectos del certificado de cumplimiento de obligaciones tributarlas.
PREGUNTA No. 7
¿ Debe exigirse certificado de cumplimiento de obligaciones tributarias para celebrar una contratación directa como consecuencia de haber declarado desierta una licitación?
RESPUESTA
La ley sólo exige acreditar el cumplimiento de las obligaciones tributarlas para las licitaciones y concursos públicos, quedando excluidos los procesos de contratación directa.
PREGUNTA No. 8
Cuando la adjudicación de un contrato ha sido revocada, debiendo efectuarse una nueva adjudicación, ¿el requisito de encontrarse al día en las obligaciones tributarlas debe acreditarse respecto de la fecha de la primera adjudicación o de la segunda adjudicación?
RESPUESTA
Considera este despacho que para el caso planteado en la consulta, la condición de encontrase al día en las obligaciones tributarlas debe referirse a cualquier momento en el cual la entidad estatal adjudica la licitación.
No obstante lo anterior, la situación describe una situación propia del proceso de contratación y como tal es competencia de la entidad estatal que lo adelanta, definir en un momento determinado el cumplimiento de los requisitos de ley para efectos de adjudicar o celebrar un contrato. (Concepto # 77746, Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria, DIAN, agosto 16 de 2000).
3.2.3 Impuesto de Renta. Ajuste de acciones, bonos en moneda extranjera. El ajuste a la tasa de cambio de activos en moneda extranjera corresponde al ajuste por inflación del año realizado dentro del periodo fiscal, teniendo en cuenta los parámetros señalados en las normas fiscales.
PROBLEMA JURIDICO
¿Corresponde el ajuste a la tasa de cambio de inversiones en acciones y bonos en moneda extranjera al ajuste por inflación respectivo?
TESIS JURIDICA
El ajuste a la tasa de cambio de activos en moneda extranjera corresponde al ajuste por inflación del año.
INTERPRETACION JURÍDICA
Según el artículo 332 del Estatuto Tributario los contribuyentes a que se refiere el Título V del Estatuto Tributario, deben ajustar el costo de los activos fijos poseídos en el último día del año gravable, de conformidad con el porcentaje de ajuste del periodo fiscal.
El artículo 335 del Estatuto prescribe que las divisas, créditos a favor, títulos, derechos, depósitos y demás activos expresados en moneda extranjera, o poseídos en el exterior, el último día del año, se deben reexpresar a la tasa de cambio en pesos para la respectiva moneda a tal fecha. La diferencia entre el activo así reexpresado y su valor en libros, representa el ajuste que se debe registrar como un mayor o menor valor del activo.
Así mismo indica que las cuentas por cobrar, los depósitos en UPAC y en general cualquier crédito activo sobre el cual se haya pactado algún reajuste de su valor, deben ajustarse con base en el respectivo pacto de ajuste, registrando el ajuste como mayor valor del activo.
Agrega que las entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria, que tuvieren activos expresados en moneda extranjera o poseídos en el exterior, al 31 de diciembre de 1991, y tuvieren ingresos diferidos o por realizar, producto de la diferencia en cambio de años gravables anteriores, las realizarán en el año en el cual sean efectivamente percibidos. A partir del año gravable de 1992, los ajustes correspondientes a cada año se regirán por lo dispuesto en este artículo.
Del estudio de las normas citadas se desprende que los activos tiene distintas formas de ajuste según se trate de activos expresados en moneda nacional, en moneda extranjera o tengan una forma particular de ajuste.
Así las cosas, si las normas fiscales señalan distintos parámetros para determinar el ajuste de los bienes, teniendo en cuenta sus distintas expresiones es de concluir que los valores de los activos serán el resultado de aplicar el ajuste correspondiente y el valor así determinado corresponde al ajuste del año.
En consecuencia, las inversiones en moneda extranjera deben ajustarse a la tasa de cambio vigente al 31 de diciembre y este corresponde al ajuste a realizar dentro del periodo fiscal por expresa disposición legal. (concepto 77629 del 16 de agosto de 2000-Delegatura DIAN)
3.2.4 Impuesto de Renta. Renta presuntiva ley 550 de 1999. Las empresas que negocien y ejecuten acuerdos de reestructuración de los previstos en la Ley 550 de 1999, no deben determinar renta presuntiva hasta por un plazo de cinco años contados desde la fecha de negociación del acuerdo.
PROBLEMA JURÍDICO
¿Deben liquidar o no renta presuntiva las empresas que se encuentren en proceso de recuperación de pasivos?
TESIS JURÍDICA
Las empresas que negocien y ejecuten acuerdos de reestructuración de los previstos en la L. 550 de 1999 no deben determinar renta presuntiva hasta por un plazo de 5 años contados desde la fecha de negociación del acuerdo.
INTERPRETACIÓN JURÍDICA
La Ley 550 de 1999, mediante la cual se establece el régimen que promueve y facilita, entre otras cosas, la reactivación empresarial para asegurar la función social de las empresas, dispone en el artículo 11 que dicha ley se aplica a toda empresa que opere de manera permanente en el territorio nacional, realizada por cualquier clase de persona jurídica, nacional o extranjera, de carácter privado, público o de economía mixta con excepción de las vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que ejerzan actividad financiera y de ahorro y crédito, de las vigiladas por la Superintendencia Bancaria, de las bolsas de valores y de los intermediarios de valores inscritos en el registro nacional de valores e intermediarios sujetos a la vigilancia de la Superintendencia de Valores.
Agrega que las empresas que se pueden acoger a lo previsto en la ley son aquellas que realicen los actos y operaciones previstos en el artículo 20 del Código de Comercio, 5 de la Ley 256 de 1996, 11 del estatuto orgánico del sistema financiero, y en el literal b) del artículo 20 de la L.527 de 1999.
Señala en el artículo 53 que durante la negociación y ejecución de un acuerdo de reestructuración de los previstos en la misma ley, y por un plazo de cinco años, contados desde la celebración del acuerdo, el empresario no está sometido al régimen de renta presuntiva. Sobre la parte del año en que se celebre el acuerdo y que haya transcurrido con anterioridad a su celebración, se aplica el régimen de renta presuntiva en forma proporcional.
Así las cosas, si la empresa a que se refiere la consulta se ajusta en todo lo previsto a la Ley 550 de 1999 tiene derecho a no determinar la renta sobre la base de renta presuntiva a partir de la fecha de celebración del acuerdo sin olvidar que por el primer año debe determinar la renta presuntiva en forma proporcional al tiempo corrido entre el 11 de enero y la fecha en que se celebre el mencionado acuerdo por expresa disposición legal. (Concepto 77625 del 16 de agosto de 2000, Delegatura-DIAN)
3.2.5. IMPUESTO DE RENTA. Venta de acciones en una sociedad anónima. En la suscripción o colocación de acciones el socio adquiere un derecho en la sociedad a cambio de la entrega de una suma de dinero que no constituye ingreso para ésta en la medida en que lo recibido conforma el capital de la sociedad que a su turno constituye un pasivo interno de la misma. Ahora, si se trata de una venta de acciones por socios de una sociedad es ingreso lo recibido a cambio de las mismas y existe utilidad si el valor recibido es superior al costo fiscal de las acciones. Así mismo, se establece que los gastos preliminares de instalación u organización de una empresa son deducibles de conformidad con los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario, en un término no inferior a cinco años, salvo que se demuestre que por la naturaleza o duración del negocio se puede hacer en un plazo inferior. Las anteriores normas tienen como fundamento que en la etapa de instalación u organización de la empresa aún no existen ingresos contra los cuales se puedan computar los gastos por lo cual su deducibilidad se debe diferir hasta el momento en que la empresa genere ingresos.
La competencia del despacho radica en absolver las consultas, en forma general sobre la interpretación y aplicación de las normas de carácter tributario cuyos impuestos administra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de acuerdo a lo previsto en el artículo 11 del D. 1265 de 1999. En estas condiciones la respuesta a su consulta se enmarca dentro de los mencionados parámetros.
PROBLEMA JURÍDICO
¿Constituye ingreso lo recibido por la venta de acciones en una sociedad anónima. Se debe declarar como ingreso cuando fue contabilizado y declarado como patrimonio?
TESIS JURÍDICA
Es ingreso lo recibido en la venta de acciones por los socios de una sociedad.
INTERPRETACIÓN JURÍDICA
Dada la ambigüedad de la consulta se requiere distinguir dos situaciones:
11 La enajenación de acciones o aportes poseídos en una sociedad, y
20 La colocación de acciones por una sociedad.
En la primera, la enajenación de acciones en calidad de socio se genera ingreso;
En la segunda, la colocación de acciones no constituye ingreso para la sociedad.
Ingreso es todo lo que se recibe en dinero o en especie durante el año o periodo fiscal susceptible de capitalizarse que no este expresamente exceptuado por la ley, artículo 26 del Estatuto Tributario.
La compraventa es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero, artículo 1848 del C.C.
La suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo a cambio de que la sociedad le reconozca la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente, artículo 384 del Código de Comercio.
Dispone a su vez el artículo 83 del D. 2649 de 1993 que el capital representa los aportes efectuados al ente económico, en dinero o en especie, con el ánimo de proveer recursos para la actividad empresarial, que además sirvan de garantía para los acreedores.
Así las cosas, mientras que en la compraventa se entregan cosas a cambio de dinero y este constituye ingreso para el vendedor, en la suscripción o colocación de acciones el socio adquiere un derecho en la sociedad a cambio de la entrega de una suma de dinero que no constituye ingreso para esta en la medida en que lo recibido conforma el capital de la sociedad.
En estas condiciones, si de lo que se trata es de la venta de acciones por socios de una sociedad es Ingreso lo recibido a cambio de las mismas y existe utilidad si el valor recibido es superior al costo fiscal de las acciones.
Si el contrato consiste en la colocación de acciones, lo recibido de los socios no genera ingreso alguno para la sociedad en la medida en que los aportes recibidos, conforman el capital de la sociedad el cual constituye un pasivo interno de la misma y un derecho para el socio.
PROBLEMA JURÍDICO
¿Son gastos del periodo fiscal los pagos que realiza una empresa cuando se encuentra en la etapa de organización?.
TESIS JURÍDICA
Pueden tratarse como diferidos los gastos preliminares de instalación u organización o desarrollo de las empresas.
INTERPRETACIÓN JURÍDICA
De conformidad con los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario son deducibles, en un término no inferior a cinco (5) años, salvo que se demuestre que por la naturaleza o duración del negocio se puede hacer en un plazo inferior, las inversiones necesarias realizadas para los fines del negocio o actividad, si no lo fueren de acuerdo con otros artículos del Estatuto y distintas de las inversiones en terrenos.
Se entiende por inversiones necesarias amortizables por este sistema, los desembolsos efectuados o causados para los fines del negocio o actividad susceptibles de demérito y que, de acuerdo con la técnica contable, deban registrarse como activos, para su amortización en más de un año o período gravable; o tratarse como diferidos, ya fueren gastos preliminares de instalación u organización o de desarrollo; o costos de adquisición o explotación de minas y de exploración y explotación de yacimientos petrolíferos o de gas y otros productos naturales.
También es amortizable el costo de los intangibles susceptibles de demérito.
De conformidad con las normas citadas se pueden tratar como gastos diferidos los desembolsos que se realicen para instalación u organización de las empresas, entendiendo por organización la instalación y todos los actos necesarios para poner en funcionamiento la empresa. Si de lo que se trata es de reorganización de las empresas los gastos en que se incurra constituyen gastos de¡ respectivo periodo fiscal lo cual significa que no pueden diferirse.
El fundamento de la norma radica en que en la etapa de instalación u organización aún no existen ingresos contra los cuales se puedan computar los gastos por lo cual su deducibilidad se debe diferir hasta el momento en que la empresa genere ingresos.(Concepto 750008 de agosto 9 de 2000, Delegatura DIAN)
3.2.6 Ley 35 de 1993. Concepto del procurador en demanda de inconstitucionalidad instaurada contra esta ley. Demanda de inconstitucionalidad de los artículos 1 a 31, 34 a 35, 36 (parcial) y 37 a 40 de la Ley 35 de 1993, "Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil, y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora". Así mismo demandan los artículos 1, 2 (parcial), 3, 4, 5, 6, 8, 10, 12 (parcial), 13 a 17, 24 (parcial), 25, 29 a 47, 48 (parcial), 49 a 72, 73 (parcial), 74, 75, 76 (parcial) 77 a 82, 83 (parcial) 96 a 103, 105 a 109, 111 a 114, 118, 119 (parcial), 120, 121 (parcial), 122 a 133, 141, 142, 146 a 191, 192 (parcial), 194 (parcial), 196, 197, 198 (parcial), 199 (parcial), 200 a 264, 265 a 294, 295 (parcial), 296 a 299, 301 (parcial), 302 a 312, 313 (parcial), 314, 315, 316 (parcial), 318, 319, 320 (parcial), 321, 322 (parcial), 323, 324, 327, 330, 331, 335 (parcial) 336, 337 (parcial) y 338 del Decreto 663 de 1993, "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración". Y los artículos 1 a 42, 44, 45, 46, 62, 63, 78, 105, 106, 116, 119, 123 (parcial) de la ley 510 de 1999, "Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades".
Consideraciones del procurador general de la nación
La lectura armónica de los artículos 150-19 d), 189 - 24 y 25- y 335 y de los artículos transitorios 49 y 50 de la Constitución Política, hace necesario distinguir entre el trámite y la competencia permanente para expedir normas que regulen el sistema financiero y aquel que de manera excepcional previó el Constituyente para el periodo de tránsito constitucional.
En primer lugar, dentro del trámite ordinario, es el Legislador quien debe expedir las normas que regulen la actividad financiera y las relacionadas con ella, a través de una ley marco (art. 150-19-d). De otra parte, el Legislador, a través de leyes ordinarias, debe definir los términos dentro de los cuales podrá el Ejecutivo ejercer sus funciones de inspección y vigilancia en estas actividades (art. 150-8). Cabe advertir que nada impide que la ley marco contemple preceptos propios de las leyes ordinarias.
Así se deduce de los preceptos de la Carta Política que a continuación se relacionan:
"Art. 150.- Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejercerá las siguientes funciones:
(...)
"19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:
"(...)
"d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público".
"Art. 335.- Las actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito".
"Art. 150-8. Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución".
"Art. 189.- Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa:
(...)
24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público".
"25.(...); y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros, de acuerdo con la ley".
Debe observarse la diferencia en cuanto a la regulación de la materia financiera, aseguradora y bursátil (art. 150-19-d , 189-25 y 335 C.P.) de aquella de inspección y vigilancia sobre las personas que desarrollan estas actividades (artículo 150-8 y 189-24 C.Po.). En el primer caso, la facultad reglamentaria del gobierno esta sujeta a la ley marco que establece los objetivos, criterios, instrumentos y límites de la intervención del Gobierno en esta materia y el segundo, hace referencia a las leyes ordinarias que señalen cómo debe ejercer el gobierno sus funciones de inspección y vigilancia.
En segundo lugar, el trámite excepcional señalado en los artículos transitorios 49 y 50, preveía un procedimiento que en principio es igual al ordinario, es decir, el Ejecutivo tenía la iniciativa legislativa y el Congreso debería dar trámite al proyecto y expedir la ley, el aspecto excepcional de la norma consistía en que establecía un término para la presentación del proyecto por parte del gobierno y un término para la expedición de la ley marco, por parte del Congreso, señalando como consecuencia del incumplimiento del término por parte del Congreso el que por una única vez, el Ejecutivo quedaría facultado para poner en vigencia los proyectos presentados mediante Decretos Legislativos. Así lo establecen las normas Superiores transitorias:
"Art. Transitorio 49.- En la primera legislatura posterior a la entrada en vigencia de esta Constitución, el Gobierno presentará al Congreso los proyectos de ley de que tratan los artículos 150 numeral 19 literal d, 189 numeral 24 y 335, relacionados con las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público.
"Si al término de las dos legislaturas ordinarias siguientes, este último no los expide, el Presidente de la República pondrá en vigencia los proyectos, mediante decretos con fuerza de ley.
"Art.- Transitorio 50.- Mientras se dictan las normas generales a las cuales debe sujetarse el gobierno para regular la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, el Presidente de la República ejercerá, como atribución constitucional propia, la intervención en estas actividades".
Constitucionalidad de La Ley 35 de 1993
A pesar de que la demanda se dirige contra algunos preceptos de la Ley 35 de 1993, los argumentos apuntan a atacar de manera general la norma, por no haber cumplido con el trámite establecido en los artículos transitorios 49 y 50 de la Carta; por lo anterior, este Despacho no entrará a analizar la constitucionalidad material de cada una de las normas, limitándose a analizar la constitucionalidad del procedimiento seguido para la expedición de la Ley.
Con respecto a la naturaleza de la ley, considera este despacho que se verifica el fenómeno de la cosa juzgada, por cuanto la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en múltiples sentencias sobre el carácter de ley marco de la Ley 35 de 1993.
Aspecto formal
La constitucionalidad desde el punto de vista formal, de la Ley 35 de 1993, puede analizarse desde tres hipótesis diferentes, todas las cuales, llevan a la misma conclusión: la ley es constitucional.
1a. Hipótesis: La ley se tramitó de conformidad con el artículo transitorio 49, por cuanto el Gobierno presentó el proyecto de ley radicado bajo el número 075 Senado, de 1992, dentro de la primera legislatura siguiente a la expedición de la Constitución de 1991, la cual venció el 26 de junio de 1992. El Congreso no le dio trámite, lo cual obligó al Gobierno a presentarlo nuevamente, el 5 de agosto de 1992, proyecto radicado bajo el número 101 Senado, el cual fue tramitado por el Congreso dentro del plazo establecido por la norma Superior transitoria, dando lugar a la expedición de la Ley 35 del 5 de enero de 1993. En esta hipótesis, lo importante es que el Gobierno presentó dentro del plazo un primer proyecto y que el proyecto fue tramitado en tiempo por el Congreso, no generando ninguna consecuencia el que nuevamente haya debido presentarlo a estudio del Congreso. En este orden de ideas, la Ley 35 es constitucional.
2a. Hipótesis: El escenario es idéntico al expuesto en la hipótesis anterior, pero, en esta hipótesis se acepta que se presentó un vicio de forma en el procedimiento, el cual, queda saneado al cumplirse el término de caducidad de la acción de inconstitucionalidad por vicios de forma, al tenor del artículo 242 Superior, es decir, un año desde la expedición de la norma. La fecha de presentación del proyecto por parte del Gobierno, no viciaría sustancialmente la ley, por cuanto el Ejecutivo tiene en todo tiempo la iniciativa legislativa en esta materia.
3a. Hipótesis. Asumiendo que el Gobierno no presentó el proyecto de ley dentro de la primera legislatura, de manera tal que ya no era factible cumplir con el trámite excepcional previsto en el artículo transitorio 49, debemos remitirnos al trámite ordinario de la ley, de conformidad con el artículo 150-19-d, de la Carta, el cual se cumplió en debida forma, por lo cual, la Ley 35 es constitucional.
Al parecer, es esta última hipótesis la acogida por la Corte Constitucional, la cual al respecto manifestó:
"La Ley 35, fue dictada por el Congreso Nacional en ejercicio de las atribuciones contenidas en el literal d del numeral 19 del artículo 150 de la Carta y, en consecuencia pertenece a la categoría de las denominadas leyes marco o cuadro". (Sentencia C-211 del 28 de abril de 1994 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz).
Naturaleza de la Ley 35 de 1993
En este aspecto, con relación a la Ley 35 de 1993, ya se ha pronunciado la Corte Constitucional, en el sentido de que esta norma reúne las características de una ley marco, por cuanto señala los criterios y objetivos generales que debe tener en cuenta el Ejecutivo para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público. Al respecto señaló la Corte:
"No puede evadirse la consideración de que la Ley 35 de 1993 es una ley marco, cuyo objetivo radica precisamente en trazar las pautas y en fijar las normas generales que delimitan la función del ejecutivo en lo relacionado con funciones constitucionales a él asignadas de manera expresa y consistentes en regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra atinente al manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público". (C-560 de 1994. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Ver también C-211 de 1994 M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, C-252 de 1994 Magistrados ponentes, Drs. Antonio Barrera Carbonell y Vladimiro Naranjo Mesa y, C-489 de 1994, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo).
Por tanto, la Ley 35 responde a la naturaleza que le señala la Carta a las leyes marco y fue expedida por el órgano competente, es decir, por el Congreso. No puede interpretarse el término señalado en los artículos 49 y 50 transitorios, como plazo perentorio para que el Legislador ejerciera la función que le señala el artículo 150- 19 literal d). Ese plazo únicamente tenía como finalidad facultar de manera excepcional y por una única vez al Ejecutivo para expedir dicha normatividad. Aceptar que el Legislador era incompetente para expedir estas normas sería aceptar que fuera del trámite extraordinario, el Congreso perdió de manera definitiva esta función, lo que a su vez llevaría al absurdo aceptar un vacío absoluto de competencia, ya que ni el ejecutivo ni el legislativo podrían expedir las normas sobre la materia.
Por todo lo anterior, este Despacho solicita a esa Honorable Corte declarar la constitucionalidad de las normas demandadas, contenidas en la Ley 35 de 1993, únicamente con relación a los cargos formales alegados por el demandante o en su defecto, estarse a lo resuelto en las sentencias mencionadas.
El Decreto-Ley 663 de 1993
Es necesario hacer aquí la misma precisión que se hiciera con relación a la Ley 35 de 1993, por cuanto, si bien el demandante acusa algunos de los artículos de este Decreto, el cargo va dirigido únicamente contra la falta de competencia del Ejecutivo para expedirlo y no contra el contenido sustancial de las normas demandadas, razón por la cual, este Despacho se limitará a hacer el análisis procedimental, relativo a la expedición del Decreto bajo estudio, de conformidad con las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 35 de 1993.
Con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 36 de la Ley 35 de 1993, cuya constitucionalidad fue aclarada en el punto anterior, se expidió el Decreto Ley 663 de 1993. Estas facultades extraordinarias solo autorizaban al gobierno para incorporar al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las modificaciones introducidas por la ley y para compilar en un solo estatuto otras normas, de rango legal, leyes y Decretos Autónomos, vigentes, pudiendo únicamente modificar su numeración y ordenación. Por lo tanto, podría afirmarse que el Ejecutivo expidió formalmente mas no sustancialmente las normas contenidas en el Decreto 663 de 1993. El texto del artículo 36 es el siguiente:
"ARTICULO 36. Modificaciones de normas. Las normas vigentes sobre regulación del sector financiero expedidas por el Gobierno Nacional a través de reglamentos constitucionales autónomos con anterioridad a la vigencia de esta ley y que se refieran a aspectos que no se encuentren dentro de las funciones de regulación aquí previstas sólo podrán ser modificadas por la ley en el futuro.
"Dentro de los tres meses siguientes a la sanción de esta ley, el Gobierno Nacional tendrá la facultad para incorporar al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las modificaciones aquí dispuestas y hará en dicho estatuto las modificaciones de ubicación de entidades y del sistema de titulación y numeración que se requieran.
"Igualmente dentro del mismo término el Gobierno Nacional podrá compilar en un solo estatuto las normas legales vigentes que regulan el mercado público de valores, las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores y las facultades y funciones asignadas a esta. Con tal propósito podrá reordenar, la numeración de las diferentes disposiciones, sin alterar su contenido, eliminar las normas repetidas o superfluas".
Con relación a esta norma se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-252 de 1994, declarando la constitucionalidad de las facultades otorgadas, con excepción de aquellas relativas a la expedición de un reglamento especial para la Superintendencia Bancaria (la parte declarada inconstitucional fue excluida en la transcripción de la norma). En cuanto a las facultades extraordinarias señaló la Corte:
"En cuanto a la primera parte del artículo, en referencia, la Corte no encuentra reparo alguno de inconstitucionalidad respecto al otorgamiento de facultades extraordinarias, en razón a que estas se refieren solamente a incorporar unas disposiciones a un código, sin que se trate de la expedición de este". (Magistrados Ponentes. Antonio Barrera Carbonell y Vladimiro Naranjo Mesa).
En este sentido, sería inconstitucional cualquier extralimitación del Ejecutivo en el uso de las facultades extraordinarias, lo que incluye tanto la expedición de códigos, (es decir, de un conjunto de normas que regula de manera completa, metódica, sistemática y coordinada, las instituciones constitutivas de una rama del derecho reuniéndolas en un solo cuerpo), o la modificación de aspectos sustanciales de las normas que hacen parte de un código. La extralimitación en el ejercicio de estas facultades, que se traduce en falta de competencia, viciaría sustancialmente las normas que se expidan, vicio que no esta cobijado por el término de caducidad contemplado en el artículo 242 Superior.
En ocasiones anteriores, la Corte Constitucional se ha pronunciado con relación a normas contenidas en el Decreto 663 de 1993, manifestando que el Ejecutivo no fue facultado para expedir dichas normas sino únicamente para compilarlas, lo cual no invade la competencia del Legislador (ver entre otras la Sentencia C-248 de 1994, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz y la Sentencia C- 397 de 1995).
No se verifica la situación planteada en la demanda cual es que las normas acusadas fueron expedidas por el Ejecutivo en uso de facultades extraordinarias, otorgadas por el Congreso, vulnerando la prohibición expresa del artículo 150-10 Superior y sin que existiese ley marco sobre la materia. razón por la cual se solicita a la Corte, declarar la constitucionalidad de las normas bajo estudio, por cuanto éstas no contrarían los preceptos constitucionales.
Ley 510 de 1999
Una vez establecida la constitucionalidad de la Ley 35 como ley marco en materia financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y del Decreto 663 de 1993, se pasará a analizar el cargo formulado por el demandante contra la Ley 510 de 1999.
El demandante acusa la inconstitucionalidad de algunos artículos de la Ley 510 de 1999, los cuales modifican normas del sistema financiero y asegurador, del mercado público de valores y de las Superintendencias Bancaria y de Valores. El análisis no cobijará el estudio sustancial de las normas demandadas, por cuanto no se presentan contra ellas cargos específicos, limitándose a resolver si una ley ordinaria puede modificar preceptos contenidos en una ley marco.
Al respecto, no encuentra este Despacho reparo de inconstitucionalidad con relación a las normas demandadas de la Ley 510 de 1999, por las siguientes razones:
En primer lugar debe recordarse que la Carta Política radicó en el Congreso la cláusula general de competencia, señalando que a él corresponde expedir y reformar las leyes, dentro de los límites y con los requisitos establecidos por la Constitución.
En segundo lugar, debe advertirse que las leyes marco no están sujetas a un trámite especial, sino que se someten al trámite propio de las leyes ordinarias, por lo anterior, las leyes que las modifiquen no requieren de trámite especial.
En tercer lugar, no es necesario que cada vez que el Legislador modifique alguna norma perteneciente a una ley marco deba proferir de manera completa una ley marco, lo cual implicaría un irracional desgaste legislativo. Es necesario presumir que las normas posteriores tienen como referencia dicha ley y por lo tanto, deben armonizarse con las demás normas contenidas en ella.
La expedición de una nueva ley marco, se justificaría en la medida en que se modifique de manera general la anterior, de lo contrario, cada uno de sus preceptos, puede ser derogado, y reemplazado por un nuevo precepto, sin que esto afecte la generalidad y coherencia de la ley.
Por último, cabe recordar que la jurisprudencia ha aceptado que si bien una ley marco debe contener normas generales, no existe prohibición alguna para que incluya normas de carácter concreto, siempre y cuando, no invada la órbita de competencia del Ejecutivo en la respectiva materia. Por lo tanto, si el Legislador esta facultado para modificar a través de leyes ordinarias, normas que por su naturaleza pertenecen a una ley marco, con mayor razón, puede modificar, o derogar, aquellos preceptos contenidos en ellas, que por su naturaleza, podrían estar regulados en leyes ordinarias.
En cuanto a las normas de la Ley 510 que modifican preceptos contenidos en el Decreto Ley 663 de 1993, debe advertirse que este Decreto tienen el rango de ley ordinaria y por tanto puede ser modificado por otra ley.
En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Honorable Corte, declarar la CONSTITUCIONALIDAD de los artículos demandados, contenidos en la Ley 35 de 1993, en el Decreto 663 de 1993 y en la Ley 510 de 1999, únicamente en el sentido de que fueron expedidos dentro de los parámetros constitucionales. (concepto 2207 del 9 de junio de 2000-Procudaría General de la Nación)
3.2.7 Formalidades previstas en el numeral 3°, artículo 34 de la Ley 550 de 1999. Garantías. Durante la vigencia del acuerdo de reestructuración, se suspenderá la exigibilidad de gravámenes y garantías reales y fiduciarias. En este mismo sentido dentro del propio acuerdo y sin el voto del beneficiario o beneficiarios respectivos, puede pactarse la posibilidad de hacer efectivas las garantías durante la vigencia del mismo. Salvo los casos mencionados, cualquier otra decisión deberá adoptarse en los términos previstos en la ley de intervención económica.
Aviso recibo de su escrito radicado con el número 433.428-0 del 14 de abril del año en curso, mediante el cual manifiesta que de conformidad con el numeral 3°, artículo 34 de la citada ley 550, es posible la constitución, modificación, cancelación, suspensión o conversión (sic) de garantías, para lo cual bastará la inscripción del acuerdo de la parte pertinente del mismo en el correspondiente registro. Bajo ese presupuesto consulta si ello implica que se pueda cancelar una garantía hipotecaria sin el voto favorable del respectivo acreedor.
Para precisar los alcances y por ende la aplicación debida de la disposición citada, basta con una simple lectura al texto completo de la misma; en primer lugar, nótese que la regla general es la prevista en la parte inicial, según la cual durante la vigencia del acuerdo se suspenderá la exigibilidad de gravámenes y garantías reales y fiduciarias. A renglón seguido consagra que dentro del propio acuerdo y sin el voto del beneficiario o beneficiarios respectivos, puede pactarse la posibilidad de hacer efectivas las garantías durante la vigencia del mismo, así como la constitución o modificación de las mismas. En ese orden de ideas, resulta claro que salvo los casos mencionados, cualquier otra decisión deberá adoptarse en los términos previstos en la ley de intervención económica.
Ahora bien, el inciso 3° del citado numeral, se limita a indicar que si del acuerdo se deriva la constitución, modificación o cancelación de las garantías, o la suspensión o conservación de la exigibilidad de las mismas, no será necesario otorgar un nuevo documento, pues basta con inscribir en la oficina respectiva la parte pertinente del acuerdo.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. (Concepto 42031 del 28 de junio de 2000-Oficina Asesora Jurídica. Superintendencia de Sociedades)
3.2.8 LEY 550 DE 1999. Promoción de un acuerdo de reestructuración. Los acreedores internos de las empresas no están legitimados para solicitar la promoción de un acuerdo de reestructuración. La superintendencia de sociedades, mediante concepto estableció que los acreedores internos son partes en los acuerdos y están legitimados para negociar y celebrar el acuerdo mas no para solicitarlo. Adicionalmente se analizan conjuntamente los artículos 6 y 19 de la ley 550 de 1999, de los cuales se deduce que el reconocimiento de la noción de acreedores internos se circunscribe única y exclusivamente para los efectos previstos en el artículo 19.
En atención a su escrito radicado el día 23 de mayo del presente año con el número 446.075-0, en el cual consulta la opinión de este Despacho acerca de la legitimación que a su juicio les asiste a los acreedores internos para solicitar la promoción de un acuerdo de reestructuración, en los términos de la ley 550 de 1999, nos permitimos manifestarle que no compartimos su conclusión, de acuerdo con las consideraciones y precisiones de orden legal que exponemos a continuación:
1.- Sujetos legitimados para solicitar la promoción de un acuerdo de reestructuración.
Dispone el artículo 6° de la ley 550 de 1999 que los acuerdos de reestructuración podrán ser promovidos:
a. Por solicitud escrita de los representantes legales del empresario;
b. Por solicitud escrita de uno o varios acreedores, y
c. De oficio por las Superintendencias de Valores, de Servicios Públicos Domiciliarios, de Transporte, Nacional de Salud, del Subsidio Familiar, de Vigilancia y Seguridad Privada, de Economía Solidaria y de Sociedades, tratándose de empresarios o empresas sujetos, respectivamente, a su vigilancia o control, de conformidad con las causales previstas en las normas vigentes.
Ahora bien, como quiera que los presupuestos objetivos de procedibilidad del acuerdo de reestructuración suponen el incumplimiento del pago por más de 90 días de dos o más obligaciones mercantiles contraidas en desarrollo de la empresa, o la existencia de por lo menos 2 demandas ejecutivas para el pago de obligaciones mercantiles, éstas deberán entenderse como todas aquellas que tengan origen diverso al aporte que en el capital social del ente tengan los accionistas, socios, asociados o cooperados, o el titular de las cuotas de la empresa unipersonal o, en general de lo aportado al desarrollo de la empresa; en otros términos, el pasivo reestructurable del empresario es el externo que tenga origen en derechos crediticios.
Si bien, para los efectos de la legitimación activa a que nos referimos, pudiera parecer indiferente el origen de la acreencia de que se es titular, en el contexto de la ley de intervención económica no lo es, de una parte porque, se reitera, el pasivo susceptible de reestructuración corresponde a derechos de crédito y no al aporte o participación en el capital social del ente admitido o convocado a su promoción y, de otra, porque el "reconocimiento legal de la noción de acreedores internos" a que usted alude, lo es, única y exclusivamente, para atribuirle a éstos la condición de "partes" en los acuerdos de reestructuración así como para fijar los derechos de voto de las mismas, es decir, corresponde a la determinación de las partes legitimadas para negociar y celebrar el acuerdo y no para solicitarlo.
2. El concepto jurídico de obligación frente al contrato de sociedad.
El Código Civil Colombiano no define expresamente el concepto de la obligación, así como tampoco lo hace el Código de Comercio. Sin embargo, el Artículo 1495 de aquél al definir el contrato como el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, da una idea clara de lo que se denomina obligación. Podemos entonces inferir que la obligación presenta tres elementos característicos: 1)una persona, sujeto activo del vínculo jurídico, llamada acreedor ; 2) otra persona, sujeto pasivo del vínculo jurídico, denominada deudor (debitor), y 3) la prestación, objeto de la obligación.
De otra parte, y conforme a lo preceptuado en el artículo 98 del Código de Comercio, el contrato de sociedad "difiere notablemente de los contratos de cambio o contraprestación, pues todos los contratantes coinciden en intereses comunes, no antogónicos; y sus respectivas declaraciones de voluntad son de contenido análogo, siempre en la misma dirección. Concurren tantas declaraciones autónomas cuantas partes intervienen en el contrato, dentro de una posición cualitativamente igual, aunque en lo tocante a las obligaciones y derechos de contenido económico puedan ser desiguales - que es precisamente lo que permite individualizarlas y analizarlas por separado -, sin que se subordinen entre sí, como acontece en los contratos de cambio, en los que las obligaciones se subordinan recíprocamente" .
De allí que unas sean las obligaciones del asociado para con la sociedad y de ésta para con aquél, derivadas del contrato de sociedad, y otras las originadas por relaciones jurídicas de la sociedad con terceros o con los mismos socios pero de estricto contenido crediticio, y de las cuales se predica su reestructurabilidad en los términos de Ley 550 de 1999; luego, no resulta lógico ni ajustado a derecho inferir que los llamados acreedores internos se encuentran legitimados para solicitar la admisión al acuerdo de reestructuración del pasivo externo del respectivo ente, por el hecho de ser así calificados.
Refuerza la anterior conclusión el hecho de que, por regla general, solamente al momento de liquidarse, el ente social debe devolver a los socios lo aportado por éstos para ser llevado al capital.
Finalmente, si se analizan conjuntamente los artículos 6° y 19 de la ley 550 de 1999, habrá de confirmarse que el reconocimiento de la noción de acreedores internos se circunscribe única y exclusivamente para los efectos previstos en el citado artículo 19. En efecto, el artículo 6° se encuentra en el CAPITULO I correspondiente a la promoción de los acuerdos de reestructuración, disponiendo quiénes son los sujetos legitimados para solicitarlo, los presupuestos objetivos de procedibilidad y los requisitos sustanciales y formales que debe reunir la solicitud, mientras que el segundo se encuentra en el CAPITULO II, correspondiente a la negociación de los acuerdos de reestructuración, y específicamente se refiere a las partes en los acuerdos de reestructuración.
No obstante lo anterior, estará legitimado para solicitar la promoción del acuerdo de reestructuración, quien siendo acreedor externo, vale decir, quien ostente la titularidad de un derecho de crédito, sea, a su vez, acreedor interno, pero, en todo caso, deberán cumplirse los presupuestos de procedibilidad de que trata el artículo 6° de la ley.
En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, no sin antes advertirle qué alcance del presente pronunciamiento es el contemplado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. (Concepto 43306 Oficina jurídica. Superintendencia de Sociedades).
3.2.9 INTERESES. Tasas remuneratoria y moratoria en operaciones de establecimientos de crédito. Límites máximos. Funciones de la superintendencia bancaria en estas materias. Delito de usura.
(…)
MOTIVOS DE LA CONSULTA
El Ministro de Hacienda y Crédito Público, transcribe algunas disposiciones legales relacionadas con los intereses de los créditos otorgados por los establecimientos de crédito exponiendo diversas interpretaciones sobre las mismas. Las razones que dan origen a la consulta pueden resumirse así:
a. La Superintendencia Bancaria, en ejercicio de sus facultades de inspección y vigilancia, mediante una circular impartió instrucciones a las entidades vigiladas sobre los límites o tasas máximas a cobrar por intereses, tanto en el plazo como en la mora, calificando como práctica no autorizada e insegura cualquier pacto que exceda un interés legal.
Expresa la circular que como tasa máxima remuneratoria debe tenerse la de "una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia", de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2231 del Código Civil, en armonía con lo estatuido en los artículos 2° del Código de Comercio y 8° de la ley 153 de 1887. Y, en cuanto al interés moratorio, cuando las partes no lo hubieren estipulado regirá el ordenado por el artículo 111 de la ley 510 de 1999 que sustituyó el artículo 884 del Código de Comercio, esto es, "será equivalente a una y media veces del bancario corriente".
Así mismo, indicó la citada circular: "En cuanto al límite máximo de intereses moratorios es preciso tener en cuenta que en el caso de que la tasa establecida para el interés de usura (artículo 235 Código Penal) sea inferior, se tendrá esta última como nuevo límite en materia de intereses".
b. La Superintendencia Bancaria ha entendido que los límites máximos de los intereses, antes expresados, deben ser respetados por los establecimientos de crédito no sólo al momento del pacto sino durante la ejecución de los respectivos convenios, dado que en este caso se trata de normas de orden público de imperativo cumplimiento. Dichos límites, según la misma entidad, obligan tanto si se acuerda una tasa fija como una variable, y obran igualmente para las operaciones activas como las pasivas.
c. Lo expuesto ha generado controversia en torno a las consecuencias que pueden derivarse del cobro de intereses en contravención a las instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria. Dichas consecuencias se refieren a: sanciones administrativas previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; sanciones ordinarias establecidas en el artículo 884 del C. de Co., sustituido por el artículo 111 de la ley 510 de 1999, en concordancia con el artículo 72 de la ley 45 de 1990, consistentes en la pérdida de los intereses cobrados en exceso, y finalmente a las eventuales implicaciones penales en relación con el delito de usura, tipificado por el artículo 235 del Código Penal.
En cuanto a la tipificación del delito de usura, expresa el consultante que las inquietudes derivan de la deficiente redacción del precepto, particularmente cuando el artículo mencionado dispone que el cobro o recibo de intereses debe producirse "en el término de un año". Los efectos de la norma son diferentes si esta frase se interpreta literalmente o, por el contrario, se reduce el término a un equivalente anual.
d. Finalmente, la Superintendencia Bancaria desea establecer si legalmente le corresponde, o no, atender y decidir peticiones de reducción de los intereses cobrados en exceso de los límites legales por entidades financieras a sus usuarios.
1. ¿Cuál es el alcance de la expresión "en el término de un año" contenida en el artículo 25 del Código Penal?
¿Debe interpretarse que solamente se tipifica el delito de usura para préstamos otorgados a plazos que superen dicho período, o debe entenderse que cualquiera sea el período de un préstamo o la modalidad en que se pacte (mes vencido, trimestre anticipado, etc.), la tasa deberá anularse para determinar si se dio o no el supuesto contenido en el artículo 235 del ordenamiento penal?
La expresión "en el término de un año" contenida en el artículo 235 del Código Penal, significa que la tipificación de la conducta relativa al recibo o cobro de la utilidad o ventaja por el préstamo de dinero o la venta de bienes o servicios se cumpla en un plazo de por lo menos un (1) año.
No sería procedente "anualizar" la tasa de interés para efectos de constatar si se configura el delito o no, por cuanto en materia penal, la tipificación exige la interpretación rigurosa de la norma, sin que el intérprete extienda el alcance de sus supuestos de hecho para darle aplicación o asimilar un período de tiempo al establecido en el hecho punible.
2. Como quiera que la tasa de interés varía diariamente y la Superintendencia Bancaria debe certificar, de conformidad con los literales c. y d. del numeral 6° del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el comportamiento de la tasa de interés que estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, por lo menos anualmente, o con la periodicidad que solicite la Junta Directiva del Banco de la República, la cual ha solicitado certificar mensualmente el comportamiento de las tasas, ¿debe entenderse que los contratos de crédito se rigen por la tasa vigente al momento de su celebración, o puede considerarse que la tasa vigente es la que corresponda al período de su causación?
Los contratos de crédito celebrados a tasa fija, no pueden sobrepasar la tasa máxima remuneratoria señalada por la Junta Directiva del Banco de la República que esté vigente al momento en que se reciban o cobren los intereses, porque es en relación con ésta que se sanciona el exceso. Si la sobrepasan habrá lugar a pedir su reducción, con los efectos fijados por el artículo 72 de la ley 45 de 1990.
3. En el caso de contratos de préstamo pactados a tasa fija para todo el período en que deba efectuarse su amortización y la cancelación de intereses ¿puede entenderse que en tales contratos, por tratarse de préstamos a tasa fija donde la cuota en pesos es predeterminada para todo el período e incluye capital e intereses, las modificaciones en cuanto a tasas de interés que pudieran presentarse durante la vida del préstamo, no afectan estos contratos, salvo que expresamente se haya pactado en este sentido en el texto del acuerdo de voluntades?
En los contratos de préstamo pactados a tasa fija para todo el período en que deba efectuarse su amortización y la cancelación de intereses, las modificaciones de las tasas de interés que pudieran presentarse durante la vida del préstamo, sí las afectan cuando para el momento de cobrar o recibir los intereses aquellas sobrepasen los montos establecidos en normas de orden público; en estos casos la consecuencia es la misma señalada en la respuesta anterior.
4. ¿ Cuál tasa debe tenerse en cuenta para calcular los réditos en los contratos de crédito pactados en modalidades de pago de intereses por trimestres o semestres anticipados o vencidos? ¿Debe ser la del comienzo del período, así ésta resulta superior a la certificada posteriormente? ¿Debe tenerse en cuenta la tasa para cada período certificado, independientemente de la modalidad de pago pactada? ¿Existiría la posibilidad de que ante un pacto legítimo, por la variación de la tasa - hecho ajeno al acreedor - se pueda incurrir en el delito de usura, incluso ante una modalidad de cobro anticipado? ¿Puede predicarse la existencia de derechos adquiridos en relación con las tasas pactadas?
Para calcular los réditos en los contratos de crédito pactados en modalidades de pago de intereses por trimestres o semestres anticipados o vencidos, puede tenerse en cuenta la tasa fija convenida al tiempo de la celebración del contrato, si ella no sobrepasa los montos máximos establecidos en normas de orden público para el momento en que los intereses se cobren o reciban. Si se pacta una tasa corriente, deberá tenerse en cuenta la que rija al momento de causarse, esto es, si son anticipados la tasa que rija a partir de la fecha en que comience el trimestre o semestre; si son vencidos, la tasa que rija en la fecha en que venza el período respectivo.
En lo relativo a la usura, el punto 3.1. complementa esta respuesta.
No puede predicarse la existencia de derechos adquiridos en relación con los réditos pactados en un contrato de mutuo que contravenga normas de orden público, por las razones expresadas en las consideraciones.
5. ¿Cómo debe interpretarse el artículo 235 del Código Penal frente al artículo 2231 del Código Civil?
El artículo 2231 es una norma que rige para los negocios civiles. Por tanto, los intereses corrientes a que se refiere, son los que rijan en dicha clase de negocios, mientras que el artículo 235 se refiere expresamente es a la tasa de interés que estén cobrando los bancos, los cuales están sometidos a la ley mercantil y a las leyes que regulan las actividades financieras, sin que una norma remita a la otra.
6. Dentro de las funciones ordinarias de vigilancia que corresponden a la Superintendencia Bancaria, que no de las jurisdiccionales asignadas por la ley 446 de 1998, ¿puede la entidad, cuando las tasas de interés cobradas por una institución financiera sobrepasen los límites legales, ordenar, en contra de un acuerdo de voluntades legalmente celebrado, la reducción de la prestación debida, o tal orden compete únicamente a los jueces de la República dentro de los procesos que en su oportunidad se instauren ante ellos ? En otras palabras, ¿puede la Superintendencia Bancaria, por fuera de las funciones jurisdiccionales otorgadas por la ley 446 de 1998, ordenar la reducción de la mencionada prestación?
Dentro de las funciones ordinarias de vigilancia que corresponden a la Superintendencia Bancaria, no están las de ordenar la reducción de la prestación debida cuando las tasas de interés cobradas por una institución financiera sobrepasen los límites legales. Su función, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la ley 45 de 1990, es velar porque la entrega de las sumas que la entidad financiera esté obligada a devolver se haga efectiva.
De manera excepcional, como lo señala el consultante, la Superintendencia Bancaria podrá conocer de asuntos contenciosos que se susciten entre las entidades vigiladas y sus usuarios, en los términos estatuidos en los artículos 146 a 148 de la ley 446 de 1998.
7. ¿Es lícito que los establecimientos bancarios prevean en los contratos de mutuo la posibilidad de reajustar unilateralmente la tasa convenida cuando quiera que la misma supere los montos acordados a la firma del contrato?
El acuerdo de voluntades en el sentido de que habrá lugar a reajustar unilateralmente la tasa fija pactada cuando se autoricen tasas más altas, quebranta el principio de buena fe y equidad, así como la característica de literalidad en los títulos valores.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DOCTOR FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE. Julio 7 de 2000.
1. La posición jurídica que sustenta las conclusiones de la Sala, parte del supuesto principal de que si la Junta Directiva del Banco de la República en ejercicio de una función exclusiva y permanente, no señala las tasas máximas de interés remuneratorio para las operaciones de los establecimientos de crédito, no existe límite de las mismas.
Frente a tal apreciación jurídica, considera que si bien es cierto el artículo 884 del Código de Comercio reconoce la autonomía de las partes para fijar los intereses remuneratorios, tal facultad, está limitada por diferentes factores, recogidos en distintas legislaciones, que para el caso son, en primer término la financiera, luego la comercial y, a falta de éstas la civil
Comparte la ponencia en cuanto a la competencia de la Junta Directiva del Banco de la República para fijar el límite máximo de las tasas de los intereses remuneratorios, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional.
Sin embargo, como la legislación comercial no contiene norma límite mercantil sobre la materia, se hace necesario acudir, en virtud del principio de integración normativa - diferente del de analogía - a los "principios " y "normas civiles" generales y particulares (arts. 822 y 2° C.Cio) que regulan los intereses, dentro de los cuales no sólo se encuentra el principio de la libertad negocial en esta materia, sino también sus correspondientes límites, especialmente aquellos que, por ser de orden público, son de carácter general y de protección a la comunidad.
Los anteriores límites garantizan, de una parte, la facultad de los particulares para regular las tasas de los intereses remuneratorios de manera superior a las que corresponden a los intereses corrientes, pero dentro del marco legal mencionado, y, de otra, también asegura los intereses públicos que tiene el Estado en el mantenimiento de esos topes de un lado, con la intervención de la Junta Directiva del Banco de la República, para fijar la tasa máxima de los intereses como medida de regulación del mercado financiero y, de otro, a falta de esa intervención (facultad que a pesar de ser exclusiva y luego del pronunciamiento de la Corte Constitucional, permanente, será discrecional y siempre fundada en la necesidad o no de intervenir el mercado financiero) para brindar la protección mínima que deben tener los particulares en el cobro limitado de intereses remuneratorios.
Manifiesta igualmente que no admitir los límites mencionados - el financiero y el civil - sería dejar con libertad absoluta a las entidades financieras para establecer los convenios sobre intereses remuneratorios, considerando que ellas fijan el interés bancario corriente - promedio ponderado de las tasas pactadas por las propias entidades bancarias -, lo que entrañaría anular todo el efecto de las normas de orden público que establecen los topes, máxime cuando la facultad de la Junta Directiva del Banco de la República de fijar las tasas máximas es potestativa, y está sujeta en su ejercicio, en todo caso, a las condiciones especiales del mercado financiero, en el cual inciden situaciones coyunturales de carácter excepcional.
2. En cuanto a la ley 45 de 1990, artículo 72, la ponencia considera que sólo tiene alcance "respecto de los negocios que celebren las personas distintas a los establecimientos de crédito y de los intereses diferentes a los remuneratorios" pues, a juicio de la Sala, no existen, respecto de estos, límites fijados por la ley o por la autoridad monetaria.
En concepto del magistrado Flavio Rodríguez, contrariamente a lo expuesto en la ponencia, dicho precepto resulta prioritario y compatible como norma especial de carácter financiero, con el literal e) del artículo 16 de la ley 31 de 1992, sin perjuicio de compartir que ésta norma "conforme a la sentencia C-208-2000, atribuye a la autoridad monetaria la función exclusiva y permanente de señalar los límites máximos de los intereses remuneratorios que dichos establecimientos pueden cobrar o pagar sobre todas sus operaciones activas o pasivas" (pág. 28, 2.6.1). Sin embargo, dado que los negocios financieros son incontrovertiblemente mercantiles y están sujetos, por lo mismo a las normas de estos últimos por mandato de los artículos 2° y 822 del Código de Comercio, las sanciones previstas en el artículo 72 son aplicables tanto a los mutuos celebrados por las entidades bancarias, como a los negocios celebrados por personas distintas porque, en ambos casos, puede existir vulneración de los límites antes señalados.
Reitera que la competencia de Junta Directiva del Banco de la República, para fijar excepcionalmente las tasas máximas, regirán independientemente del convenio particular (pag. 28 y 29 2.6.1), reiterando que tal competencia no excluye los topes legales referidos, consagrados en normas de orden público, de la misma estirpe de las normas del Código Civil que cita la ponencia – arts. 16, 1518 y 1519 - "que prohiben derogar por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres, y estiman ilícito obligarse a un hecho moralmente imposible, esto es, el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público y todo lo que contraviniere al derecho público de la Nación".
3. Comparte la tesis expuesta en la letra c) del punto 2.6.1, en cuanto la institución de los derechos adquiridos no puede "ser el ropaje para encubrir la violación de las normas de orden público que imponen límites a las tasas de interés que se cobren o reciban por préstamo de dinero, sin embargo aclara que ella opera, respecto de los topes legales a que se ha hecho referencia, pues no es lícito cobrar o recibir intereses que sobrepasen o excedan un monto establecido en normas de orden público, como es el consagrado en el artículo 2231 del Código Civil, en concordancia con los artículos 2° y 822 del Código de Comercio, que para los efectos de la consulta constituyen "la ley", a la que de manera abstracta se remite el artículo 72 de la ley 45 de 1990.
4. En cuanto a lo expresado en el literal d) de la ponencia, en donde se concluye que no se pueden cobrar o recibir intereses que excedan la tasa constitutiva del delito de usura, se aparta de la conclusión de que sólo opera como límite máximo de los intereses remuneratorios, el señalado por la Junta Directiva del Banco de la República.
En punto a la pregunta de si es viable el cobro de intereses remuneratorios iguales o por encima de los moratorios por los establecimientos de crédito, si la Junta Directiva del Banco de la República no señala límites a los primeros, manifiesta que existe el límite legal del artículo 2231 del Código Civil, que opera a falta de norma especial del Código de Comercio y de la intervención de la Junta mencionada.
5. En punto a las respuestas de la Sala - 3.2. - reiterara, que el artículo 2231 del Código Civil, en concordancia con los artículos 2° y 882 del Código de Comercio, establece un límite legal al monto de los intereses remuneratorios, aplicable a las entidades bancarias, sin perjuicio de la competencia atribuida a la Junta Directiva del Banco de la República para señalar, discrecionalmente y conforme a las condiciones del mercado financiero, las tasas máximas de tales intereses y que las consecuencias respecto de la aplicación del artículo 72 de la ley 45 de 1990, en un y otro caso, serían las mismas.
De otra parte, lo expuesto anteriormente tampoco desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular la sentencia C-208 de 2000 la cual, si bien reconoce la competencia ya dicha de la Junta Directiva mencionada, no se refiere en modo alguno a los límites de los intereses remuneratorios señalados en las normas legales, como el artículo 2231 del Código Civil, o a los establecidos, para otros efectos, en los artículos 884 del Código de Comercio y 72 de la ley 45 de 1990.
Ello por cuanto "el modelo socio económico que inspira el Estado Social de Derecho presupone la intervención de ésta en la dirección de la economía para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios en beneficio de los intereses comunitarios (arts. 333 y 334 C.P.)".
6. A juicio del magistrado Flavio Rodríguez Arce, la única diferencia que existe entre el límite administrativo y el legal es que, en el primero, la intervención de la autoridad monetaria permite regular la tasa del interés remuneratorio, fijándola, manteniéndola o incrementándola, por lo que convencionalmente podrá pactarse hasta tal límite; en el segundo, el límite no es regulado por la autoridad administrativa, sino directamente por el mercado, pues la misma ley se remite al interés bancario corriente, caso en el cual puede pactarse hasta una mitad por encima de éste, según el Código Civil.
7. Respecto de la respuesta 3.6. si bien el artículo 235 del Código Penal no remite al artículo 2231 del Código Civil, disiente de la conclusión que encuentra aplicable este precepto sólo a los negocios civiles.
8. En cuanto a las demás respuestas, se remite a los límites legales previstos en el artículo 2231 del Código Civil.
(Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 1.276- M.P. César Hoyos Salazar. Julio 5 de 2000)
Última modificación 21/03/2013