Síntesis de conceptos - Boletín Abril - Junio de 2000
4.1 CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES.
4.1.1 ACCIONES. Enajenación de la propiedad accionaria del Estado. No procede la dación en pago si el enajenante es una entidad estatal prestadora de servicios públicos domiciliarios, siempre que el proceso implique la enajenación de la propiedad accionaria del Estado a particulares.
Consulta a esta Superintendencia, si para una entidad estatal prestadora de servicios públicos domiciliarios, deudora de una sociedad de economía mixta (con participación estatal por debajo del 50%), es válido, legal y procedente ofrecer como mecanismo de pago de la deuda, algunas acciones que posee como inversión en otra sociedad de economía mixta (también con participación estatal por debajo del 50%) y si tal dación debe cumplir con los trámites y requisitos contemplados por la ley 226 de 1995.
Al respecto este despacho se permite realizar las siguientes precisiones:
1. Entidades Públicas y excepción a la aplicabilidad de la Ley 226 de 1995
En primer lugar se tiene que las acciones objeto de enajenación, según lo señalan en su escrito, son de propiedad de “…una entidad estatal prestadora de servicios públicos domiciliarios.”, es decir, que en tal sentido se configura uno de los presupuestos del ámbito de aplicación de la ley 226 de 1995, esto es, que las acciones se encuentran en cabeza de una entidad del estado, independientemente de la naturaleza jurídica de la sociedad emisora.
Conviene en tal sentido, recurrir a lo dispuesto por el artículo 2 de la ley 80 de 1993, a fin de dilucidar quiénes están denominadas como entidades estatales, y en tal calidad se encuentra: “La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento, así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera que sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.(…)”
Así mismo, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 38 de la ley 489 de 1998, según el cual, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someterán al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.
De tal forma, que el régimen aplicable a una sociedad de economía mixta en la cual el aporte de la Nación, de las entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, es el régimen propio de las empresas industriales y comerciales del Estado, esto es, la ley 80 de 1993 que consagra el estatuto general de contratación de la administración pública. En este orden de ideas, se infiere que se asimila a una entidad estatal.
Caso contrario, es el de las sociedades acreedora y emisora de las acciones a que hace referencia en su consulta, catalogadas como sociedades de economía mixta (con una participación estatal inferior al 50%).
Estas no pueden ser consideradas como entidades estatales, toda vez que la participación estatal en su capital es inferior al 50% del capital total y que se encuentran sometidas a las normas de derecho privado, salvo disposición legal en contrario.
Se cita la ley 80 de 1993, toda vez que el artículo 20 de la ley 226 de 1995, hace referencia a la aplicación de la ley de contratación administrativa para efectos de la enajenación de acciones entre órganos estatales.
De esta forma, se descarta la aplicación del artículo 21 de la ley 226 de 1995, dado que no reúne los presupuestos normativos, ya que la transacción que se pretende efectuar es, entre una entidad estatal (propietaria de las acciones) y una sociedad de economía mixta cuya participación estatal en su capital, es inferior al 50%, la cual no puede equipararse a una entidad estatal.
2. Aplicabilidad de la Ley 226 de 1995 al caso en particular.
El artículo 1.625 del Código Civil enuncia algunas de las formas de extinguir obligaciones, por cuanto existen diversas formas de extinguir obligaciones no contempladas en la norma, entre las cuales se puede citar la “Dación en Pago”, mediante la cual se entrega una cosa distinta a la convenida.
La dación en pago se ha generalizado como una figura autónoma cuyo efecto es el de extinguir obligaciones sin dar nacimiento a una nueva, es así como el acreedor consiente voluntariamente recibir del acreedor como pago de una deuda alguna cosa que no sea dinero, en sustitución de lo que se le debía entregar. Para lo cual, tendrá el acreedor que transferir el dominio de la propiedad de la cosa al acreedor, determinando el valor de los bienes a fin de con la entrega de los mismos se cumpla con el pago de la obligación.
La dación en pago, implica la enajenación o transferencia de dominio de una cosa o de algún derecho sobre ella a otra persona, bien puede ser a título lucrativo o gratuito.
En punto a lo anterior, conviene recordar que el artículo 60 de la constitución Política dispone que “(…)Cuando el Estado enajene su participación accionaria en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de las acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia.”
La norma impone al Estado que, cuando enajene su participación accionaria en una empresa, tome las medidas conducentes a democratizar su propiedad accionaria. Tales medidas que deben adoptarse a través de una ley, necesariamente han de estar dirigidas a que efectivamente se cumpla la democratización de la propiedad accionaria estatal, a fin de que se elimine la concentración de la riqueza, lo que conduce a que las acciones han de quedar en manos del mayor número de personas, las cuales se encuentran determinadas en la misma norma.
Es así como a través de la ley 226 de 1995, se reglamenta íntegramente el procedimiento de enajenación de la participación accionaria o de bonos obligatoriamente convertibles en acciones de propiedad del Estado a favor de particulares, adicionalmente, establece las condiciones de su aplicación al precisar el alcance de ésta, señalando claramente que cuando una entidad del estado pretenda enajenar su participación social a los particulares, debe seguir el procedimiento en ella descrito.
La ley 226 no establece diferenciación alguna en lo que respecta a qué título el estado posee su participación social, quedando así amparadas bajo esta ley todas las formas participación, ya sea a manera de inversión permanente o temporal, etc.
En lo que respecta a las entidades de economía mixta con porcentaje de participación estatal inferior al 50%, como se dijo en el punto primero de este oficio, no son entidades de derecho público, dado que están sujetas a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, por lo que a la luz de la ley 226 se deben considerar como particulares.
3. Conclusión
Se concluye entonces, que siendo el enajenante una entidad estatal prestadora de servicios públicos domiciliarios, y que el proceso implica la enajenación de la propiedad accionaria del Estado a particulares, esta Superintendencia considera que no procede la dación en pago, sino que se debe adelantar el proceso de enajenación de las acciones conforme a lo previsto en la ley 226 de 1995.(Delegatura para Emisores- Concepto No 20006-3118 del 30 de junio de 2000)
4.1.2. ACUERDO DE ACCIONISTAS MINORITARIOS. Oferta Pública de Adquisición. Existe una limitante para la adquisición de acciones, como en efecto lo constituyen las normas que regulan las OPA (ofertas públicas de adquisición), según la cual, todo aquel que adquiera acciones que se encuentren en circulación, cruzando el umbral de los límites fijados en las normas en cuestión, deberá dar estricto cumplimiento al contenido de las normas que regulan las OPA, esto es, cumplir con los medios de información respecto a quienes debe ser dirigida, así como obtener previa autorización por parte de la Superintendencia de Valores, previo el cumplimiento del procedimiento y deberes consagrados por las normas que regulan las ofertas públicas de adquisición.
Me refiero a su comunicación indicada en la referencia, mediante la cual, previa descripción de los términos de un convenio suscrito por un grupo de accionistas minoritarios, que en conjunto son propietarios de acciones que representan el 55% del capital de una sociedad inscrita en bolsa, solicita concepto de esta Oficina en torno al alcance de las cláusulas que rigen el citado convenio frente a las normas que regulan el mercado de valores, particularmente en cuanto hace a la negociación de acciones en el mercado secundario, el carácter de beneficiarios reales de los suscriptores del acuerdo en mención, así como de la condición de subordinada de la sociedad en relación con las personas naturales y jurídicas que hacen parte del citado convenio.
Al respecto, me permito dar respuesta a las inquietudes formuladas en el mismo orden en que fueron planteadas:
“1. Si el acuerdo que se ha transcrito, en las partes que regulan el derecho de enajenación de acciones, cabe dentro del supuesto de hecho del inciso segundo del artículo 407 del C. de Co.”
En primer término, se estima pertinente señalar que revisado el acuerdo anexo a su escrito de consulta, se aprecia que el mismo tiene como objeto regular las relaciones y compromisos recíprocos de los accionistas que hacen parte de un grupo minoritario de accionistas que en conjunto son propietarios de acciones que representan el 55% del capital de una sociedad que tiene sus acciones inscritas en bolsa, en relación con el ejercicio de los derechos políticos y económicos sobre las acciones de propiedad de varias personas, entre las cuales, hace parte una sociedad que también tiene sus acciones inscritas en bolsa.
Adicionalmente, entre las cláusulas previstas en dicho acuerdo se encuentra aquella relativa a la transferencia de acciones, esto es, el derecho de enajenación en el mercado secundario de las acciones de propiedad de los suscriptores del acuerdo en mención y según la cual los accionistas minoritarios que representan el 55% de la sociedad inscrita en bolsa, pactan ofrecerlas en la forma prevista en el numeral 12 del citado acuerdo.
En torno a la facultad para pactar acuerdos privados, cabe resaltar que de conformidad con lo dispuesto por el numeral 14 del artículo 110 del código de comercio se permite a los accionistas estipular pactos para regular las relaciones a que da origen el contrato de sociedad. Así mismo, el artículo 70 de la ley 222 de 1995 está permitiendo a los accionistas que no sean administradores de la sociedad celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometan a votar en igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas.
Dichos acuerdos, se fundamentan en el principio de la autonomía de la voluntad privada, como quiera que los mismos tienen origen únicamente en la decisión de dos o más accionistas de diseñar sus propias reglas que regirán sus relaciones frente a la sociedad de la cual forman parte.
No obstante lo anterior, cabe señalar que conforme al principio de la autonomía de la voluntad, los particulares, con las limitaciones impuestas por el orden público y por el derecho ajeno, pueden realizar actos jurídicos, con sujeción a las normas que los regulan en cuanto a su validez y eficacia, principio este que en materia contractual alcanza expresión legislativa en el artículo 1502 del código civil.
Así las cosas, si bien los accionistas con sujeción al principio de la autonomía de la voluntad pueden pactar convenios mediante los cuales se regulen las relaciones y compromisos recíprocos en relación con el ejercicio de los derechos políticos y económicos, dichos acuerdos no deben ser contrarios a las limitaciones impuestas por el orden público y por el derecho ajeno.
De lo anterior, resulta claro que los derechos patrimoniales como lo es, el derecho de negociación de acciones es un derecho susceptible de ser regulado por los asociados de acuerdo con su autonomía de su voluntad, siempre y cuando se respeten los límites impuestos por el orden público y el derecho ajeno.
En este orden de ideas, cuando quiera que una sociedad tiene sus acciones inscritas en bolsa, la negociación de las mismas debe sujetarse a lo dispuesto por el artículo 1.2.5.3. de la resolución 400 de 1995, modificado por la resolución 207-1 del 29 de marzo de 2000, conforme al cual “Toda compraventa de acciones inscritas en una bolsa de valores, que represente un valor igual o superior al equivalente en pesos de sesenta y seis mil (55.000) unidades de valor real UVR, deberá realizarse obligatoriamente a través de esta”.
No obstante lo anterior, cabe recordar que la regla general establecida en el inciso primero del artículo 1.2.5.3 de la Resolución 400 de 1995, tiene algunas excepciones las cuales se encuentran consagradas en los numerales 1 al 7 de dicho artículo, verbigracia, las compraventas de acciones entre un mismo beneficiario real, siempre y cuando se obtenga autorización de la Superintendencia de Valores, en los términos del artículo 1.2.5.4. ibídem.
Así las cosas, resulta claro que la cláusula contenida en el acuerdo en mención, conforme a la cual se pacta una especial forma de negociar acciones en el mercado secundario de una sociedad inscrita en bolsa debe sujetarse a las normas que rigen el mercado público de valores, normas de orden público económico, particularmente aquellas relativas a la oferta pública de acciones en el mercado secundario.
Ahora bien, concretándonos a la inquietud planteada, esto es, si el acuerdo que se ha hecho mención, cabe dentro del supuesto de hecho del inciso segundo del artículo 407 del C. de Co, cabe recordar que dicha norma prevé que mientras la sociedad tenga inscritas sus acciones en bolsas de valores, se tendrá por no escrita la cláusula que consagre cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones.
Al respecto, de igual manera resulta pertinente recordar que de acuerdo con los supuestos de hecho del citado artículo 407, se entienden por no escritas las cláusulas de los estatutos que restrinjan la libre negociabilidad y no los acuerdos privados entre accionistas, de tal manera que el acuerdo en mención no se encuentra dentro de los supuestos fácticos a que alude el artículo 407 en cita.
No obstante lo anterior, como se expuso, la cláusula contenida en el acuerdo en mención, conforme a la cual se pacta una especial forma de negociar acciones en el mercado secundario de una sociedad inscrita en bolsa debe sujetarse estrictamente a lo dispuesto por el artículo 1.2.5.3. de la resolución 400 de 1995, norma de orden público económico, pues la excepción de transar operaciones por bolsa de una sociedad inscrita en esta, las establece la ley y no acuerdos privados, cosa distinta es que en virtud de un acuerdo de sindicación de voto las personas que suscriben el mismo adquieran la condición de beneficiarios reales y por ende autorizados por la ley para realizar la operación por fuera de bolsa.
“3. Si la venta de acciones que se prevé en ese acuerdo esta sujeta al mecanismo de oferta de adquisición, a que se refiere el artículo 1.2.5.5. de la resolución 400 de 1.995. modificado por las resoluciones 571 de 1.997, y 543 de 1.998 todas de la Superintendencia de Valores”.
Como se expuso, en el numeral primero del presente escrito, la negociación de acciones de una sociedad inscrita en bolsa debe sujetarse a lo dispuesto por las normas que regulan el mercado de valores. Así las cosas, cabe precisar que la obligatoriedad de realizar una oferta pública de adquisición, conforme lo establece el artículo 1.2.5.5. de la resolución 400 de 1995, resulta aplicable a aquellas personas que en su condición de compradores desean adquirir acciones de una sociedad inscrita en bolsa, salvo que se encuentren en algunos de los casos expresamente exceptuados por el artículo 1.2.5.3. de la citad resolución 400.
En este orden de ideas, podemos concluir que existe una limitante para la adquisición de acciones, como en efecto lo constituyen las normas que regulan las OPA (ofertas públicas de adquisición), según la cual, todo aquel que adquiera acciones que se encuentren en circulación, cruzando el umbral de los límites fijados en las normas en cuestión, deberá dar estricto cumplimiento al contenido de las normas que regulan las OPA, esto es, cumplir con los medios de información respecto a quienes debe ser dirigida, así como obtener previa autorización por parte de la Superintendencia de Valores, previo el cumplimiento del procedimiento y deberes consagrados por las normas que regulan las ofertas públicas de adquisición.
De todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que las personas que desean adquirir acciones de una sociedad inscrita en bolsa, debe sujetarse, en principio, a lo dispuesto por el artículo 1.2.5.5. de la resolución 400 de 1995, salvo las excepciones expresamente consagradas en el citado artículo 1.2.5.3. de la resolución 400 en cita.
“5. Si en desarrollo de lo previsto en el parágrafo del artículo 142 del la ley 445 de 1.998, alguno o todos los accionistas de la sociedad X que no suscribieron el acuerdo, puede acudir a esa entidad para que tome medidas tendientes a evitar los perjuicios que se pueden derivar de la restricción de la circulación de las acciones previstas en dicho acuerdo”.
En orden a dar respuesta a la inquietud transcrita cabe recordar que conforme lo establece el artículo 141 de la Ley 445 de 1998 “Cualquier número de accionistas de una sociedad que participe en el mercado público de valores que represente una cantidad de acciones no superior al diez por ciento (10%) de las acciones en circulación y que no tenga representación dentro de la administración de una sociedad, podrá acudir ante la Superintendencia de Valores cuando considere que sus derechos hayan sido lesionados directa o indirectamente por las decisiones de la Asamblea General de Accionistas o de la Junta Directiva o representantes legales de la sociedad (…)”.
El fin de la norma en cita, tal como lo expusiera esta entidad “no es otro que el de dotar a los accionistas minoritarios de mecanismos de protección con el objeto de hacer atrayente la inversión societaria en la medida en que se refuerzan las garantías a la propiedad de la acción, considerando que es deber del Estado dotar al administrado de los mecanismos de garantía y protección necesarios para tutelar los derechos de que son titulares frente a posibles abusos.”
Así las cosas, en virtud de lo dispuesto por los artículos 141 y 142 de la Ley 445 de 1998, se otorgan facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Valores, con el propósito de proteger a los accionistas minoritarios, lo cual implica que esta entidad tiene competencia para decidir las controversias que se susciten en la aplicación del derecho, en aras de adoptar las medidas que considere necesarias para efectos de evitar la violación de los derechos y el restablecimiento del equilibrio y el principio de igualdad de trato entre las relaciones de los accionistas, previo el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma a saber:
- Petición de cualquier número de accionistas que represente una cantidad de acciones no superior al 10% de las acciones en circulación de una sociedad que participe en el mercado público de valores.
- Que dichos accionistas no tengan representación dentro de la administración de la sociedad.
- Que los accionistas en mención, acudan a la Superintendencia de Valores cuando consideren que sus derechos hayan sido lesionados directa o indirectamente por las decisiones de la asamblea general de accionistas o representantes legales de la sociedad.
- De igual forma, el parágrafo del artículo 142 señala que los accionistas minoritarios podrán acudir a esta entidad con el objeto de que la misma adopte las medidas necesarias, cuando quiera que existan hechos o circunstancias que pongan en peligro la protección de sus derechos, o hagan presumir la eventualidad de causar un perjuicio a la sociedad.
En segundo lugar, cabe mencionar que la protección que le concede la ley a los accionistas minoritarios, mediante la intervención de la Superintendencia de Valores, se justifica en cuanto dichos accionistas la requieran por no contar con los medios idóneos, diferentes de la intervención de la Superintendencia de Valores, para hacer valer sus derechos.
Ahora bien, la naturaleza de las funciones que efectivamente ejerza esta Superintendencia, esto es, funciones de carácter administrativo o jurisdiccional estará determinada por la existencia o no de un conflicto entre partes, al punto que si esta Superintendencia de manera efectiva debe dirimir tal conflicto y en la medida que se den los supuestos a que aluden los artículos 141 o 142 de la ley 445 de 1998, su pronunciamiento será de naturaleza jurisdiccional y en caso contrario, esto es, que no se trabe un conflicto entre las partes, esta Superintendencia en desarrollo de sus competencias legales podrá adoptar las medidas de carácter administrativo a que de lugar los hechos o circunstancias producto de la misma. (Oficina Jurídica – Concepto No 20008 – 1609 del 27 de abril de 2000)
4.1.3. ACUERDO DE ACCIONISTAS MINORITARIOS. Información eventual. Es obligación de los administradores de la sociedad dar a conocer la información eventual. De tal suerte que un acuerdo mediante el cual los accionistas minoritarios de una sociedad regulan las relaciones y compromisos recíprocos en relación con el ejercicio de derechos políticos y económicos debe ser objeto de información eventual, más aún si de los acuerdos entre accionistas, particularmente lo relativo al compromiso de votar en igual o determinado sentido produce efectos respecto de la sociedad siempre que el acuerdo conste por escrito y que se entregue al representante legal de la sociedad emisora.
“5. Si la existencia de un acuerdo como el que se ha transcrito, constituye una Información Eventual, que en caso de ser conocida por los administradores haya (sic) debido ser informada, en los términos del artículo 1.1.3.4. de la Resolución 400 de 1.995 de esa entidad”.
Con el propósito de dar respuesta a su inquietud, se estima pertinente precisar el alcance del concepto de información eventual a la luz de lo dispuesto por el artículo 1.1.3.4. de la resolución 400 de 1995 y la Circular Externa 12 de 1995.
En este orden, recordemos de una parte, el contenido de las normas que imponen a los emisores de valores la obligación de reportar la información eventual, y de otra, el sentido teleológico de las mismas.
En cuanto hace exclusivamente al texto del inciso primero del artículo 1.1.3.4. de la resolución 400 de 1995, se tiene que “Las entidades cuyos valores se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y los agentes de procesos de titularización, deben comunicar a la Superintendencia de Valores y a las bolsas respectivas, al día siguiente de su ocurrencia o al día de su conocimiento, cualquier hecho jurídico, económico o financiero, que sea de trascendencia respecto de ellas mismas, de sus negocios, o para la determinación del precio o para la circulación en el mercado de los valores que tengan inscritos en el Registro.
De la transcripción de la citada disposición se derivan los siguientes elementos:
? Sujetos obligados: Emisores de Valores y Agentes de procesos de titularización
? Deber: Comunicar a la Superintendencia de Valores y a las Bolsas de Valores cualquier hecho jurídico, económico o financiero, que tenga la connotación de ser de transcendencia respecto de ellas mismas, esto es, de las entidades emisoras o de los agentes de manejo de procesos de titularización; de sus negocios o para la determinación del precio o para la circulación en el mercado de los valores que tengan inscritos en el Registro.
? Información objeto de comunicación. Constituye objeto de información eventual cualquier hecho jurídico, económico o financiero que sea de transcendencia para los sujetos obligados a dar dicha información, para los negocios de los mismos o para la determinación del precio o en forma disyuntiva para la circulación en el mercado de los valores que tengan inscritos en el Registro.
De lo anteriormente expuesto, se colige que la norma en comento únicamente contempla dos criterios, a saber, uno de carácter objetivo según el cual constituye objeto de información eventual cualquier hecho jurídico, económico o financiero, advirtiendo en todo caso, que en múltiples ocasiones un hecho puede tener al mismo tiempo las tres connotaciones, y otro criterio, de carácter subjetivo, referido a la trascendencia que debe comportar el elemento objetivo, bien sea frente a los sujetos obligados, a sus negocios o para la determinación del precio o circulación de los valores.
Con otras palabras, es suficiente que el hecho jurídico, económico o financiero sea de transcendencia para los sujetos obligados o para los negocios de los mismos o para la determinación del precio o para la circulación en el mercado de los valores que tengan inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, razón por la cual, con la existencia de uno solo de estos hechos es clara la obligación de informar sobre éstos tanto a la Superintendencia de Valores como a las bolsas de valores donde se encuentren inscritos dentro del término previsto en la citada norma.
En cuanto hace al alcance de la aludida obligación, cabe señalar que esta Superintendencia mediante la expedición de la circular externa 012 de 1995, por medio de la cual impartió instrucciones entre otros a los representantes legales de entidades emisoras, en torno al deber de información eventual a que alude el artículo 1.1.3.4. precisó el sentido teleológico de la misma, estableciendo al efecto, que dicha obligación persigue mantener un mercado público de valores transparente, donde los inversionistas gocen de la información necesaria y estén en igualdad de condiciones, en cuanto a información se refiere, para decidir conservar, adquirir o enajenar los títulos que forman parte de él.
Todo lo anterior orientado a que los inversionistas puedan tener un flujo continuo y oportuno de información sobre todos aquellos actos o hechos que puedan afectar al emisor y sus negocios o incidir en la determinación del precio y en la circulación de los valores que hayan emitido.
Concretando lo anterior, al caso planteado, resulta pertinente señalar que es obligación de los administradores de la sociedad dar a conocer como información eventual los hechos o actos que tengan las connotaciones mencionadas. De tal suerte que un acuerdo mediante el cual los accionistas minoritarios de una sociedad regulan las relaciones y compromisos recíprocos en relación con el ejercicio de derechos políticos y económicos debe ser objeto de información eventual en los términos a que alude el artículo 1.1.3.4. de la resolución 400 de 1995 y la circular externa 012 de 1995, ambas disposiciones expedidas por esta entidad, más aún si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 70 de la ley 222 de 1995, los acuerdos entre accionistas, particularmente lo relativo al compromiso de votar en igual o determinado sentido produce efectos respecto de la sociedad siempre que el acuerdo conste por escrito y que se entregue al representante legal de la sociedad emisora. (Oficina Jurídica – Concepto No 20008 – 1609 del 27 de abril de 2000)
4.1.4 BENEFICIARIO REAL. Subordinación de la empresa. Cuando el poder de decisión de una determinada sociedad se encuentre afectado por la voluntad de otras personas, de tal forma que la sociedad puede llegar a perder autonomía frente a la toma de sus propias decisiones, se encuentra en una situación de subordinación o control.
Se pregunta si el acuerdo entre accionistas minoritarios constituye a quienes lo suscribieron en beneficiarios reales de las acciones, afectas a ese acuerdo”.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.2.1.3. de la resolución 400 de 1995, la noción de beneficiario real se encuentra ligada a la capacidad decisoria que puedan tener o llegar a tener una persona o grupo de personas respecto de una acción de una sociedad, ya sea directa o indirectamente, en virtud de un contrato, convenio o de cualquier otra manera, así como, con ocasión del ejercicio del derecho proveniente de una garantía o de un pacto de recompra o de un negocio fiduciario o cualquier otro pacto que produzca efectos similares, salvo que los mismos no confieran derechos políticos.
Desde este contexto, resulta claro que un pacto mediante el cual, dos o más accionistas que no sean administradores de la sociedad acuerdan votar en determinado sentido en las asambleas de accionistas, convierte a todos los suscriptores del acuerdo, en beneficiarios reales de las acciones que hacen parte del sindicato de voto, toda vez que dichos acuerdos tienen como propósito fundamental combinar los derechos de voto que a cada uno corresponden, a fin de influir en la vida social de acuerdo con los lineamientos impartidos por la mayoría de las acciones sindicadas .
Adicionalmente, cabe recordar que la aludida capacidad decisoria no se genera únicamente cuando se ostenta la propiedad real sobre las acciones, toda vez que como ocurre en el caso concreto, se presenta la mayoría mínima decisoria como producto del acuerdo del sindicato de acciones.
“8. Si el acuerdo que se ha transcrito, coloca a la sociedad X en calidad de subordinada, de las personas naturales y jurídicas que suscribieron dicho acuerdo”.
En primer término, cabe recordar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 de la ley 222 de 1995, mediante el cual se modificó el artículo 250 del código de comercio, una sociedad será subordinada o controlada, cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serían su matriz o controlante.
Dicho control puede ejercerse directamente en cuyo caso la subordinada se denominará filial o con el concurso o por intermedio de la subordinada de la matriz en cuyo caso aquella se denominará subsidiaria.
De acuerdo con lo anterior, resulta claro que cuando el poder de decisión de una determinada sociedad se encuentre afectado por la voluntad de otras personas, de tal forma que la sociedad puede llegar a perder autonomía frente a la toma de sus propias decisiones, se encuentra en una situación de subordinación o control.
En efecto, el artículo 25 de la ley 222 de 1995, que subroga el artículo 250 del Código del Comercio, circunscribe la subordinación societaria al hecho de que el poder de decisión de una compañía está, directa o indirectamente sometido a la voluntad de otra u otras personas llamadas matriz o controlante.
Entre las presunciones de subordinación que consagra el artículo 27 de la ley 222 de 1995, se encuentra aquella subordinación relacionada con el control de las votaciones en las asambleas generales o juntas de socios.
Dicho control de las votaciones se puede obtener cuando el accionista haga uso de la facultad que tiene de asociarse para combinar los votos correspondientes a sus acciones con la de otros que se asocian en sindicato, el cual traza directrices para influir en el gobierno y actividades de la sociedad.
En este orden de ideas, se considera que a la luz de lo dispuesto por el numeral 2 y parágrafo 1º. del artículo 27 de la Ley 222 de 1995, en el caso de un acuerdo de sindicato de voto, se presenta la denominada vinculación subordinada que se da cuando el poder de decisión se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas, naturales o jurídicas, societarias o no.
“9. Si el acuerdo que se ha transcrito, implica la aplicación de los artículos 35 y 148 parágrafo de la ley 222 de 1.995, y los artículos 23 y 122 del decreto 2549 de 1.993”.
De acuerdo con lo expuesto, resulta claro que cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del código de comercio se configure una situación de control, debe darse aplicación a los artículos por usted señalados en la medida que constituyen una consecuencia de la configuración de una situación de control.
No obstante, en torno al alcance de la responsabilidad subsidiaria de la matriz frente a las subordinadas en el evento de procesos concúrsales a que alude el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, se estima pertinente citar lo expuesto por la Superintendencia de Sociedades en auto 420-5107 del 11 de octubre de 1995, en los siguientes términos:
“…la disposición transcrita consagra dos situaciones totalmente diferentes a saber: una la relativa al fenómeno de acumulación procesal y la otra, referida a la responsabilidad de la matriz o controlante cuando se hubiere iniciado el concordato o la liquidación obligatoria de su subordinada.
(…)
“Admitir la posición contraria, daría lugar a entender que la responsabilidad de la matriz únicamente se haría efectiva cuando respecto de la misma se haya abierto un proceso concursal, y perfectamente puede acontecer que tal hipótesis no sea viable en atención a que la matriz no se encuentre incumpliendo sus obligaciones de contenido patrimonial, caso en el cual por vía de interpretación se sustraería de su responsabilidad pese a que es claro que la situación de subordinada fue originada por aquélla. Igualmente, se llegaría al extremo de sostener que debe admitirse a la matriz a la misma clase de proceso que se adelante respecto de la subordinada, es decir, concordato o liquidación obligatoria, lo cual desconoce de plano las reglas de la ley 222, en el sentido que lo que determina la clase de proceso es el estado económico del deudor. Así las cosas, si la subordinada está adelantando el proceso concursal en la modalidad de liquidación obligatoria y pretende hacerse efectiva la responsabilidad, tendría que admitirse a la matriz a la misma clase de trámite, a fin de decretar la acumulación al futuro, cuando a diferencia de su subordinada la matriz si es recuperable económicamente.
“En consecuencia, estima esta Superintendencia que la regla prevista en el parágrafo opera de manera autónoma, sin que se requiera como presupuesto abrir el proceso concursal de la matriz, máxime cuando en ocasiones dicho trámite no puede iniciarse por cuanto, en ciertos casos la matriz se encuentra domiciliada en el exterior.”
Por su parte, en cuanto hace a la presentación de estados financieros cabe señalar que la obligación de preparar y difundir estados financieros de propósito general y consolidados en los términos del artículo 35 de la ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 122 del Decreto 2549 de 1993, se predica de las matrices o controlantes, entidades que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto 2549 de 1993, están obligadas de conformidad con la ley a llevar contabilidad en Colombia. (Oficina Jurídica – Concepto No 20008 – 1609 del 27 de abril de 2000)
4.1.5. BONOS. Bonos Pensionales. Negociación en el Mercado Secundario. Los Bonos Pensionales para ser negociados en el mercado secundario deben estar previamente inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Los emitidos por la Nación, serán inscritos automáticamente por esta Entidad y los emitidos por otros emisores, deberán surtir el trámite de solicitud de inscripción correspondiente.
Consulta a esta Superintendencia si es necesario inscribir en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios los bonos pensiónales emitidos por una empresa del sector real, en cumplimiento de lo establecido en la Ley 100 de 1993, para su negociación en el mercado de capitales, toda vez que la ley determina que su negociación sólo procede a través de Bolsas de Valores. Sobre el particular, son pertinentes los siguientes comentarios:
Como es de su conocimiento, los bonos pensionales son títulos creados por la Ley 100 de 1993, que “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones”.
El decreto reglamentario 1299 de 1994, estableció las normas necesarias para la emisión, redención y negociación de los bonos pensiónales e incluyó entre otros emisores de los mismos, a las empresas privadas o públicas que hayan asumido exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.
En lo atinente a su negociación, el artículo 12 del mencionado decreto reglamentario 1299, estableció la obligatoriedad de negociarlos mediante mecanismos bursátiles y la inscripción automática en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de los emitidos por la Nación, en los siguientes términos:
“Los bonos pensiónales sólo serán negociables por las entidades administradoras o aseguradoras en el mercado secundario por cuenta del afiliado a favor de quien se haya expedido cuando éste se pensione antes de la fecha de la redención de los bonos y para completar el capital necesario para optar por una de las modalidades de pensión. Para tal efecto se requerirá la autorización expresa y por escrito del afiliado.
La negociación del bono pensional solo podrá efectuarse en las bolsas de valores. Los bonos pensiónales emitidos por la Nación se considerarán inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios” (Resaltado nuestro).
Por su parte, la Sala General de esta Entidad dispuso en el artículo 1.1.1.2 de la resolución 400 de 1995, que sólo puede efectuarse la inscripción de títulos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios con el propósito de ofrecerlos públicamente y para negociarlos en Bolsa de Valores. De la norma antes señalada deriva la obligación de inscribir en el mencionado Registro los títulos que se pretendan ofertar públicamente y negociar a través de mecanismos bursátiles.
Bajo este entendido, la Sala General de esta Entidad expidió la Resolución 704 de 1997, (que adicionó los numerales 1.10 y 3 del artículo 1.1.1.1. de la Resolución 400 de 1995) permitiendo a las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia inscribir sus bonos pensiónales en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios a efectos de su negociación por bolsa.
Acorde con lo expuesto, resulta claro que para negociar en el mercado secundario bonos pensiónales deben estar previamente inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Los emitidos por la Nación, serán inscritos automáticamente por esta Entidad y los emitidos por otros emisores, deberán surtir el trámite de solicitud de inscripción correspondiente.
Finalmente, se estima pertinente comentar que esta Entidad, dada la inquietud planteada por varios emisores en torno al tema de la obligatoriedad de la inscripción de los bonos pensiónales en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, ha sometido el tema a Pre-Sala y en la actualidad se encuentra revisando el tema en lo de su competencia. (Delegatura para Emisores – Concepto No. 2002-2297 del 13 de junio de 2000)
4.1.6 DEPÓSITO CENTRALIZADO DE VALORES. Naturaleza de los Certificados. Los certificados como documento de legitimación tienen como característica fundamental la función probatoria que desempeñan y la función de legitimación que satisfacen, por lo cual este Despacho considera perfectamente viable que un avalista adelante un proceso ante la jurisdicción competente cuando el derecho cambiario se acredite a través de un certificado de derechos patrimoniales expedido por un depósito centralizado de valores.
Solicita a este Despacho su concepto acerca de la validez probatoria de un derecho cambiario en un proceso adelantado ante la jurisdicción competente, cuando éste se acredite a través de un certificado de derechos patrimoniales expedido por un depósito centralizado de valores.
En punto a su consulta, resulta conveniente recordar, en primera instancia, que tal como lo ha expresado en reiteradas oportunidades la Superintendencia de Valores, los títulos desmaterializados se someten a una regulación propia, especial y autónoma dentro del marco del mercado público de valores, por lo cual su régimen legal aplicable es el consagrado en la Ley 27 de 1990 y su decreto reglamentario 437 de 1992.
Resulta así que, el régimen especial previsto para los valores desmaterializados ha dispuesto que por solicitud del depositante el depósito centralizado de valores expedirá un certificado en el cual se identificará claramente el título depositado. Dicho certificado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 de la citada Ley 27, legitimará a su titular para ejercer los derechos incorporados en el valor depositado que en el certificado se señalen.
Por su parte, el artículo 3.9.1.1 de la Resolución 1200 de 1995 define certificado como “el documento de legitimación mediante el cual el depositante ejercita los derechos políticos o los derechos patrimoniales en el evento en que haya lugar. Dicho documento es expedido por la Sociedad Administradora del Depósito Centralizado de Valores a solicitud del depositante directo de conformidad con el registro en cuenta. Su carácter es meramente declarativo y no tiene vocación circulatoria”
Con fundamento en lo hasta aquí expuesto es preciso señalar que existe en nuestro ordenamiento jurídico los denominados por la doctrina títulos de legitimación. En efecto, el artículo 545 del Código de Comercio los define como “documentos que no están destinados a circular y que sirven exclusivamente para identificar a quien tiene derecho para exigir la prestación correspondiente”.
Los títulos de legitimación, como lo sostiene la doctrina son documentos probatorios cuya función económica no es otra diferente a la de permitir el ejercicio del derecho y de la ejecución de la prestación.
En este mismo sentido, según el tratadista Ascarelli los títulos de legitimación se caracterizan “por el hecho de que el deudor puede efectuar con eficacia liberatoria la prestación a aquel que presente el documento, quien se legitima como titular originario del derecho o como adiectus solutionis causa. El derecho del titular no se origina en el documento, sino que encuentra su propia fuente en el contrato, un receptum, o hasta en un simple hecho, sobre el cual el documento tiene una función probatoria”.
Así las cosas, la legitimación entendida como la potestad para el ejercicio del derecho literalizado en un documento se vale de los títulos de legitimación para permitir, en un escenario de desmaterialización como el que se viene analizando, que el tenedor del título ejerza extrajudicial o judicialmente sus derechos, por lo cual es opinión de este Despacho que los certificados expedidos por un depósito centralizado de valores son títulos de legitimación y que por lo mismo constituyen documento idóneo para acreditar la legitimación del derecho frente al deudor, es decir, que el certificado habilita a su tenedor para ejercer el derecho como titular del mismo trasladándose a quien lo niega o impugna la carga de la prueba de que el legitimado no es titular.
En conclusión, los certificados como documento de legitimación tienen como característica fundamental la función probatoria que desempeñan y la función de legitimación que satisfacen, por lo cual este Despacho considera perfectamente viable que un avalista adelante un proceso ante la jurisdicción competente cuando el derecho cambiario se acredite a través de un certificado de derechos patrimoniales expedido por un depósito centralizado de valores.(Delegatura de Emisores – Concepto No 20003 – 1818 del 10 de abril de 2000)
4.1.7 EMISORES. Diferenciación de títulos homogéneos en función de su mercado de origen. Negociación en el mercado secundario. La diferenciación de los títulos dentro de las emisiones se realiza para cumplir objetivos de información al mercado en cuanto a la diversidad en sus características financieras, agrupando los que reúnen condiciones homogéneas bajo una misma denominación, para facilitar su identificación y por ende su negociación.
Consulta a esta Superintendencia la viabilidad de manejar emisiones cuyas especies estén diferenciadas en función de su mercado de origen, sin que ello restrinja el mercado secundario de las especies.
Al respecto, esta entidad se permite realizar las siguientes precisiones:
La diferenciación de los títulos dentro de las emisiones se realiza para cumplir objetivos de información al mercado en cuanto a la diversidad en sus características financieras, agrupando los que reúnen condiciones homogéneas bajo una misma denominación, para facilitar su identificación y por ende su negociación.
Ahora bien, cuando se trate de una emisión donde todos los títulos tienen características homogéneas, no es necesario realizar diferenciaciones para efectos de su negociación, encontrándose todos identificados bajo el mismo parámetro, por cuanto los inversionistas no necesitan realizar distinciones entre ellos para efecto de tomar la decisión de inversión.
Es necesario advertir que la información completa sobre los títulos, incluyendo su identificación, y el emisor, debe reposar en el prospecto de colocación a disposición de los inversionistas, y que de allí es de donde proviene el conocimiento en el mercado sobre los mismos.
No obstante lo anterior, si en una misma emisión de títulos homogéneos, el emisor necesita diferenciar, para efectos de sus manejos internos, los títulos emitidos en función del mercado que los originó, o al que se dirigieron y colocaron en forma original, sin que ello implique restricción posterior para la negociación de los títulos en el mercado secundario, encontramos que podría optar por:
1. Emitir títulos nominativos y de esta forma establecer su control, teniendo como base los resultados de la colocación original de los ofrecimientos efectuados en cada mercado, o,
2. Dividir los ofrecimientos en series cada una de ellas destinada a un mercado específico, informando a los inversionistas y al mercado que tal diferenciación no obedece a la necesidad de identificar individualmente los títulos de la emisión, dado que se trata de la misma clase de títulos, sino que es para fines eminentemente operativos del emisor y que no conlleva restricciones para la negociación en el mercado secundario.(División de Ofertas Públicas- Concepto No 20006-3033 del 23 de junio de 2000)
4.1.8 FONDOS DE VALORES. Negociación de Títulos de Deuda Pública. Es viable incluir dentro del reglamento del fondo de valores la posibilidad de participar en subastas de TES B primarios, con recursos de éste y con destino final a su portafolio.
Consulta la posibilidad de que el fondo de valores abierto que pretende crear BBB, Comisionista de Bolsa, participe en subastas de Tes B primarios, a través del Banco AAA y en operaciones de compra y venta de deuda pública efectuadas en el SEN (Sistema Electrónico de Negociación del Banco de la República). Sobre el particular este Despacho manifiesta lo siguiente:
Dentro de la normatividad aplicable y vigente a los fondos de valores, no se contempla restricción alguna para que éstos puedan celebrar operaciones de cualquier naturaleza con el Banco de la República o a través de los sistemas de negociación que éste administre.
No obstante, las eventuales operaciones que desarrollan los fondos de valores con el Banco de la República deben sujetarse a los reglamentos que para el efecto expida dicha entidad. En este sentido el artículo 2º del reglamento del SEN establece que para participar en la negociación de títulos de deuda pública se requiere tener la calidad de agente creador del mercado o aspirantes a creadores de mercado, seleccionados y calificados como tales por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, exigencia que hace imposible que un fondo de valores pueda participar directamente en subastas de TES B primarios ante el Ministerio de Hacienda.
Así las cosas, de conformidad con su solicitud de incluir dentro del reglamento del fondo de valores la posibilidad de participar en subastas de TES B primarios a través del Banco AAA, entidad seleccionada y calificado como agente creador de mercado por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y en el entendido que se realizarán para el fondo de valores en condiciones de simultaneidad y neutralidad, es decir previa instrucción del mismo fondo de valores, con recursos de éste y con destino final a su portafolio, según lo afirma en su consulta, es posible concluir que la operación resulta viable.
El registro de la operación en el SEN, en tal caso, se efectuaría con cargo y abono a la cuenta del Banco AAA, lo que en principio plantea una dificultad de orden jurídico, en cuanto habría que transferir el título objeto de la operación de la cuenta del banco al portafolio del fondo de valores, generando una violación al literal c) del artículo 3º de la Ley 45 de 1990, como también al numeral 8º del artículo 2.2.5.28 de la Resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de esta Superintendencia.
Sin embargo, establecido claramente que la operación se efectúa por y para el fondo de valores, como se dijo, para soportar la legalidad de la operación se hace necesario que el Banco AAA efectúe transitoriamente los registros contables que demanda la realización de ésta, para lo cual debe crear una subcuenta en la que se refleje la naturaleza de la operación, genere los soportes que clarifiquen el objetivo y partes de la misma y todas las demás condiciones financieras, a fin de que puedan efectuarse en cualquier momento las conciliaciones, auditoría y controles que demanda un manejo adecuado de la contabilidad. Por consiguiente los registros contables que se efectúen entre las cuentas intervinientes, deben realizarse sin modificación alguna en las condiciones financieras de los títulos y sin que proceda causar descuento o comisión alguna. Lo anterior sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos exigidos por la Superintendencia Bancaria a las entidades financieras, para la realización de dichas operaciones.
De otra parte, en lo que atañe a su solicitud de incluir en el reglamento la posibilidad de efectuar operaciones en el segundo escalón a través del SEN adscritas a Valores YYY S.A. Comisionista de Bolsa, esta Superintendencia no encuentra objeción a la realización de este tipo de operaciones, por cuanto, en principio, el artículo 2.2.5.15 de la mencionada Resolución 400, autoriza a las sociedades comisionistas de bolsa a integrar valores no inscritos en bolsa a sus fondos de valores, siempre y cuando se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, y por su parte, el artículo 4º del reglamento del SEN autoriza a las sociedades comisionistas inscritas como agentes a operar en el segundo escalón.
No obstante y en atención a que en este sistema de negociación no es posible conocer las puntas de la operación antes de que ella se encuentre debidamente conformada, resulta cuestionable que pueda garantizarse que no se asignará cupo de negociación a la matriz, filiales y subordinadas, de tal forma que no se conforme operación de compra y venta con algunas de ellas, asunto que conllevaría a la violación de los numerales 7, 8 y 9 del artículo 2.2.5.28 de la citada Resolución 400 de 1995. Tal riesgo debe ser superado por los administradores del fondo de valores, quienes de forma personal deberán responder, en tal evento, por las sanciones que eventualmente se impongan por parte de esta entidad. Por consiguiente Valores YYY S.A. Comisionista de Bolsa, debe explicar y soportar cómo el fondo de valores, al efectuar operaciones en el segundo escalón a través de sus terminales SEN, no asignará cupo de negociación a las entidades que le sean vinculadas. (Delegatura para Intermediarios de Valores y demás entidades vigiladas- Concepto No 20001-418 del 2 de febrero de 2000)
4.1.9 INTERMEDIARIOS. Escisión a favor de una persona jurídica no societaria. Es viable jurídicamente que entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores se escindan a favor de empresas unipersonales, corporaciones, o asociaciones.
Solicita concepto de esta Oficina en torno a si es jurídicamente posible que una sociedad sometida a la vigilancia de la Superintendencia de Valores se escinda, siendo la entidad beneficiaria de la escisión una persona jurídica de naturaleza no societaria (empresa unipersonal, corporación fundación o asociación). Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:
I. Carácter dispositivo del artículo 3 de la ley 222 de 1995
La figura de la escisión tuvo su primer reconocimiento legislativo en nuestro país en la ley 222 de 1995. Sin embargo, desde antes de la expedición de dicha ley, la escisión era utilizada por los comerciantes para la organización de su actividad económica, entendiéndola como una reforma estatutaria innominada.
Con la expedición de la ley 222 de 1995 en su artículo 3°, se reconoció la posibilidad de la escisión total o parcial de sociedades mercantiles, contemplando como beneficiarias de la misma otras sociedades ya existentes, o que se crearían para tal propósito. La norma guardó silencio respecto a la posibilidad de constituir como beneficiarias de tal operación a personas jurídicas de carácter no societario, razón por la cual, para resolver este interrogante, se estima necesario determinar si la norma en mención es de carácter imperativo, y por lo tanto la consecuencia jurídica de la misma sólo puede predicarse del supuesto de hecho previsto en ella, o si por el contrario, siendo una norma de carácter dispositivo, puede ser acogida o no por la voluntad particular.
II. Finalidad de la escisión.
En torno a la finalidad de la escisión la doctrina resalta como objetivo de la figura en cuestión, la división del patrimonio de una empresa con el propósito de intentar el equilibrio financiero de las que participan dentro del proceso. En este contexto, la escisión de sociedades ha sido regulada como un instrumento para la adecuación de las empresas a las nuevas realidades económicas, tecnológicas, de competencia internacional y como un peldaño de política económica de Estado. Así mismo, el autor describe la escisión de sociedades como un sistema que permite solucionar problemas de economía empresarial, en virtud de la adecuación del patrimonio de la sociedad que se escinde a las nuevas realidades del mercado.
Así mismo, ha señalado la doctrina que la escisión de sociedades tiene un fundamento jurídico-económico en virtud del cual se busca la desconcentración de las empresas con el fin de especializar los recursos administrativos y técnicos de éstas. Adicionalmente, mediante este proceso se podrán delimitar y especializar funciones y responsabilidades, así como lograr el saneamiento de empresas en crisis mediante la separación de unidades improductivas y diversificación del riesgo. Por otro lado se hace necesaria la adecuación de la empresa a un régimen legal determinado.
En este orden, se concluye que la escisión ha sido utilizada por los comerciantes de tiempo atrás, para satisfacer finalidades de tipo económico o de índole personal, redistribuyendo o reorganizando su actividad económica de acuerdo con las necesidades de cada momento, tales como aquellas orientadas a obtener beneficios, el realineamiento estratégico, la transferencia de riqueza, la mayor facilidad de acceso al mercado de capitales, razones fiscales y la necesidad de financiación, entre otras.
III. Interpretación del caso concreto
En primer lugar cabe recordar que las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores como son las comisionistas de bolsa, comisionistas independientes, administradoras de fondos de inversión, administradoras de depósitos centralizados de valores, calificadoras de valores, fondos mutuos de inversión y los fondos de garantías que se constituyan en el mercado público de valores, son sociedades comerciales y se constituyen bajo la forma de sociedades anónimas.
Teniendo en cuenta que las normas que rigen el funcionamiento y operación de las citadas sociedades no consagran norma especial que regule la escisión de las sociedades, se hace entonces, necesario acudir a las normas generales sobre escisión de sociedades consagradas en el Código de Comercio.
Así las cosas y atendiendo a la finalidad de la figura de la escisión, que como se expuso, tiene como propósito utilizar esta operación para satisfacer necesidades de tipo económico o de índole personal, redistribuyendo o reorganizando su actividad económica de acuerdo con las necesidades de cada momento, se estima viable que una entidad vigilada por esta Superintendencia acuda a la figura de la escisión a efectos de a reestructurar su actividad económica de la manera que mejor consulte a sus intereses económicos o personales, como sería transferir una o varias partes de su patrimonio a una persona jurídica de carácter no societario.
En efecto, dada la finalidad señalada no se observa razón que impida a las personas jurídicas no societarias sin ánimo de lucro, como las corporaciones, o asociaciones, ser beneficiarias de una escisión, pues si bien este tipo de personas jurídicas son reguladas en principio por la legislación civil, la legislación comercial pasa a ocuparse de ellas en tanto se relacionen con una materia regulada por ésta, como sería este el caso (artículo 100 del Código de Comercio). De otro lado, los socios, en el ejercicio de su autonomía privada, bien pueden decidir fragmentar su actividad económica destinando parte de sus recursos a actividades sin ánimo de lucro, mediante una operación de escisión.
Sobre el particular, resulta pertinente citar lo expuesto por la Superintendencia de Sociedades, (…) "En ese sentido, es preciso tener presente la posibilidad de que la escindida beneficiaria sea un ente de tipo no societario, siempre y cuando se establezca, como en el caso de la empresa unipersonal, la compatibilidad que sirve de presupuesto para su aplicación en todo asunto mercantil objetivamente considerado. En efecto, como ocurre con la participación que tienen los socios en una sociedad y que se concreta en acciones, partes de interés o cuotas, es indispensable que éstos al convertirse en miembros de la escindente se conviertan en titulares de derechos en la entidad beneficiara; naturalmente que tal cuestión no envuelve ninguna complicación en el evento en que el socio se mantenga como titular de participaciones de capital en la escindente y no forme parte de la beneficiaria.
"Sobre este particular se advierte que no es indispensable que los socios de la escindente vean materializada su participación en derechos análogos a las cuotas, partes de interés o acciones en sociedades comerciales, como quiera que pueden corresponder a otra clase de derechos personales, esto es, en bienes incorporales que formen parte del activo del patrimonio de cada asociado, y cuyas características dependan de cada caso en particular.
"(…) un último aspecto que merece particular atención se relaciona con el caso de las fundaciones, dada la prevalencia de la finalidad altruista de las mismas y su carácter no asociativo, puesto que la transferencia patrimonial a la beneficiara - fundación exige una contraprestación a favor de los asociados de la sociedad escindente en la proporción que se pacte. Existe la dificultad consistente en que, con motivo de su estructura jurídica en las fundaciones no existen participaciones de ninguna índole, como si ocurre en la empresa unipersonal. Por tanto, no es posible atribuirle al fundador o fundadores cuota o derecho alguno como contraprestación a la escisión, ni se identifican derechos personales que puedan cumplir esa función. Más aún en la medida en que lo determinante en la fundación es la finalidad perseguida como su organización y funcionamiento, no parece claro que sea una contrapartida a favor de los fundadores la correlación adecuada a la enajenación de una porción del patrimonio de una fundación. Podrá plantearse que puedan surgir derechos personales a favor de personas determinadas o indeterminables, como por ejemplo las personas que puedan considerarse beneficiaras de la finalidad perseguida a través de la fundación y cuyas obligaciones correlativas sean exigibles a la entidad nueva o preexistente que reciba la porción patrimonial proveniente de la fundación sin embargo, dicha hipótesis más que una escisión propiamente dicha, parece corresponder a uno o varios actos jurídicos cuya tipicidad o atipicidad es irrelevante aquí, pero cuyo tratamiento jurídico y tributario es el que corresponda a cada caso concreto, siendo difícil, aunque no descartable, al menos en teoría, su combinación o concurrencia con una escisión" .
De otra parte, por lo que se refiere al caso de la empresa unipersonal, esta posibilidad se ve reafirmada por el artículo 80 de la mencionada ley que establece que "…en lo previsto en la presente ley, se aplicará a la empresa unipersonal en cuanto sean compatibles, las disposiciones relativas a las sociedades comerciales y, en especial, las que regulan la sociedad de responsabilidad limitada".
De igual manera, sobre el particular, la Corte Constitucional ha expresado que "la figura de la empresa unipersonal es más cercana a la sociedad unipersonal (…) y en especial por la remisión que supletivamente se hace, a la aplicación de las normas mercantiles relacionadas con la sociedad de responsabilidad limitada tradicional (…) la naturaleza de una empresa unipersonal en la legislación actual se acerca más al tema de la sociedad (…) en términos generales, el artículo 80 de la Ley 222 señala que en "lo no previsto en la presente ley, se aplicará a la empresa unipersonal en cuanto sean compatibles, las disposiciones relativas a las sociedades comerciales y en especial las que regulan la sociedad de responsabilidad limitada (…)"
Así las cosas, acogiendo lo expuesto por el doctor Reyes Villamizar, "No se observa, en forma alguna, que las normas que regulan la mencionada operación de reestructuración, resulten incompatibles con el régimen de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada. Por el contrario, la posibilidad de que esta última se escinda o, más aún, que nazca como beneficiaria de una operación de escisión, se convertirá, indudablemente, en una atractiva modalidad de reestructuración" , y por ende, la sociedad unipersonal puede ser escindida o constituirse como beneficiaria de una escisión, siempre que se determine con claridad la parte del patrimonio o el capital que se trasladará a la empresa unipersonal, así como la situación de cada uno de los socios.
En conclusión, en concepto de esta Oficina, una vez revisado el régimen general de las citadas personas jurídicas, encontramos viable que las mismas sean beneficiarias en un proceso como el de escisión teniendo en cuenta que a la luz de la legislación comercial actual, la empresa como actividad económica organizada es el eje del proceso y la transferencia de patrimonios el objeto del mismo, independientemente de factores como el ánimo de lucro, el número de socios, o el tipo de asociación de la entidad beneficiaria.
Finalmente, cabe recordar que conforme con los artículos pertinentes de la Ley 222 de 1995, el proceso de escisión implica una reforma estatutaria la cual debe ser inscrita en la Cámara de Comercio. En este orden de ideas, la Circular Externa número 7 de 1993, emitida por esta entidad, dispone que las reformas a los estatutos de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores requerirán autorización especial en el caso en que estas reformas sean producto de procesos como la fusión, la transformación, la disolución anticipada y la reducción del capital social cuando implique reembolso efectivo de aportes.
Por las razones expuestas anteriormente, consideramos viable jurídicamente que entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores se escindan a favor de empresas unipersonales, corporaciones, o asociaciones. (Oficina Jurídica- Concepto No 19993-3017 del de mayo de 2000)
4.1.10 INTERMEDIARIOS DE VALORES. Mecanismos de Control y Prevención de Lavados de Activos. Nada se opone en la regulación de control de lavado de activos relativa a entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores, a que la empresa que vinculó al cliente por primera vez pueda suministrar dicha información a otra empresa del grupo financiero al cual pertenece al momento en que éste se vaya a vincular a ella, siendo alguna de estas empresas una entidad vigilada por la Superintendencia de Valores, con el fin de evitar una repetición innecesaria de trámites y la duplicidad de documentos, facilitando así el desenvolvimiento del tráfico jurídico en las actividades de los grupos financieros.
Me refiero a su comunicación indicada en la referencia, mediante la cual, de una parte, efectúa algunos comentarios en relación con las disposiciones que obligan a las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de las Superintendencias Bancaria y de Valores a la adopción de mecanismos y controles para evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento, en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, y, de otra, formula una consulta sobre la posibilidad de que las entidades o empresas que integran un mismo "grupo financiero" y que se encuentren sujetas a la inspección, vigilancia o control de los organismos de supervisión indicados anteriormente, puedan establecer un procedimiento único para la obtención, recopilación, clasificación y análisis de información relativa a clientes y, desde luego, compartir dicha información con el objetivo de dar cumplimiento a las exigencias legales sobre mecanismos de control y prevención de lavado de activos. Al respecto resultan pertinentes los siguientes comentarios:
La razón de ser del control realizado a través de la recopilación de información de los clientes, se traduce en la necesidad de que las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores, conozcan las características de la actividad económica de sus clientes como paso previo a su vinculación, con el objetivo de evitar que en la realización de sus operaciones con los mismos puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas.
Tanto las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores como las vigiladas por la Superintendencia Bancaria, al requerir información sobre la actividad financiera de un cliente, persiguen el objetivo atrás mencionado, es decir que existe una unidad de propósito en esta exigencia hecha a las entidades vigiladas por ambas Superintendencias.
Según lo establecido en el artículo 39 de la ley 190 de 1995, el régimen previsto para las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, a que se hace referencia en los artículos 102 a 107 del estatuto orgánico del sistema financiero (Decreto 553 de 1993), se aplicará a las personas sometidas a inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Valores.
Nada se opone en la regulación de control de lavado de activos relativa a entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores, a que la empresa que vinculó al cliente por primera vez pueda suministrar dicha información a otra empresa del grupo financiero al cual pertenece al momento en que éste se vaya a vincular a ella, siendo alguna de estas empresas una entidad vigilada por la Superintendencia de Valores, con el fin de evitar una repetición innecesaria de trámites y la duplicidad de documentos, facilitando así el desenvolvimiento del tráfico jurídico en las actividades de los grupos financieros.
Es necesario, eso sí, que al vincularse el cliente con una segunda empresa del mismo grupo financiero, ésta asuma la obligación de conservar y mantener actualizada la información que le ha sido enviada por la empresa con la que inicialmente se vinculó el cliente, y de ese modo, comparando la información sobre su actividad económica y las características de la operación, ser capaz de detectar cualquier operación sospechosa realizada por el mismo, para cumplir con la obligación de reportarla a la Fiscalía General de la Nación y a la Unidad Especial de Información y Análisis para el Control del Lavado de Activos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Por lo demás el procedimiento uniforme que en el marco de lo establecido en las disposiciones sobre control y prevención de actividades delictivas establezcan los "grupos financieros" para la vinculación de clientes deberá reunir los requisitos y contener la información mínima exigida, en cada caso, por la autoridad de inspección y vigilancia correspondiente. (División de Bolsas- Concepto No. 199911 – 100 del 13 de junio de 2000)
4.1.11. JUNTA DIRECTIVA. Sociedad Anónima. Elección. Nada impide que se presenten listas parciales con miras a la elección de los miembros de la Junta Directiva de una sociedad anónima, siempre y cuando se respete la finalidad del sistema de cuociente electoral previsto por el legislador: asegurar la representación proporcional de todos los grupos que se forman dentro de la sociedad.
Respondiendo su inquietud acerca de la posibilidad de presentar para la elección de la Junta Directiva de una sociedad anónima, listas que contengan un número de nombres inferior al número de personas que han de ser elegidas para hacer parte de dicha Junta, le presento las siguientes conclusiones:
El artículo 435 del Código de Comercio establece que los miembros de la Junta Directiva de las sociedades anónimas serán elegidos por la Asamblea General, para períodos determinados, utilizando el sistema del cuociente electoral.
A su vez, el artículo 197 del mismo Código regula la aplicación del sistema del cuociente electoral de la siguiente manera:
"(el cuociente) se determinará dividiendo el número total de los votos válidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzará por la lista que hubiera tenido mayor número de votos y así en orden descendente. De cada lista se declararán elegidos tantos nombres cuántas veces quepa el cuociente en el número de votos emitidos por la misma, y si quedaren puestos por proveer, estos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en el mismo orden descendente. En caso de empate de los residuos decidirá la suerte.
"Los votos en blanco sólo se computarán para determinar el cuociente electoral, cuando los suplentes fueren numéricos podrán remplazar a los principales elegidos de la misma lista. Las personas elegidas no podrán ser reemplazadas en elecciones parciales, sin proceder a nueva elección por el sistema del cuociente electoral, a menos que las vacantes se provean por unanimidad."
Para establecer si es posible la presentación de listas parciales para la elección de los miembros de la Junta Directiva de una sociedad anónima, es necesario entender cuál es la finalidad que busca satisfacer el legislador al imponer el sistema de cuociente electoral para este tipo de elecciones.
De acuerdo con la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, "el sistema de cuociente electoral tiene la finalidad de asegurar el derecho de representación de las minorías en las juntas directivas, comisiones o cuerpos colegiados" , resultando necesario que cada vez que se presenten una o varias vacantes en la Junta Directiva sea necesario proceder a la elección de todos los miembros que la conforman, "ya que sólo de tal manera se preserva la finalidad de este sistema especial de votación por cuociente electoral, el cual, como quedó dicho, procura facilitar la representación en la junta directiva de los grupos que se forman en la asamblea general de accionistas o juntas de socios" , asegurando la participación de los diversos intereses que existen dentro de una sociedad.
En el mismo sentido, afirma el doctor José Ignacio Narváez que "la finalidad de este sistema consagrado en el artículo 197 del Código de Comercio es asegurar la representación proporcional de los asociados, o mejor, de los grupos, corrientes, matices o comunidades de intereses que suelen formarse en el seno de la compañía o por circunstancias momentáneas en las reuniones del órgano elector. Es un principio de protección a las minorías que impide proveer parcialmente las vacantes que se produzcan en la junta o comité, salvo que la elección parcial se haga por unanimidad. Pero cuando ésta no se logre y haya necesidad de llenar vacantes deberá procederse a elegir todos sus miembros, con el fin de preservar siempre una equilibrada representación en los grupos de los asociados".
De lo anterior se colige que, al no existir disposición legal o reglamentaria que complemente lo previsto en el artículo 197 del Código de Comercio, nada impide que se presenten listas parciales con miras a la elección de los miembros de la Junta Directiva de una sociedad anónima, siempre y cuando se respete la finalidad del sistema de cuociente electoral previsto por el legislador: asegurar la representación proporcional de todos los grupos que se forman dentro de la sociedad.
En otros términos, será posible la presentación de listas parciales siempre y cuando el número total de candidatos que se presenten supere el número de cargos a proveer, y de esta forma tenga sentido la aplicación del mecanismo previsto en el citado artículo, pues si ello no fuera así se estaría realizando una elección parcial, hipótesis expresamente prohibida a menos que las vacantes se provean por unanimidad. (Oficina Jurídica- Concepto No 20003-1688 del 6 de abril de 2000)
4.1.12 OFERTA PÚBLICA. Negociación de Valores por Internet. Principio de Territorialidad de la ley. La persona residente en Colombia que lleve a cabo negociaciones de valores a través de las páginas de Internet, se presume que es legalmente capaz de obligarse y de adquirir obligaciones y que por lo tanto, asume todo el riesgo derivado del negocio jurídico que celebre y se acoge a las normas del país del oferente aplicables al respectivo contrato.
“De acuerdo con el principio de territorialidad de la ley, las normas que regulan la forma de los actos sólo son susceptibles de ser aplicadas dentro del territorio de cada Estado.
Así las cosas, entiendo que las entidades extranjeras que administran portafolios, podrían a través de páginas de Internet a las cuales tengan acceso las personas residentes en Colombia, al igual que personas de otros países, ofrecer la adquisición o venta de valores y recibir las respectivas órdenes de compra o las aceptaciones de las ofertas de venta, según sea el caso, sin tener para ello que observar las normas que regulan público de valores colombiano.
Lo anterior, por cuanto, si bien eventualmente podría considerarse que se estaría realizando una oferta pública de valores, la misma no se efectuaría en Colombia. De igual forma, el respectivo negocio que tenga lugar con ocasión de la aceptación de las respectivas ofertas no podría considerarse como realizado en Colombia, por el simple hecho de que la aceptación de la oferta se haga desde nuestro país a través de Internet.
En este orden de ideas, considero igualmente que no existiría impedimento alguno para que las entidades extranjeras promocionen en Colombia el acceso a sus páginas de Internet por parte de inversionistas colombianos para efectos de realizar en forma directa con ellas operaciones de compra y venta de valores.”
Al respecto, esta Superintendencia efectúa las siguientes precisiones:
PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.
El principio de la territorialidad de la ley está contemplado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 18 del Código Civil el cual establece que “La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia.”. Este principio según el cual las leyes no obligan más allá de las fronteras de un país, tiene salvedades, y es así como los bienes situados en el territorio deben regirse por la ley local cualesquiera que sean sus dueños a la luz de lo dispuesto en el artículo 20 ibídem.
Nuestro Código Civil, artículos 19 y 20, se encuentra influido por la doctrina de los estatutos, para efectos de determinar la ley aplicable en el espacio, la cual distingue entre estatutos personales y estatutos reales. Es así como en cuanto hace a los estatutos personales, estos se aplican de manera extraterritorial, es decir, a cada persona se reconocen y se respetan sus estatutos personales, en su país o fuera de él.
Por su parte, en lo que respecta a los estatutos reales tanto los bienes muebles como los inmuebles ubicados en el territorio nacional, se rigen por la ley local y sea cual fuere la nacionalidad del propietario de los bienes situados en Colombia, las leyes de este país serán las que se apliquen para determinar las diferentes clases de aquellos, los medios de adquirirlos, su posesión, enajenabilidad, y en general todas las relaciones de derecho de carácter real que le son aplicables.
Ahora bien, para efectos de determinar las normas aplicables a aquellas relaciones jurídicas que se establecen sobre las cosas, las mismas se gobiernan por la ley donde las cosas se encuentran, en virtud de que el lugar es el asiento de la relación jurídica.
En cuanto hace a la territorialidad de la ley en materia de contratos, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 30 de septiembre de 1947, señaló que “El rigor del sistema de la territorialidad de la ley, establecido en el artículo 18 de nuestro Código Civil y después por el artículo 57 del Código de Régimen Político y Municipal, se atempera por motivos de conveniencia, entre otros casos cuando se trata de contratos celebrados en el extranjero, pues el comercio internacional exige el amparo de la seguridad y rapidez de los cambios. Así, el artículo 20 del Código Civil, después de sujetar a la ley colombiana los bienes situados en el territorio nacional dice que “esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en el país extraño”. Esto supone la admisión del principio de que la capacidad de las partes, los requisitos intrínsecos de los contratos, sus condiciones de formación y validez, se rigen por la ley extranjera, la del lugar de la celebración o perfeccionamiento del contrato”.
Para efectos de determinar la ley aplicable en aquellos eventos en que una operación se realice en diferentes países es necesario determinar el origen de esa relación jurídica teniendo en cuenta aspectos tales como el lugar donde se celebre el contrato y del cumplimiento de la obligación.
En este orden de ideas, se tiene que para los contratos o negocios jurídicos celebrados en determinado país, con la totalidad de los requisitos de existencia y validez consagrados en el respectivo ordenamiento jurídico, las normas que regirán el negocio jurídico serán las de ese país, independientemente de que los contratantes sean de diversas nacionalidades.
En el caso en estudio, es procedente analizar los presupuestos que en él se presentan para determinar la ley aplicable.
Desde el punto de vista del lugar del nacimiento de la relación jurídica, se tiene que, si la oferta de compra o venta de valores se origina en el territorio extranjero, y su aceptación se realiza en Colombia pero los efectos jurídicos se concretan en el país extranjero, independientemente del medio que se utilice para comunicarla, las normas aplicables al negocio jurídico respectivo son las del país extranjero.
LEY 527 DE 1999.
Ahora bien, en cuanto a la forma como se comunique la oferta de venta o compra de valores y la posterior aceptación a la misma, es preciso que se tenga en cuenta lo dispuesto para tales efectos en la Ley 527 del 18 de agosto de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.
A través de la citada ley 527, se busca permitir o facilitar el empleo del comercio electrónico, promover el comercio internacional dando mayor certeza jurídica a la celebración de contratos por medios electrónicos, los cuales pueden ser utilizados a opción de los contratantes, siempre y cuando se de aplicación a los requisitos jurídicos de los mensajes de datos establecidos en el capítulo II de la ley en comento.
El artículo 14 ibídem, indica que la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos y que no se negará la validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos.
Como puede observarse la finalidad de la ley es la de validar el empleo de los medios electrónicos de comunicación, en caso de que ellos se utilicen, sin desconocer el régimen propio para la formación del respectivo contrato.
Así mismo, además de la formación del contrato, trata de la forma como se podría expresar la oferta y la aceptación de la misma, respetando el principio de la autonomía contractual, ya que las partes pueden o no utilizar medios electrónicos para perfeccionar el contrato, limitándose a dar un grado de certeza jurídica a dichas comunicaciones idéntico a las comunicaciones consignadas en papel.
El anterior artículo, se tendrá que aplicar teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 25 de la citada ley, en el cual se establece que “De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el suyo…”(subrayado fuera de texto), a fin de dilucidar sobre el lugar y momento de formación del contrato cuando la oferta o la aceptación se intercambien electrónicamente.
En este orden de ideas, salvo que las partes no estipulen otra cosa, se deberá tener en cuenta que la oferta se inicia en el exterior, toda vez que la misma se entiende efectuada con la expedición, a pesar de que sea recibida en Colombia y aceptada a través de medios electrónicos en Colombia, pues sus efectos se surtirán en el país extranjero, por lo que la ley aplicable será la ley extranjera en atención al mencionado principio de territorialidad de la ley.
No obstante lo anterior, cabe precisar que en materia de contratos internacionales sería recomendable incluir una cláusula que haga referencia a la ley aplicable que regule íntegramente el contrato, las relaciones y efectos que surjan de este, con el objeto de evitar las controversias que puedan surgir con ocasión de su celebración.
NORMATIVIDAD DEL MERCADO PÚBLICO DE VALORES.
Ahora bien, aclarado el alcance de la ley 527 de 1999, en lo que respecta a las ofertas que se enmarquen dentro de la definición de oferta pública de valores dada por el artículo 1.2.1.1 de la resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores, se requerirá para que las mismas sean jurídicamente válidas, de la autorización por parte de esta Superintendencia, toda vez que la mencionada ley no está de ningún modo derogando la normatividad del mercado público de valores, sino determinando el grado de validez que poseen los mensajes de datos en el comercio electrónico.
En tal sentido, en el caso de efectuarse una oferta pública de valores en el territorio colombiano y en los eventos planteados en las secciones VII, VIII, IX y X del capítulo cuarto de la aludida resolución 400 de 1995, la misma deberá ser autorizada por esta Entidad, y cumplir con todos los requisitos establecidos en la resolución 400 de 1995, y en aquellas disposiciones que la modifiquen y adicionen, so pena de que sean ineficaces los actos jurídicos que se celebren como consecuencia de una oferta pública de valores que no haya sido autorizada por esta Entidad, conforme lo dispone el artículo 10 de la ley 32 de 1979.
Es así que los valores deberán inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y por lo menos en una bolsa de valores colombiana y en una bolsa de valores internacional, de manera previa a la realización de la oferta pública.
En cuanto hace a la promoción en Colombia por parte de las entidades extranjeras del acceso a sus páginas de Internet por parte de inversionistas colombianos para efectos de realizar en forma directa con ellas operaciones de compra y venta de valores, es necesario precisar que si la misma constituye una oferta pública de valores en Colombia, se deberá tener en cuenta las normas del mercado público de valores, en especial lo previsto en el artículo 1.2.3.3 de la resolución 400 de 1995, en el cual se establece el procedimiento a seguir para la promoción preliminar de valores de manera previa a la autorización de la oferta pública.
Se concluye entonces, que las normas del mercado público de valores son de obligatorio cumplimiento, toda vez que las mismas se encargan de brindar una mayor seguridad y protección a los inversionistas en procura de un mercado donde la transparencia y seguridad son fundamentales para el buen desarrollo del mismo.
De otra parte, conviene aclarar que esta Superintendencia, no desconoce la importancia que tiene para el mercado público de valores el comercio electrónico y su influencia en las actividades propias del mismo, razón por la cual considera indispensable adaptar la normatividad existente a fin de que la misma permita utilizar otros mecanismos de comunicación aplicables, entre otros casos, para las ofertas públicas de valores, labor que se encuentra desarrollando.
Por último, vale la pena resaltar que la persona residente en Colombia que lleve a cabo negociaciones de valores a través de las páginas de Internet, se presume que es legalmente capaz de obligarse y de adquirir obligaciones y que por lo tanto, asume todo el riesgo derivado del negocio jurídico que celebre y se acoge a las normas del país del oferente aplicables al respectivo contrato. (Delegatura de Emisores- Concepto No 20005-770 del 21 de junio de 2000)
4.1.13. SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA. Contrato de Mandato. La información veraz y oportuna al inversionista, especialmente en lo que se relaciona con la situación financiera y contable de una sociedad en particular, se erige en una herramienta fundamental para la toma de decisiones a las que se ve abocado el inversionista en materia de negocios y contribuye a dotar al mercado de unos marcos de transparencia que le permitan medir adecuadamente el riesgo.
Ahora bien, en cuanto hace a su inquietud relativa a que si la información que se suministra en el mercado de valores se realiza en procura de que quienes negocian valores en el citado mercado, lo hagan con ética o eficiencia como lo exige el contrato de mandato, cabe señalar que las sociedades comisionistas de bolsa, en su condición de profesionales del mercado de valores se encuentran sujetos a una serie de obligaciones, entre las cuales se encuentra la de información frente a su cliente, obligación que debe cumplirse con estricta sujeción a los principios orientadores de su actividad de mandatarios profesionales, verbigracia, honorabilidad, diligencia, transparencia, condiciones representativas del mercado y en general a los sanos usos y prácticas del comercio, y en especial los del mercado público de valores.
Dichas obligaciones de información inherentes al desarrollo del contrato de comisión son las siguientes:
Artículo 1.1.3.1. de la resolución 1200 de 1995, relativo a las reglas de conducta que deben ser adoptadas por las sociedades comisionistas de valores en relación con su actividad de intermediación, particularmente, aquel deber de información consistente en revelar al mercado la información privilegiada o eventual sobre la cual no tenga deber de reserva y estén obligadas a transmitir.
Artículo 3.3.1.3. de la Resolución 1200 de 1995, consistente en la obligación de la sociedad comisionista de bolsa de revelar a sus clientes, antes y después de realizada la operación, el importe y porcentaje de la comisión.
Circular Externa 010 de 1991, expedida por la Superintendencia de Valores sobre el deber de asesoría de las sociedades comisionistas de bolsa en desarrollo del contrato de comisión, en concordancia con la letra e.5 del artículo 1.1.3.1. de la Resolución 1200 de 1995, relativo al deber de abstenerse de preparar, asesorar o ejecutar órdenes que según un criterio profesional y de acuerdo con la situación del mercado, puedan derivar en un claro riesgo de pérdida anormal para el cliente, a menos que, en cada caso, éste dé por escrito autorización expresa y asuma claramente el riesgo respectivo.
Numeral 1°, artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero aplicable por expresa remisión efectuada por el artículo 13 del decreto 2015 de 1992, relativo a suministro de la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos escoger las mejores opciones del mercado
Lo anterior reviste mayor importancia si se tiene en cuenta que la información veraz y oportuna al inversionista, especialmente en lo que se relaciona con la situación financiera y contable de una sociedad en particular, se erige en una herramienta fundamental para la toma de decisiones a las que se ve abocado el inversionista en materia de negocios y contribuye a dotar al mercado de unos marcos de transparencia que le permitan medir adecuadamente el riesgo. (Oficina Jurídica – Concepto No. 20004-612 del 5 de mayo de 2000)
4.1.14 SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA. Control de Operaciones en efectivo. Información de transacciones de clientes. Las obligaciones de control e información se aplican tanto a las transacciones en las que el cliente suministra el efectivo directamente en el domicilio u oficinas de la sociedad, como respecto de aquellas en las que el efectivo correspondiente es situado por el cliente en una institución financiera.
Consulta relativa al control de operaciones en efectivo en el mercado de valores, así como sobre el deber de información respecto de estas operaciones, obligaciones que, valga recordar, se encuentran contempladas en el numeral 1.4. de la circular externa número 04 de 1998, expedida por esta Superintendencia. Concretamente la sociedad XXX Comisionista de Bolsa desea establecer si el control y la obligación de información referidas anteriormente aplica exclusivamente para los dineros que los clientes llevan directamente a la sociedad para la ejecución de operaciones o si también se predica para el efectivo que consignan los clientes en cuentas corrientes o de ahorros de la sociedad comisionista para similar finalidad. Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:
Como es de su conocimiento, por virtud de lo previsto en el artículo 39 de la ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción) esta Superintendencia ha expedido medidas conducentes a que las entidades sometidas a su inspección, vigilancia o control adopten mecanismos y controles con el propósito de evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de dineros u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a esas actividades o a las transacciones y fondos vinculados a las mismas.
La última de las disposiciones emitidas para el cumplimiento del objetivo arriba indicado es la circular externa número 004 de 1998. De acuerdo con esta circular, las entidades sometidas a su inspección y vigilancia, los intermediarios de valores no vigilados y los emisores de valores tienen la obligación de adoptar diversos mecanismos, controles y reglas de conducta tendientes al logro de los mencionados fines.
Uno de los controles exigidos y a los cuales se hizo alusión anteriormente es el referido a las operaciones en efectivo.
Sobre dichas operaciones, la circular en mención, en su numeral 1.4. prevé que las entidades a las que se hizo mención anteriormente deben consignar en un formulario especial toda aquella información sobre las transacciones en efectivo que realicen sus clientes, cuando éstas superen la suma de cincuenta y siete salarios mínimos legales mensuales. Así mismo deben informar a esta Superintendencia acerca de las transacciones efectuadas en efectivo por sus clientes en el trimestre inmediatamente anterior, dentro de los diez primeros días de los meses de enero, abril, julio y octubre.
Ahora bien, para evaluar el alcance de la previsión contenida en el numeral 1.4. de la circular externa 04 de 1998 antes mencionada estimamos necesario, en primer lugar, consultar la definición de la palabra “transacción” utilizada en las normas comentadas. Esta palabra es definida por el Diccionario de la Real Academia Española como “trato, convenio, negocio”. Siguiendo esta definición no habría lugar a hacer distinción entre las operaciones realizadas por la firma comisionista cuando el cliente entrega a ésta directamente el efectivo necesario para la realización de operaciones, de aquellas en las que el cliente suministre el efectivo mediante su consignación en una cuenta abierta a nombre de la sociedad comisionista respectiva, pues el término “transacción” abarca todas las situaciones en las que se produce un intercambio donde una de las prestaciones es la entrega de una suma de dinero en efectivo.
De otro lado, esta obligación de control e información tiene por objeto que, al establecer las características de las transacciones de los clientes y conocer la actividad económica de los mismos, las entidades vigiladas y controladas por esta Superintendencia puedan detectar operaciones sospechosas, y, de este modo, evitar ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de dinero o bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a dichas actividades y transacciones.
Si la obligación comentada se aplicara exclusivamente a transacciones en las que el efectivo se lleva directamente a la firma comisionista, el control se tornaría inoperante e inocuo, toda vez que la regulación relativa a la prevención de lavado de activos podría eludirse fácilmente, consignando el dinero necesario para la realización de las operaciones en las cuentas corrientes o de ahorros dispuestas por la sociedad para tal fin.
En conclusión, las obligaciones de control e información se aplican tanto a las transacciones en las que el cliente suministra el efectivo directamente en el domicilio u oficinas de la sociedad, como respecto de aquellas en las que el efectivo correspondiente es situado por el cliente en una institución financiera. (División de Bolsas – Concepto No 20005-82 del 13 de junio de 2000)
4.1.15 SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA. Inversión de valores en el mercado americano. Es viable que una sociedad comisionista de bolsa emplee recursos propios en la inversión de valores como los certificados de depósito o títulos de participación en fondos de inversión del mercado americano, en la medida en que dicha inversión se efectúe con sujeción a la restricción impuesta por el legislador, esto es, que la misma se realice con el propósito exclusivo de proteger su patrimonio, protección que válidamente puede consistir en procurar una rentabilidad adecuada del mismo o protegerlo de los efectos de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda o de la devaluación del peso.
Hacemos referencia a la comunicación citada en el asunto, por medio de la cual expone las razones por las cuales considera viable que una sociedad comisionista de bolsa invierta en el mercado americano, en certificados de depósito, o en títulos de participación en fondos de valores, las comisiones que obtenga en su condición de corresponsal de un fondo de inversión del exterior y además solicita a esta entidad su concepto sobre el tema. Sobre el particular, de manera atenta me permito manifestarle que esta Superintendencia comparte la tesis planteada en su escrito, en punto al caso en mención, no obstante, se estima pertinente efectuar los siguientes comentarios:
En primer lugar, es necesario precisar que el supuesto descrito en su comunicación, se subsume dentro de la previsión normativa contenida en el artículo 2.2.3.18. de la resolución 400 de 1995, en materia de inversiones con recursos propios. En efecto, al tenor de lo dispuesto por el artículo 2.2.3.18. en cita, las sociedades comisionistas de bolsa como actividad complementaria de su objeto social principal, tienen la posibilidad de invertir sus propios recursos en valores inscritos en bolsa, en tanto sean valores distintos de las acciones, bajo la condición que la propia norma impone, relativa a que las inversiones con recursos propios tengan por único objeto la protección del patrimonio de la firma comisionista.
Así las cosas, es jurídicamente viable que una sociedad comisionista de bolsa como actividad complementaria de su objeto social principal, emplee sus recursos propios en la inversión de valores como los certificados de depósito o títulos de participación en fondos de inversión del mercado americano, en la medida en que dicha inversión se efectúe con sujeción a la restricción impuesta por el legislador, esto es, que la misma se realice con el propósito exclusivo de proteger su patrimonio, protección que válidamente puede consistir en procurar una rentabilidad adecuada del mismo o protegerlo de los efectos de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda o de la devaluación del peso.
Finalmente, la posibilidad para realizar el tipo de inversiones en comento, debe entenderse sin perjuicio del cumplimiento de las demás normas que regulan en régimen de inversiones con recursos propios de las sociedades comisionistas de bolsa, según resulten pertinentes en atención a la naturaleza de la inversión que pretendan realizar. (División Bolsas – Concepto No 20002 – 3732 del 21 de junio de 2000)
4.1.16 SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA. Pago de Comisiones a Corredores de Valores especializado en TES CLASE B. El régimen del mercado público de valores no prevé disposición alguna que prohiba o limite a las sociedades comisionistas de bolsa el pago de comisiones por concepto de los servicios que soliciten y reciban de otros intermediarios de valores, incluidos los Corredores de Valores Especializados en Títulos de Deuda Pública de la Nación –TES Clase B- CVETES)
Me refiero a su comunicación indicada en la referencia, mediante la cual, de una parte, comenta algunos aspectos relacionados con la participación de la sociedad a su cargo en el programa de "Creadores de Mercado para Títulos de Deuda Pública" y, de otra, solicita a esta entidad aclaración en cuanto a la existencia de alguna "regulación específica" que prohiba a las sociedades comisionista de bolsa el pago de comisiones a un corredor de valores especializado en TES Clase B (CVETES) por razón de los servicios facilitados en su condición de intermediario en el programa de Creadores de Mercado para Títulos de Deuda Pública. Al respecto, resultan pertinentes los siguientes comentarios:
En primer lugar, cabe destacar que la circular externa número 12 del 29 de diciembre de 1999, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en concordancia con lo dispuesto en los decretos 2480 y 1133 de 1999, por la cual se organiza el programa de Creadores de Mercado para Títulos de Deuda Pública, establece claramente los objetivos y conformación de dicho programa, define los mercados en los que se desarrolla el mismo, indica los participantes en el citado programa así como también señala los requisitos que deben acreditar los participantes en el mercado en cita. Cabe anotar que el mencionado programa contempla dentro de su estructura y funcionamiento la actividad de unos intermediarios llamados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público Corredores de Valores Especializados en Títulos de Deuda Pública de la Nación –TES Clase B- (CVETES).
De acuerdo con la citada circular 012 de 1999, los llamados Corredores de Valores Especializados en Títulos de Deuda Pública de la Nación -TES Clase B -, "CVETES", tienen como objetivo primordial el imprimirle liquidez al mercado secundario de TES Clase B, por la vía de la reducción de los costos de información y negociación y mediante su contribución a la formación eficiente y transparente de precios.
Valga mencionar que el Programa de Creadores de Mercado para Títulos de Deuda Pública al que alude la citada circular 012 de 1999, define al mercado secundario de TES Clase B como "…aquel que se desarrolla por medio de Sistemas Centralizados de Negociación aceptados como tales por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General de Crédito Público…". Este mercado a su turno está compuesto por los mercados de primer y segundo escalón.
La circular bajo estudio prevé que la función de los Corredores de Valores Especializados en Tes Clase B (CVETES), es la de poner en conocimiento de las entidades participantes en el Programa de Creadores de Mercado para Títulos de Deuda Pública, las condiciones de participación de cualquiera de ellos en una negociación específica para que en desarrollo de la información suministrada, dos de estas entidades celebren una transacción entre sí.
Por mandato de la circular en comento, corresponde a la Dirección General de Crédito Público, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, designar a los Corredores de Valores Especializados en TES Clase B (CVETES), quienes serán necesariamente sociedades dedicadas profesionalmente a la actividad de intermediación de títulos valores, siempre que cumplan con los requisitos señalados en la mencionada circular número 12.
Sobre el papel o función de los Corredores de Valores Especializados en TES Clase B (CVETES) resulta relevante destacar que dichas entidades deben acreditar su vinculación a por lo menos uno de los mercados de primer escalón del mercado secundario de TES Clase B, sin que establezca restricción alguna para que puedan obtener su vinculación a un mercado de segundo escalón del mercado secundario de TES Clase B.
Ahora bien, como se anotó anteriormente, la circular externa número 012 de 1999 establece las entidades que pueden participar en el varias veces mencionado programa de Creadores de Mercado para Títulos de Deuda Pública. Entre otras entidades, se encuentran habilitadas para participar en dicho programa, las sociedades comisionistas de bolsa bien como Creadores de Mercado o bien como Aspirantes a Creadores de Mercado.
Teniendo en cuenta que, como se mencionó en precedencia, los Corredores de Valores Especializados en Títulos de Deuda Pública de la Nación - TES Clase B (CVETES), se encuentran autorizados para participar en calidad de intermediarios en el mercado secundario de TES Clase B, esta entidad estima que en la medida en que dichos corredores faciliten a los distintos participantes la realización de operaciones, en el precitado mercado, pueden sin discusión alguna obtener el pago de las comisiones acordadas o preestablecidas, como retribución por sus servicios. Esto, con independencia de la naturaleza del cliente o participante que haya acudido a sus servicios de corretaje.
Por lo demás, el régimen del mercado público de valores, no prevé disposición alguna que prohiba o limite a las sociedades comisionistas de bolsa el pago de comisiones por concepto de los servicios que soliciten y reciban de otros intermediarios de valores, incluidos los Corredores de Valores Especializados en Títulos de Deuda Pública de la Nación –TES Clase B- CVETES.(División Bolsas- Concepto 20001- 902 del 29 de marzo de 2000)
4.1.17. SOCIEDADES COMISONISTAS DE BOLSA. Sistema Centralizado de Información y Registro de Transacciones. Operaciones en mercado mostrador. En la medida en que el Instituto de Seguros Sociales se encuentra sometido al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria toda vez que administra el régimen solidario de prima media con prestación definida, las sociedades comisionistas de bolsa en las operaciones por cuenta propia y para la inversión de sus recursos propios que registren a través de los sistemas de información para transacciones en el mercado mostrador, pueden tener como contraparte a dicho Instituto.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número indicado en la referencia, mediante la cual, de una parte, indaga acerca de si el Instituto de los Seguros Sociales –Administradora del Régimen Solidario de Prima Media con Protección Definida - se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y, de otra, solicita el concepto de esta Superintendencia en cuanto a si las sociedades comisionistas de bolsa tienen la posibilidad de “…registrar operaciones en un Sistema Centralizado de Información y Registro de Transacciones del Mercado Mostrador, cuya contraparte sea precisamente dicho Instituto”. Sobre el particular resultan procedentes los siguientes comentarios:
I PRINCIPIO GENERAL DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES E INTERMEDIARIOS
En cuanto al ejercicio de la actividad de intermediación en el mercado público de valores, conviene recordar que el artículo 8º de la ley 32 de 1979, señala que la misma sólo podrá ser desarrollada por aquellas "…personas inscritas en el Registro Nacional de Intermediarios de Valores". Dicho principio se reitera en el artículo 1.5.2.1. de la resolución 400 de 1995, el cual fue adicionado por el artículo 1º de la resolución 1201 de 1995, ambas disposiciones expedidas por la Sala General de esta Superintendencia, el cual establece que "La intermediación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, sólo podrá realizarse por personas inscritas en el mencionado Registro Nacional de Valores e Intermediarios".
Cabe recordar que la intermediación sobre valores inscritos en el citado registro, puede efectuarse en los mercados bursátil y/o mostrador, los cuales en conjunto conforman el mercado público de valores colombiano.
II OBLIGACIONES Y DEBERES DE LAS PERSONAS INSCRITAS EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES E INTERMEDIARIOS
La inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios que lleva esta Superintendencia conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 1.1.5.1. de la resolución 400 de 1995, modificado por las resoluciones 751 de 1995 y 1275 de 1997, así como el cumplimiento de una serie de obligaciones, fundamentalmente en materia de información.
III EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO GENERAL DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES E INTERMEDIARIOS
Las disposiciones sobre intermediación en el mercado público de valores prevén una excepción al principio general de inscripción.
En efecto, el artículo 1.5.1.3 de la resolución en comento, el cual fue adicionado y modificado en su orden por las resoluciones 1201 de 1995 y 217 de 1997, establece que algunas entidades públicas no se encuentran sujetas al cumplimiento de las disposiciones sobre intermediación en el mercado público de valores. Dichas entidades son las siguientes:
- Entidades Territoriales;
- Organismos de control;
- Entidades, establecimientos u organismos de carácter público cualquiera sea la rama del poder público o el orden territorial al que pertenezcan;
- Empresas industriales y comerciales del Estado, y
- Sociedades de economía mixta.
Es decir, las entidades antes mencionadas a la luz de lo previsto en el artículo 1.5.1.3. de la resolución 400 de 1995, al cual se hizo referencia anteriormente, no se encuentran sujetas al régimen aplicable a los intermediarios del mercado público de valores colombiano, esto es, no tienen la obligación de inscribirse en el registro varias veces mencionado, así como tampoco dar cumplimiento a las obligaciones de información que se derivan de dicha inscripción.
Desde luego la no sujeción de las entidades mencionadas en precedencia al régimen y disposiciones aplicables a la intermediación de valores en Colombia no conlleva restricción o limitación alguna para que dichas entidades puedan participar en el mercado público de valores. No obstante, debe quedar claro que la única actividad de intermediación que pueden desarrollar las entidades a las que se refiere el artículo 1.5.1.3. se circunscribe exclusivamente a las operaciones de adquisición o enajenación de valores ejecutadas directamente y por cuenta propia.
Tenemos entonces que las entidades cuya naturaleza encuadre dentro de cualesquiera de las distintas clases de entidades públicas mencionadas, pueden participar activa y dinámicamente en el mercado público de valores, según se lo permita su régimen legal, sin que por esa razón deban observar la regulación aplicable a las actividades de intermediación y a los agentes que participan en las mismas, tal y como se señaló anteriormente, pues por expresa disposición se encuentran liberadas del cumplimiento de las obligaciones establecidas para los intermediarios.
Ahora bien, es preciso tener en cuenta que la excepción consagrada en el mencionado artículo 1.5.1.3. no cobija a las entidades públicas que se encuentren sujetas al control y vigilancia de las Superintendencias Bancarias o de Valores, de acuerdo con lo previsto por el parágrafo del artículo en cita.
IV RESPUESTA A LOS INTERROGANTES PLANTEADOS
a) Naturaleza del Seguro Social.
El artículo primero del decreto 2148 de 1992 define al Instituto de Seguros Sociales “ISS” como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional.
b) El sistema general de pensiones y el Seguro Social.
El sistema general de pensiones de que trata la ley 100 de 1993 está integrado fundamentalmente por dos regímenes, a saber:
- El régimen solidario de prima media con prestación definida, y
- Por el régimen de ahorro individual con solidaridad.
c) Entidad que ejerce la inspección y vigilancia del sistema general de pensiones
En cuanto al control y vigilancia de los participantes en el sistema general de pensiones el literal k) del artículo 13º de la citada ley establece que "Las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria".
Según lo dispuesto por el artículo 52 de la citada ley 100, el Instituto de Seguros Sociales administra el régimen solidario de prima media con prestación definida, régimen que hace parte integrante del sistema general de pensiones, tal y como se mencionó en precedencia, razón por la cual se encuentra sujeto al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.
d) Participantes en el mercado mostrador.
Por lo que se refiere a los participantes en el mercado mostrador, el artículo 1.5.3.2. de la resolución 400 de 1995, establece que en este mercado solo pueden actuar las personas inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Esta misma disposición señala que las sociedades comisionistas de bolsa únicamente pueden acudir a este mercado para la realización de operaciones por cuenta propia, así como para la inversión de sus propios recursos. Esto, siempre y cuando las operaciones de compra o venta que efectúen se registren o transen a través de los mecanismos de información para transacciones autorizados por la Superintendencia de Valores.
Sobre la actividad de las sociedades comisionistas de bolsa en el mercado mostrador la norma en cita adicionalmente establece que cuando las operaciones arriba referidas únicamente se registren en los sistemas de información antes mencionados, la contraparte de las sociedades comisionistas de bolsa necesariamente debe ser un intermediario de valores vigilado por la Superintendencia Bancaria, en tanto que si las compras o ventas de títulos se realizan en un sistema transaccional la contraparte puede ser cualquier inversionista, siempre que éste se encuentre afiliado al sistema de información para transacciones por medio del cual se realizó la operación.
Así las cosas, en la medida en que el Instituto de Seguros Sociales se encuentra sometido al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria toda vez que administra el régimen solidario de prima media con prestación definida, tal y como se expuso anteriormente, las sociedades comisionistas de bolsa en las operaciones por cuenta propia y para la inversión de sus recursos propios que registren a través de los sistemas de información para transacciones en el mercado mostrador, pueden tener como contraparte a dicho Instituto.
Lo anterior, en la medida en que el Instituto de los Seguros Sociales se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, inscripción que a la fecha dicho Instituto no ha solicitado ( División Bolsas – Concepto No 19994 – 7136 del 21 de junio de 2000)
4.1.18 SOCIEDAD COMISIONISTA INDEPENDIENTE DE VALORES intermediación. Actividad no contemplada en su objeto social. No resulta viable que las sociedades comisionistas independientes de valores realicen labores propias de los mandatarios o agentes con el propósito de facilitar a las sociedades comisionistas de bolsa el desarrollo de todas aquellas actividades que tengan por finalidad o efecto el acercamiento de demandantes y oferentes para la adquisición o enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, por cuanto la actividad de cooperación para facilitar a las sociedades comisionistas de bolsa la intermediación de valores y su participación en los procesos de privatización no hace parte del objeto exclusivo de las sociedades comisionistas independientes de valores, ni constituyen actividades conexas a su objeto social.
Me refiero a su comunicación radicada bajo el número de la referencia mediante la cual solicita concepto de esta Oficina en torno a los puntos que me permito desarrollar a continuación:
I. "Es viable jurídicamente que una sociedad comisionista de bolsa pueda contratar como agente o mandatario a una sociedad comisionista independiente de valores en virtud del articulo 21 de la Ley 225 de 1995?"
1.1 Consideraciones Generales
Como es de su conocimiento al tenor de lo dispuesto por el articulo 21 de la Ley 225 de 1995 " Con el propósito de facilitar los procesos de enajenación de la propiedad accionaria estatal y la intermediación de valores, las sociedades comisionistas de bolsa podrán tener agentes y mandatarios para el desarrollo de su actividad, sin perjuicio de que la Superintendencia determine las reglas que considere necesarias para su adecuado funcionamiento ".
Como se aprecia, de conformidad con la norma transcrita, se autoriza a las sociedades comisionistas de bolsa para contratar agentes y mandatarios para el desarrollo de su actividad, indicando para el efecto, un propósito particular, como lo es, el de facilitar los procesos de privatización e intermediación de valores.
Al respecto, resulta pertinente recordar que los contratos de mandato y agencia, son definidos por la doctrina, como contratos mediante los cuales se desarrolla una actividad de cooperación dirigida a la obtención de un resultado a favor de otra persona .
Así las cosas, para los efectos previstos en el citado artículo 21, debe entenderse que la cooperación, como uno de los elementos característicos de los contratos de mandato y agencia, se concretaría en todas aquellas actividades destinadas a facilitar los procesos de enajenación de la propiedad estatal y la intermediación de valores.
En este orden, tal como lo dispone el artículo 1252 del Código de Comercio, mediante el contrato de mandato una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra ya sea esta persona natural o jurídica.
En punto a los actos de comercio, resulta pertinente recordar que concretándonos al concepto de intermediación de valores a que alude el artículo 1.5.1.1. de la resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores, conforme al cual se entiende por intermediación en el mercado público de valores la realización de operaciones que tengan por finalidad o efecto el acercamiento de demandantes y oferentes para la adquisición o enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, la actividad de cooperación a través del contrato de mandato se concretaría en la realización de todos aquellos actos de comercio que propendan por facilitar a las sociedades comisionistas de bolsa el desarrollo de la citada actividad, pero en ningún caso, el desarrollo directo de las actividades propias del objeto social exclusivo de las mencionadas entidades.
Por su parte, en cuanto hace al contrato de agencia definido por el artículo 1317 del Código de Comercio, como aquel, conforme al cual “un comerciante asume en forma independiente y estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional actuando como representante o agente de un empresario”, cabe señalar que en el caso objeto de examen y tal como lo ha expuesto la doctrina acogida y expuesta por nuestra jurisprudencia , "El agente es un buscador de negocios, su actividad consiste en promocionar clientes".
Así mismo y como ha sido expuesto por esta entidad , la agencia mercantil supone los siguientes elementos: a)Una actividad de promoción, b)Actuación por cuenta del agenciado, c)Estabilidad y permanencia y d)Independencia. Por lo anterior, el encargo que asume un comerciante independiente por el contrato de agencia es el de promover o explotar negocios de un ramo, los cuales han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario en forma estable e independiente.
En razón a lo anterior, circunscribiendo nuestro estudio al tema consultado, resulta claro que tanto el mandatario como el agente a la luz de lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 225 de 1995 deben orientar sus actos a la promoción de los negocios de la sociedad comisionista de bolsa, con el propósito de facilitar a ésta, la intermediación de valores o su intervención dentro de los procesos de enajenación de la propiedad.
1.2. Imposibilidad legal de las sociedades comisionistas independientes para actuar como agentes y mandatarios de una sociedad comisionista de bolsa
Como es de su conocimiento, de conformidad con lo previsto por el artículo 8 de la ley 27 de 1990, "Son comisionistas independientes de valores las sociedades que habitualmente y sin ser miembros de una bolsa de valores, se ocupan de la compra y venta de valores en nombre propio y por cuenta ajena".
De acuerdo con la norma transcrita, el objeto exclusivo de las sociedades comisionistas independientes de valores lo constituye la compra y venta de valores en nombre propio y por cuenta ajena, sin perjuicio de que en virtud de lo previsto por el artículo 99 del código de comercio, se entiendan incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con éste y aquellos que tengan como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de su existencia y actividad.
De igual manera, en virtud de lo dispuesto por el numeral 3, del artículo 1.5.1.4. de la resolución 400 de 1995, las sociedades comisionistas independientes de valores también pueden intermediar en la colocación de títulos garantizando la colocación de la totalidad o parte de una emisión o adquiriendo en todo o en parte los valores de la misma por cuenta propia para colocarlos posteriormente en el mercado, así como la colocación de títulos al mejor esfuerzo.
Así las cosas, resulta claro que las sociedades comisionistas independientes sólo podrán realizar las actividades exclusivas de su objeto social, esto es, el contrato de comisión para la compra y venta de valores, así como, operaciones por cuenta propia, a través del mecanismo de underwriter en firme o garantizado y las actividades que guarden relación directa con su objeto social o que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir con las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de su existencia y actividad.
De acuerdo con lo expuesto, a juicio de esta Oficina, no resulta viable que dichas sociedades realicen labores propias de los mandatarios o agentes con el propósito de facilitar a las sociedades comisionistas de bolsa el desarrollo de todas aquellas actividades que tengan por finalidad o efecto el acercamiento de demandantes y oferentes para la adquisición o enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, por cuanto tal como se expuso, la actividad de cooperación para facilitar a las sociedades comisionistas de bolsa, la intermediación de valores y su participación en los procesos de privatización, no hace parte del objeto exclusivo de las sociedades comisionistas independientes de valores, ni constituyen actividades conexas a su objeto social.
II. Toda persona natural o jurídica, que pretenda actuar como agente o como mandatario de una sociedad comisionista de bolsa, cuya labor sea la promoción de negocios de la referida sociedad, incluida la intermediación de valores, requiere de la inscripción de estas personas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios a la luz del artículo 8 de la ley 32 de 1979?"
Como se expuso, a la luz de lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 225 de 1995, la labor de promoción de negocios por parte de una persona natural o jurídica se orienta únicamente a facilitar a las sociedades comisionistas de bolsa el desarrollo de todas aquellas actividades que tengan por finalidad o efecto el acercamiento de demandantes y oferentes para la adquisición o enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y la participación de las sociedades comisionistas de bolsa en los procesos de privatización.
Desde esta perspectiva, en estricto sentido la persona que actúe como mandatario o agente de una sociedad comisionista de bolsa, en desarrollo de un contrato celebrado en virtud de lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 225 de 1995, no estaría intermediando en el mercado de valores a través de las actividades tipificadas como tales en el artículo 1.5.1.2 de la resolución 400 de 1995, razón por la cual, a juicio de esta Oficina, dichas personas no requieren de la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. (Oficina Jurídica – Concepto No. 20001-806 del 18 de abril de 2000)
4.1.19 SOCIEDAD EMISORA. Acuerdos de Reestructuración aprobados por la Superintendencia de Valores. Compete a la Superintendencia de Valores, aprobar la promoción de acuerdos de reestructuración de aquellas entidades que estén sujetas a su control exclusivo, es decir los emisores de valores que no estén sujetos a vigilancia de otra entidad estatal.
Igualmente, compete a esta entidad autorizar la ejecución de una fiducia en garantía que haga parte de la estructuración de una emisión de títulos emitidos por parte de la entidad que se acogió al acuerdo de reestructuración, los cuales fueron colocados a través del mercado público de valores.
Consulta a esta entidad el grado de protección que tendrían los inversionistas en títulos de contenido crediticio y su posición relativa frente a otros acreedores de la sociedad emisora y/o originadora, ante un evento de una situación adversa de la emisora y/o de la originadora, que pudiera llevar a una de estas entidades a la aplicación de la Ley 550 de 1999 o a una liquidación, así como consulta la interpretación que debe darse al párrafo 5 del artículo 17 de la precitada ley.
3. Inciso 5 del artículo 17 de la Ley 550 de 1999.
El artículo 17 de la ley 550 de 1999, hace referencia a la actividad del empresario durante la negociación del acuerdo, señalando como se anotó anteriormente, que el empresario deberá atender los gastos administrativos y los que correspondan al giro ordinario de sus negocios, salvo que al realizar otra operación que no se enmarque dentro de las señaladas obtenga autorización de la Superintendencia que supervise al respectivo empresario o su actividad.
Así mismo establece en su inciso quinto que “ En el caso en que la operación en cuestión corresponda a la ejecución de una fiducia mercantil en garantía que haga parte de la estructuración de una emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores, la correspondiente solicitud deberá ser tramitada ante la Superintendencia de Valores y se formulará de conformidad con lo dispuesto por la mayoría absoluta de los respectivos tenedores. Tratándose de la ejecución de fiducias mercantiles cuyos patrimonios autónomos estén constituidos por los bienes objeto de titularizaciones colocadas a través del mercado público de valores, no se requerirá la autorización a que se refiere este artículo.”
Sobre el particular, conviene anotar que compete a la Superintendencia de Valores, aprobar la promoción de acuerdos de reestructuración de aquellas entidades que estén sujetas a su control exclusivo, es decir los emisores de valores que no estén sujetos a vigilancia de otra entidad estatal.
Igualmente, compete a esta entidad de acuerdo a lo indicado en el referido inciso autorizar la ejecución de una fiducia en garantía que haga parte de la estructuración de una emisión de títulos emitidos por parte de la entidad que se acogió al acuerdo de reestructuración, los cuales fueron colocados a través del mercado público de valores.
Como requisito previo a la solicitud de la autorización en comento, se deberá obtener la aprobación de la mayoría absoluta de los tenedores de títulos, y de esta manera obtener el consentimiento para hacer efectiva la garantía.
De otra parte, en el caso de patrimonios autónomos cuyos bienes hayan sido objeto de titularización, no se requerirá autorización para su ejecución, toda vez que los bienes que lo conforman no pertenecen al empresario, originador, en dicho proceso de titularización.(Delegatura de Emisores – Concepto 20005 – 1464 del 6 de junio de 2000)
4.1.20 SOCIEDAD EMISORA. Emisión de Bonos. Fiducia de Garantía. Al entrar en un proceso liquidatorio bien sea el emisor o el originador, no podrán desconocerse de modo alguno los derechos de los titulares de los certificados de garantía expedidos a favor de quienes con anterioridad a la iniciación del proceso liquidatorio han adquirido tal derecho, por cuanto se vulnerarían la seguridad y la confianza que los inversionistas tuvieron al momento de realizar su inversión.
? Emisión de bonos con garantía fuente de pago, en los casos en “que el emisor de los bonos constituya una fiducia en garantía en la cual se recauden ingresos de rentas y/o ventas para atender la emisión.”
Al respecto, conviene precisar que para que se configure una fiducia en garantía se requiere que el fideicomitente o emisor transfiera de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil irrevocable para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ellas, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato.
En el caso de que la sociedad sea aceptada a la promoción de un acuerdo de reestructuración deberá tenerse presente lo anotado en los numerales anteriores respecto de la improcedencia de la autorización de que trata el artículo 17 ibídem.
Sin embargo, en el caso en que la operación en cuestión corresponda a la ejecución de una fiducia mercantil en garantía que haga parte de la estructuración de una emisión de títulos colocados en el mercado público de valores, se aplicará lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 17 ibídem, del cual se hará referencia en el punto 3 del presente escrito.
En tal evento, en el caso de que la sociedad originadora entre en proceso de liquidación, se deberá tener presente lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 550 de 1999, el cual establece que “El liquidador podrá solicitar a la Superintendencia de Sociedades que ordene la cancelación de los certificados de garantía y que ordene a la fiduciaria la enajenación de los bienes que conforman el patrimonio autónomo, cuando el deudor haya transferido sus bienes a una fiducia mercantil con el fin de garantizar obligaciones propias, y existan acreencias insolutas de cualquier clase. Se exceptúa de la presente disposición la fiducia que se ajuste a lo previsto en el numeral séptimo del artículo 34 de la presente ley, y sin perjuicio de las prelaciones legales de primer grado.
El producto de la enajenación de dichos bienes se aplicará al pago de las obligaciones del deudor respetando la prelación legal de créditos. Los acreedores beneficiarios de la garantía se asimilarán a acreedores con garantía general real, prendaria o hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos. Tales acreedores serán pagados, con prelación de las acreencias distintas de las de primera clase, anteriores o posteriores a la constitución de la fiducia.”
Sobre el particular, conviene señalar que tratándose de fiducias en garantía las cuales respalden una emisión de títulos colocados y negociados en el mercado público de valores, deberá tenerse una consideración especial al momento de iniciarse el proceso liquidatorio de la entidad emisora y/o originadora, toda vez que no podrá desconocerse que por mandato constitucional la actividad bursátil es de interés público, por cuanto involucra la captación de dineros del público.
Es tan importante la protección del ahorro del público, que por virtud del mandato constitucional contenido en el artículo 150 numeral 19 literal d) de la Constitución Política, corresponde al Gobierno Nacional ejercer la intervención en las actividades financiera, aseguradora, del mercado de valores y demás actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento, e inversión de los recursos captados del público. Intervención en el mercado público que realiza a través de la Sala General de la Superintendencia de Valores.
De forma tal, que uno de los objetivos y criterios de intervención señalados por la ley 35 de 1993, es que el mercado público de valores se desarrolle en las más amplias condiciones de transparencia, competitividad y seguridad, así como propender porque existan niveles crecientes de ahorro e inversión privada.
A esta Superintendencia, corresponde entonces, de acuerdo con lo establecido en el numeral 7° del artículo 3° del Decreto 2739 de 1991, autorizar las ofertas de títulos que se negocien en el mercado público de valores, las cuales deben sujetarse a las normas que regulan tal materia.
El emisor y/o originador está en toda libertad de incorporar como respaldo de la emisión una fiducia en garantía, a fin de asegurar a los inversionistas que su inversión se encuentra dentro de los más altos niveles de seguridad. En este orden de ideas, se tiene que el público inversionista adquiere los títulos con pleno conocimiento de los mecanismos de seguridad con que cuenta la emisión.
Siendo ello así, al entrar en un proceso liquidatorio bien sea el emisor o el originador, en la aplicación del mencionado artículo 59 ibídem, no podrán desconocerse de modo alguno los derechos de los titulares de los certificados de garantía expedidos a favor de quienes con anterioridad a la iniciación del proceso liquidatorio han adquirido tal derecho, por cuanto se vulnerarían la seguridad y la confianza que los inversionistas tuvieron al momento de realizar su inversión.
De no ser así, se atentaría contra la seguridad del mercado público de valores lo que conllevaría a la disminución de los niveles de ahorro e inversión privada por los que debe propender el Gobierno Nacional en cumplimiento del aludido mandato constitucional. .(Delegatura de Emisores – Concepto 20005 – 1464 del 6 de junio de 2000)
4.1.21 SOCIEDAD EMISORA. Proceso Liquidatorio. Patrimonio Autónomo. Protección de Inversionistas. En el caso de presentarse una liquidación del originador, los activos, esto es la cartera hipotecaria junto con las garantías que amparan dichos créditos, se encuentran en cabeza del patrimonio autónomo, por tal razón los mismos no entran a la masa liquidatoria del originador, de forma que cuando se estructura el proceso bien sea con una sobrecolateralización o una subordinación, tal situación no afectaría a los inversionistas.
1. Situación de los tenedores de títulos de contenido crediticio cuando la entidad emisora y/o originadora es aceptada a la promoción de un acuerdo de reestructuración o inicie el proceso Liquidatorio.
En cuanto hace una emisión de títulos de contenido crediticio que sean colocados mediante oferta pública por el emisor, conviene anotar que cuando el mismo sea admitido a un proceso de reestructuración, a la luz del artículo 17 de la Ley 550 de 1999, no podrá efectuar pagos de deudas anteriores y su actividad durante la negociación del acuerdo estará encaminada a atender los gastos administrativos y de giro ordinario que se causen durante la misma.
Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad que ejerza vigilancia o control, autorice la celebración o ejecución de operaciones diferentes a las enunciadas en el párrafo precedente.
Es de advertir, que los tenedores de títulos no ven desmejorada su situación en el caso de que el emisor esté incurso en un acuerdo de reestructuración, toda vez que su garantía general, el patrimonio del deudor, no se ve afectada por cuanto no puede disponer arbitrariamente de los activos de la sociedad desmejorando la prenda común de los acreedores, pues como se señaló anteriormente tan solo le es posible incurrir en gastos administrativos y del giro ordinario para continuar con el desarrollo de la empresa, así como de aquellos que expresamente le autorice el nominador, so pena de ineficacia.
Nótese como el objeto de los acuerdos de reestructuración, es corregir deficiencias que se presenten en la capacidad operativa de las empresas para que puedan atender las obligaciones pecuniarias de manera que se recuperen dentro del plazo y las condiciones que se hayan previsto en el acuerdo.
Es de tener en cuenta que en este proceso los derechos de los tenedores de los títulos de contenido crediticio son los mismos que los derechos que tienen los otros acreedores frente a la sociedad, dentro de los que se encuentran los derechos de voto por la deuda del capital.
En el caso de no cumplirse el acuerdo y de llegarse a la liquidación de la sociedad, entendida ésta como la realización de los activos del ente societario para el pago de sus pasivos, las obligaciones a plazo de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 del artículo 151 de la Ley 222 de 1995, se harán exigibles por efecto de la apertura del trámite liquidatorio. En dicho trámite se pagarán las acreencias respetando la respectiva prelación de los créditos.
Es de recordar, que en el evento en que la emisión cuente con un representante legal de los tenedores de bonos, será él quien actuará en nombre de los bonohabientes en el proceso Liquidatorio.
De otra parte, respecto de los títulos emitidos por un patrimonio autónomo, en un proceso de titularización, debe tenerse presente que de conformidad con el artículo 1233 del Código de Comercio, los bienes fideicomitidos forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo. En tal sentido, dichos bienes salen del patrimonio del fideicomitente (originador) y forman como su denominación bien lo indica, un patrimonio autónomo independiente de los bienes del fideicomitente e incluso de los bienes que corresponden a otros negocios fiduciarios.
Ahora bien, en el caso de que los bienes fideicomitidos generen flujos de caja, como sería el caso de un canon de arrendamiento a cargo del originador, los pagos por tal concepto serían considerados como gastos administrativos de la entidad en reestructuración, los cuales gozan de preferencia para su pago no existiendo inconveniente por tal hecho para su recaudo.
De presentarse la liquidación de la sociedad originadora, como se indicó en párrafos precedentes el patrimonio autónomo no se vería afectado, toda vez que los bienes que lo conforman no hacen parte de la masa liquidatoria del originador.
En punto a lo anterior, se debe tener en cuenta que la titularización es un mecanismo que permite a las empresas generar recursos líquidos transfiriendo a título de fiducia mercantil irrevocable a una sociedad fiduciaria activos no líquidos, la cual se encarga de emitir títulos con cargo al patrimonio autónomo que se constituya con dichos bienes y el producto de la colocación de los títulos en el mercado público de valores, es decir, el activo líquido, retorna al fideicomitente originador como contraprestación del bien transferido al patrimonio autónomo.
Conviene recordar que los procesos de titularización cuentan con la figura del Agente de Manejo, sociedad fiduciaria, la cual conforme lo dispone el numeral 2 del artículo 1.3.3.1 de la resolución 400 de 1995, es quien como vocero del patrimonio autónomo emisor de los valores, recauda los recursos provenientes de dicha emisión y se relaciona jurídicamente en virtud de tal vocería, con los tenedores de títulos, conforme a los derechos incorporados en los títulos.
Así mismo, tiene como obligación la de propender por el manejo seguro y eficiente de los recursos que ingresen al patrimonio como producto de la colocación de los títulos o procedentes de los flujos generados por los activos.
Como puede observarse, de lo anteriormente descrito, los tenedores de los títulos son los acreedores del patrimonio autónomo con cargo al cual se emitieron los títulos, se relacionan jurídicamente con el agente de manejo como vocero del patrimonio autónomo y no con el originador.
De manera que en el caso de presentarse una liquidación del originador, será el Agente de Manejo quien como vocero del patrimonio autónomo acuda al proceso liquidatorio respectivo, sólo en los eventos en que el originador se haya obligado a aportar al patrimonio autónomo algunos recursos diferentes de los bienes que conforman el mismo.
En cuanto a los flujos que generen los activos que estén a cargo del originador, se deberá dar aplicación a lo que sobre el particular se establezca en el respectivo contrato de fiducia.
2. Titularización de activos, de flujos futuros y emisiones de bonos con garantía fuente de pago frente a liquidación del originador y a la Ley 550 de 1999.
Titularización de activos estructurada en un exceso de colateral o con una emisión subordinada (cartera hipotecaria):
En el caso de la titularización de cartera hipotecaria es común que el originador actúe como recaudador de la misma, por tanto, si se encuentra adelantando un proceso de reestructuración, no requerirá de la autorización de que trata el artículo 17 de la Ley 550 de 1999, toda vez que los dineros por él recaudados pertenecen al patrimonio autónomo con cargo al cual se emitieron los títulos movilizadores del respectivo proceso.
Los procesos de titularización, según la actual normativa, deben incorporar mecanismos de seguridad dentro de los que se encuentran la subordinación de la emisión y la sobrecolateralización.
En lo que respecta a la subordinación de la emisión, conviene anotar que la misma es un mecanismo interno de seguridad la que implica que el originador o un tercero suscriban parte de la emisión de los títulos, y que a dicha porción se le imputen hasta agotarla, los siniestros o faltantes de activos para la atención del capital e intereses de la porción no subordinada. De colocarse la porción subordinada en el mercado público, sobra recordar que la misma debe ser calificada.
Por su parte, cuando la sobrecolateralización se utiliza como mecanismo en un proceso de titularización, implica que se transfieren al patrimonio autónomo por parte del originador un monto de activos superior, al valor de los títulos emitidos. Dicho exceso igualmente hace parte del patrimonio autónomo.
En el caso de presentarse una liquidación del originador, los activos, esto es la cartera hipotecaria junto con las garantías que amparan dichos créditos, se encuentran en cabeza del patrimonio autónomo, por tal razón los mismos no entran a la masa liquidatoria del originador, de forma que cuando se estructura el proceso bien sea con una sobrecolateralización o una subordinación, tal situación no afectaría a los inversionistas.
Es de anotar, que cada proceso de titularización sí bien se rige por las normas generales contenidas en la resolución 400 de 1995, tiene sus características propias las cuales se regulan en el contrato de fiducia mercantil utilizado como vía jurídica para la estructuración de dicho proceso en donde se encuentran contempladas algunas disposiciones sobre liquidación anticipada del contrato y el procedimiento a seguir para tales efectos, de los cuales tiene conocimiento el inversionista al momento de realizar su inversión a través del prospecto de colocación.
Titularización de Flujos Futuros:
En el caso de la titularización de flujos futuros se debe tener en cuenta que el derecho a recaudar el flujo ya existe al momento de constituir el patrimonio autónomo, es éste el que se titulariza, y lo que se proyecta en el futuro es el recaudo del flujo originado por tal derecho.
Al igual que en el evento anterior, en el caso de que la entidad originadora entre en un acuerdo de reestructuración para efectos de trasladar los flujos futuros al patrimonio autónomo no requerirá de la autorización prevista en el artículo 17 de la Ley 550 de 1999.
Ahora bien, la liquidación del originador incide directamente en el desarrollo del objeto por el cual fue creado el patrimonio autónomo, lo que conlleva a la liquidación anticipada del mismo y por ende a la redención anticipada de los títulos; situaciones que deben preverse en el contrato de fiducia mercantil y en toda la documentación que forma parte del respectivo proceso, esto es, el prospecto de colocación, el aviso de oferta, y el facsímil del título. (Delegatura de Emisores – Concepto 20005 – 1464 del 6 de junio de 2000)
4.1.22 VALORACIÓN A PRECIOS DE MERCADO. Metodología. Reserva Patrimonial. Ajuste por Inflación. Las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia que constituyan una reserva patrimonial, cualquiera sea su origen y naturaleza, deben realizar ajustes integrales por inflación.
Me refiero a su comunicación indicada en el asunto, mediante la cual, de una parte, realiza algunos comentarios acerca de las disposiciones sobre valoración de inversiones financieras a precios de mercado, concretamente respecto de la reserva de que trata el artículo 1º del decreto 2335 de 1995, la cual tiene su origen precisamente en la aplicación de una metodología de valoración de inversiones a precios de mercado y, de otra, efectúa una consulta sobre si la reserva a que alude el decreto en cita se debe o no ajustar por inflación. Al respecto resultan procedentes los siguientes comentarios:
Como primer aspecto conviene recordar que con fundamento en lo dispuesto por el decreto 2335 de 1995, las entidades obligadas a utilizar sistemas especiales de valoración de inversiones, como es el caso de las sometidas a inspección y vigilancia de esta Superintendencia, tienen la obligación de constituir una reserva patrimonial con el valor de las utilidades derivadas de la aplicación de la metodología de valoración de las inversiones negociables a precios de mercado, durante un ejercicio contable. De acuerdo con el decreto citado en precedencia, la reserva en cita se constituirá con el valor de las utilidades por valoración que al cierre del ejercicio contable respectivo no se hayan realizado en cabeza de las entidades vigiladas, conforme a las reglas del artículo 27 y demás normas concordantes del estatuto tributario. Para el efecto, al cierre de un ejercicio económico, las entidades vigiladas deben determinar e identificar dichas utilidades con el objetivo de que la asamblea apropie una suma igual al valor de las mismas para constituir la mencionada reserva obligatoria.
Ahora bien, las utilidades por valoración de inversiones negociables a precios de mercado que, desde la perspectiva tributaria, no se consideran realizadas al cierre de un determinado ejercicio, están dadas por la sumatoria del ajuste positivo por valoración correspondiente a los títulos o valores negociables que integren el portafolio de inversiones de una entidad vigilada al cierre del ejercicio económico respectivo.
No está por demás anotar que dicha reserva únicamente puede afectarse cuando así lo disponga el mencionado órgano social, bien porque se decida su capitalización o porque se haya realizado fiscalmente el ingreso.
Ahora bien, sobre la constitución de reservas patrimoniales, con independencia de su origen, esto es, legal, estatutario u ocasional, es preciso señalar que su conformación está íntimamente ligada a lo dispuesto en nuestro ordenamiento mercantil acerca de la distribución o reparto de utilidades. Al respecto, el artículo 451 del estatuto en mención prevé que las utilidades que arroje un ente societario de naturaleza anónima durante un ejercicio determinado, se deben repartir entre los accionistas conforme lo disponga la asamblea, con fundamento en estados financieros fidedignos y una vez se hayan apropiado las partidas necesarias para la conformación de las reservas legal, estatutaria y ocasional.
Dichas reservas son definidas por el artículo 87 del decreto 2549 de 1993, como la parte de las utilidades generadas por una sociedad o ente económico que son retenidas, es decir, que no se distribuyen entre los socios. En efecto, según la disposición en cita las reservas patrimoniales "…representan recursos retenidos por el ente económico, tomados de sus utilidades o excedentes, con el fin de satisfacer requerimientos legales, estatutarios u ocasionales”.
Ahora bien, el artículo 94 del citado decreto 2549 de 1993, señala que los entes económicos deben ajustar por inflación al comienzo de cada mes su patrimonio. Este mismo artículo consagra unas excepciones a la obligación de ajustar por inflación las partidas del patrimonio. En efecto, no se deben ajustar por inflación las utilidades, excedentes, o pérdidas que se produzcan y acumulen durante el respectivo ejercicio.
En la misma dirección de la disposición mencionada anteriormente, el artículo 95 ibídem prevé otras excepciones al deber de ajustar por inflación los componentes del patrimonio de los entes económicos. Al respecto, la norma en cita establece que "Al practicar los ajustes por inflación, del patrimonio se debe excluir también los rubros correspondientes a valorizaciones de activos, 'good will', 'knowhow' y demás partidas estimadas o que no hayan sido producto de una adquisición efectiva".
Nótese que según el decreto reglamentario de la contabilidad, las excepciones al cumplimiento de las normas sobre ajustes por inflación, en lo que concierne al patrimonio, solamente cobijan a las utilidades o pérdidas del ejercicio en curso, a las valorizaciones de activos y a los valores registrados por concepto de "good will" y "knowhow".
Como se puede observar, el saldo de las cuentas de reservas, no se excluye del ajuste por inflación de que tratan las normas de contabilidad generalmente aceptadas. Y no se excluye, por cuanto las reservas con independencia de su origen, se reitera, representan de manera general utilidades retenidas, es decir, recursos generados internamente pendientes de distribuir, compartiendo por tal razón al menos un atributo con las demás cuentas ajustables del patrimonio, cual es que constituyen recursos propios de la sociedad o ente económico susceptibles de erosionarse por efecto de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
Recordemos que la razón de ser de los ajustes por inflación a las cuentas del patrimonio no es otra que la de mantener actualizados por inflación los derechos de los propietarios del ente económico, por efecto de las pérdidas del poder adquisitivo de la moneda tal y como se indicó en precedencia.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que si bien la reserva en cuestión tiene su origen en la aplicación de metodologías especiales de valoración de inversiones, no es menos cierto que las utilidades resultantes de su aplicación constituyen ingresos realizados o devengados, principio este que se erige en presupuesto fundamental para la aplicación de las mencionadas metodologías.
Es por todo lo anteriormente expuesto que esta Superintendencia no comparte la decisión de la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con la cual no es necesario ajustar por inflación la reserva a que se refiere el decreto 2335 de 1995.
Así pues, cada vez que las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia constituyan una reserva, cualquiera sea su origen y naturaleza, deben dar cumplimiento al decreto 2549 de 1993, en lo que atañe a ajustes integrales por inflación. (División Bolsas – Concepto No 19998 – 543 del 21de junio de 2000)
4.2 CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES
4.2.1 CONCEPTOS DIAN
4.2.1.1. CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS FIDUCIARIOS. Pago de Impuesto de Timbre
Los contratos de cesión de derechos fiduciarios de un contrato de fiducia mercantil causan impuesto de timbre nacional si se dan los presupuestos de causación establecidos en el artículo 519 del Estatuto Tributario.
Según el artículo 519 del Estatuto Tributario el impuesto de timbre nacional , se causará a la tarifa del 1.5% sobre los instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores, que se otorguen o acepten en el país , o que se otorguen fuera del país pero que se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el mismo , en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones , al igual que su prórroga o cesión , cuya cuantía sea superior a $ 53.500.000 (valor año 2.000), en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada , o una persona natural que tenga la calidad de comerciante , que en el año inmediatamente anterior tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior a $ 853.800.000 (valor año 2.000).
La causación del impuesto de timbre está necesariamente ligada a la existencia de por lo menos un agente de retención en la suscripción del acto correspondiente, conforme al orden de prelación establecido en el artículo 27 del Decreto 2075 de 1.992, así como al monto respecto del cual se aplica el impuesto que para el año de 1.999 fue fijado en $ 53.500.000 de conformidad con el artículo 2 del Decreto 2587 de 1.999.
Los contratos de cesión de derechos fiduciarios de un contrato de fiducia mercantil no están exentos del impuesto de timbre nacional.
El artículo 530 del Estatuto Tributario señala las operaciones y documentos que se encuentran exentos del impuesto de timbre y en su numeral 7 consagra la cesión o el endoso de títulos de acciones y bonos emitidos por sociedades y en el artículo 9 sustituido por el artículo 27 de la Ley 223 de 1.995 consagra el endoso de títulos valores y los documentos que se otorguen con el único propósito de precisar las condiciones de la negociación , tales como aquellos que se efectúan en desarrollo de operaciones de venta de cartera, reporto, carrusel opciones y futuros.
De otra parte, en aplicación del principio de legalidad que informa el régimen tributario, así como no pueden darse impuestos sin ley que los establezca, tampoco pueden darse beneficios tributarios sin que la ley los haya consagrado. De ahí que las normas que consagran beneficios tributarios son de aplicación restrictiva.
Como quiera que en la consulta objeto de estudio, la cesión de derechos fiduciarios no es un documento que concreta las condiciones de la negociación de una operación de venta de cartera, reporto, carrusel, opciones o futuros, porque se trata es de una cesión de derechos fiduciarios que involucra unas acciones para cancelar una deuda, no se enmarca dentro de la exención contenida en el numeral 9 del artículo 530 del Estatuto Tributario.
Así mismo, el objeto del contrato es la cesión de derechos fiduciarios correspondientes a un contrato de fiducia mercantil que involucra unas acciones que pueden ser vendidas y según doctrina de esta Oficina cuando la cesión se realice por medio distinto del endoso, la misma se encontrará sujeta al impuesto de timbre porque las disposiciones comentadas se refieren al endoso como mecanismo no gravado (Concepto No. 037823 de Abril 21 de 1.999).
En consecuencia, los contratos de cesión de derechos fiduciarios de un contrato de fiducia mercantil son contratos autónomos e independientes y causan el impuesto de timbre nacional si se dan los presupuestos de causación establecidos en el artículo 5l9 del E.T.
Por tanto, la presente doctrina revoca el párrafo tercero de la interpretación jurídica correspondiente al problema Jurídico No. 3 del concepto No. 003483 de Agosto 13 de 1.999. (Dian – Concepto No 53015 del 7 de junio de 2000)
4.2.1.2 IMPUESTO DEL DOS POR MIL. Pago por Entidades Financieras en Liquidación.
Qué procedimiento debe seguir una entidad financiera en liquidación forzosa administrativa frente a la obligación de declarar y pagar el impuesto del 2*1000, dado que en esta situación particular no puede cumplir el pago. ¿ Sería aceptable por la DIAN la presentación de la declaración sin pago?. ¿ Se da por presentada una declaración en éstos términos y tiene todos los efectos legales?
Una entidad financiera en liquidación forzosa administrativa que presenta declaración del impuesto a las transacciones financieras sin pago, necesariamente por virtud del artículo 121 de la ley 508 de 1999 y con ocasión del decreto 955 de 2000 (parágrafo artículo 102) se entenderá como no presentada, esto para el impuesto que rige para el año 2000. No obstante, para el año 1999 al no preveerse que las declaraciones se tuvieran como no presentadas cuando se efectuara su presentación sin pago, es un hecho que para dicha anualidad, deberán tenerse como presentadas en debida forma.
¿Las entidades recaudadoras del 2*1000 se pueden catalogar como agentes de retención y por lo tanto son aplicables las sanciones que establece el Estatuto Tributario frente a los hechos sancionables allí definidos?
En cuanto a si las entidades recaudadoras del impuesto a las transacciones financieras son agentes de retención, es preciso tener en cuenta que las entidades financieras actúan como recaudadoras y retenedoras del tributo, en virtud de lo cual la DIAN quedó facultada para aplicar las sanciones consagradas en el Estatuto tributario que sean compatibles con la naturaleza del impuesto, así como aquellas referidas a la calidad de agente de retención.
De esta manera, si bien actúan como agentes retenedores del tributo las entidades donde se encuentran las cuentas corrientes o de ahorros o las que expidan cheques de gerencia, y por ende les son aplicables en cuanto exista compatibilidad con el impuesto las sanciones referidas a los agentes de retención, es preciso también acotar que les son igualmente aplicables las demás normas del Estatuto Tributario, sin perder de vista que existen disposiciones especiales que rigen el tributo y que por lo tanto, también deben tenerse en cuenta de manera armónica.
Así las cosas, se puede concluir que existe la obligación de aplicar las sanciones del Estatuto Tributario referidas a los agentes retenedores y demás allí previstas, guardando las debidas previsiones en su aplicación debido a la naturaleza del impuesto a las transacciones financieras.
¿Los desembolsos de créditos realizados por entidades diferentes a establecimientos bancarios o corporaciones financieras se encuentran sujetas al impuesto del 2*1000?
Es un hecho que los desembolsos de créditos mediante abonos en cuenta o expedición de cheques de gerencia, por parte de establecimientos de crédito, están exonerados del impuesto, como en efecto disponía el parágrafo 5 del artículo 115 de la Ley 508 de 1999. Ahora bien, son establecimientos de crédito los señalados en el artículo 2 del Estatuto Financiero, a saber:
Establecimientos Bancarios, Corporaciones Financieras, Corporaciones de Ahorro y Vivienda y Compañías de Financiamiento Comercial (Dian – Concepto No 53883 del 7 de junio de 2000)
4.2.1.3 RETEFUENTE. Utilidades retenidas.
Solicita usted se le aclare cuál es el procedimiento a seguir para efectos de aplicar la retención en la fuente sobre las participaciones y dividendos percibidas tanto por nacionales como por extranjeros de aquellas utilidades acumuladas que exceden los 3,5/ 5,5 de que tratan los artículos 48 y 49 del estatuto Tributario?
Al respecto me permito manifestarle que este Despacho se pronunció sobre el tema de su consulta mediante los concepto No. 49200 de Junio 25 de 1998 y 20247 de Marzo 11 de 1999, los cuales remito en fotocopia por constituir la doctrina oficial al respecto
Basta aclarar que tratándose de participaciones o dividendos que perciban los accionistas nacionales o extranjeros residentes o domiciliados en el Colombia, en exceso de los 3.5/5.5 de que tratan los artículo 48 y 49 del Estatuto Tributario no se les efectúa retención en la fuente, pues no existe tarifa aplicable, a pesar de estar autorizada la retención por este concepto, lo cual no quiere decir que no sean gravadas, pues en su denuncio rentístico el contribuyente debe liquidar el impuesto correspondiente sobre la parte gravada de los mismos.
Tratándose de dividendos o participaciones recibidos por extranjeros no residentes ni domiciliados en Colombia y como complemento al concepto No. 49200 anexo, es del caso tener en cuenta lo dispuesto por el parágrafo del artículo 245 del Estatuto Tributario que dice: " Cuando los dividendos o participaciones correspondan a utilidades que de haberse distribuido a un residente en el país, hubieren estado gravadas, conforme a las reglas de los artículos 48 y 49, adicionalmente a la tarifa de que trata el presente artículo, estarán sometidos a la tarifa general del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor pagado o abonado en cuenta, caso en el cual el impuesto, se aplicará una vez disminuido este impuesto" (DIAN – Concepto No 53867 del 7 de junio de 2000)
4.2. 1.4 VALORACIÓN DE INVERSIONES. El Valor Patrimonial de los Títulos. No Ajuste de Inflación.
¿Para los contribuyentes obligados a utilizar sistemas especiales de valoración de inversiones, el valor patrimonial de las mismas debe incluir los ajustes integrales por inflación?
Para los contribuyentes obligados a utilizar sistemas especiales de valoración de inversiones, el valor patrimonial de los títulos, bonos, certificados y otros documentos negociables que generen rendimientos financieros, es el que resulte de la aplicación de tales mecanismos de valoración.
El valor patrimonial de las acciones, aportes y demás derechos sociales de los contribuyentes obligados a utilizar sistemas especiales de valoración será el que resulte de la aplicación de tales mecanismos de valoración.
El Estatuto Tributario dispone en sus artículos 271 y 272, la forma como deben ser declaradas las inversiones representadas en documentos negociables y en derechos sociales para los contribuyentes quienes se encuentran bajo la vigilancia estatal y deben valorar sus inversiones utilizando sistemas especiales de valoración, estableciendo para cada uno un régimen restrictivo así:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 271, modificado por el artículo 105 de la Ley 223 de 1.995, el valor patrimonial de las inversiones representadas en títulos, bonos, certificados y otros documentos negociables que generen intereses y rendimientos financieros es el costo de adquisición más los descuentos o rendimientos causados y no cobrados hasta el último día del período gravable.
Cuando estos documentos se coticen en bolsa, la base para determinar el valor patrimonial y el rendimiento causado será el promedio de transacciones en bolsa del último mes del periodo gravable.
Cuando no se coticen en bolsa, el rendimiento causado será el que corresponda al tiempo de posesión del título, dentro del respectivo ejercicio, en proporción al total de rendimientos generados por el respectivo documento, desde su emisión hasta su redención. El valor de las cédulas de capitalización y de las pólizas de seguro de vida es el de rescisión.
Para los contribuyentes obligados a utilizar sistemas especiales de valoración de inversiones, de acuerdo con las disposiciones expedidas al respecto por las entidades de control, el valor patrimonial será el que resulte de la aplicación de tales mecanismos de valoración."
Con relación a los ajustes integrales por inflación, es de anotar, que los bonos, títulos y demás activos mobiliarios no son sujetos de ajuste, conforme al articulo 334 del Estatuto Tributario.
Con relación a las acciones, aportes y demás derechos sociales en cualquier clase de sociedad, el artículo 272 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 1 del Decreto 2335 de 1995, señala que el valor patrimonial será el que resulte de la aplicación de tales mecanismos de valoración los cuales al reconocer el valor del demérito de la moneda constituyen el ajuste por inflación. Deberán realizarse anualmente conforme lo señalan las normas de valoración de inversiones, al final del periodo y al compararlo con el valor establecido en el periodo anterior determina el valor del ajuste del periodo.
Por lo expuesto, los contribuyentes obligados a utilizar sistemas especiales de valoración de inversiones deben presentar el valor patrimonial de los derechos sociales conforme lo establecen las normas de valoración de estas inversiones, teniendo en cuenta que los títulos, bonos y demás derechos negociables no se encuentran sujetos al régimen de los ajustes por inflación.(Dian – Concepto No 54965 del 19 de junio de 2000)
4.2.1.5 RETEFUENTE. Dividendos / Participaciones
La distribución en dinero o en especie que realice la sociedad con motivo de la liquidación no constituye renta gravable el valor correspondiente al aporte y la parte de las utilidades no distribuidas en años anteriores, cuando conserven el límite del art. 49 del Estatuto Tributario. Por lo anterior es de concluir que en este evento no se encuentra sujeto a retención en la fuente el monto percibido. (Dian – Concepto No. 30629 del 29 de marzo de 2000)
4.2.1.6 PROCEDIMIENTO
Presentación información entidades financieras. El artículo 523-1 del Estatuto Tributario señala la información que deben presentar las entidades financieras con respecto a las operaciones de crédito en aquellos casos en los cuales los estados financieros presentados con ocasión de la respectiva operación arrojen una utilidad, antes de impuestos, que exceda en más de un 40% la renta líquida que figure en la declaración de renta y complementarios que corresponda al estado financiero del mismo período. Igualmente se deberá informar cuando el valor del patrimonio contable exceda en más de un 40% el patrimonio líquido. (Dian – Concepto No. 40294 del 25 de abril de 2000)
4.2.1.7 RETEFUENTE
Rendimientos financieros. Títulos con intereses anticipados. Las entidades no contribuyentes que adquieran títulos con descuento o con pago de intereses anticipados que cuente con la constancia sobre valores retenidos, podrán debitar de la cuenta retenciones por consignar o abonar a favor de los patrimonios autónomos o fondos, según el caso, la retención en la fuente que corresponda a los rendimientos financieros que generen los títulos a partir de su adquisición. (Dian – Concepto No. 39156 del 25 de abril de 2000)
4.2.1.8 PROCEDIMIENTO. Devolución mediante TIDIS- Fecha de expedición
La ley no ha consagrado término para la solicitud de expedición de los TIDIS, el término expreso establecido legalmente es para su utilización. (Dian – Concepto No. 40308 del 28 de abril de 2000)
4.2.1.9 IMPUESTO DE TIMBRE
Base gravable. Se debe excluir el valor del impuesto sobre las ventas de la base para liquidar el impuesto de timbre. (Dian – Concepto No. 40310 del 28 de abril de 2000)
4.2.1.10 TIMBRE. Donación
Está gravada con el impuesto de timbre nacional una donación de acciones elevada a escritura pública y protocolizada siempre y cuando se den los presupuestos generales de causación y retención del tributo. (Dian – Concepto No 53892 del 7 de junio de 2000)
4.2.2 CONCEPTOS SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
4.2.2.1 Control y vigilancia sobre empresas de servicios públicos.
¿Tiene esta Superintendencia funciones de control y vigilancia sobre las misma, y en el evento positivo, sobre qué aspectos recae, cómo se ejerce y cuáles son las normas que informan al respecto?.
Sobre el particular vale señalar, que de conformidad con la Constitución Política, artículo 189, numerales 22 y 24, le corresponde al Presidente de la República, en su orden, ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, y de las sociedades comerciales.
En desarrollo de tal facultad, el Presidente de la República delegó en la Superintendencia de Servicios Públicos la atribución de ejercer la inspección y vigilancia sobre las personas prestadoras de servicios públicos (Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en consonancia con el artículo 2º del Decreto 548 de 1995); y en la Superintendencia de Sociedades, sobre las sociedades comerciales de acuerdo con lo previsto en el artículo 82 de la ley 222 de 1995, normas éstas que definen la competencia de una y otra entidad.
Se tiene que la vigilancia que ejerce esta Entidad se encuentra debidamente delimitada al establecerse en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995, que la misma consiste en la atribución de velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otra superintendencia, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos.
En ejercicio de la facultad de inspección puede solicitar, confirmar, analizar en forma ocasional la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria, Loa cual es claro que dicha facultad también le es dable desplegar sobre aquellas sociedades cuyo objeto social sea la prestación de servicios públicos domiciliarios.
En lo que tiene con la facultad de control contenida en el artículo 85 ibídem, esta entidad puede ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial, no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades, mediante un acto administrativo de carácter particular, como también puede tomar respecto de estas sociedades las medidas administrativas que de manera expresa le otorga el artículo 87 de la citada ley 222 de 1995.
Por su parte, el artículo 75 de la Ley 142 del 11 de julio de 1995, prevé, que la Superintendencia de Servicios Públicos por delegación presidencial, ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley.
No obstante habrá que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 548 de 1995 alusivo a la Univocidad del Control, Inspección y Vigilancia, en virtud del cual "Las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, mencionadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 4º del presente Decreto, estarán sujetas a partir de la fecha de entra en pleno funcionamiento de la Superintendencia, únicamente al control, inspección y vigilancia de ésta, con exclusión de la competencia que puede atribuirse por normas generales a otras superintendencias". (subraya extratextual), excepción que tiene su explicación en las facultades atribuidas a esta Superintendencia en el artículo 228 de la Ley 222 de 1995, en cuanto a competencia residual, que prevé:
"Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores".
De la lectura de la norma en mención se observa, que aquellas facultades en materia de vigilancia y control que no estén expresamente señaladas como competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos lo serán de esta Superintendencia. - Superintendencia de Sociedades - Vr. Gr. Aprobar la disminución del capital cuando tal operación implique un efectivo reembolso de aportes, autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión, etc., funciones que desarrollará de la misma manera que si se tratara de una sociedad sometida a su vigilancia o control. (Supersociedades – Concepto No 25381, abril 5/00)
4.2.2.2 Disolución de sociedades. Continuidad de los negocios por la nueva sociedad.
Podrá formarse una nueva sociedad, en los términos del art. 180 del ordenamiento mercantil para continuar con los negocios de una sociedad disuelta, previo el lleno de los requisitos exigidos en el mismo Código para la fusión de sociedades comerciales, y siempre que tal procedimiento se adelante dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la expiración del término de duración. (Supersociedades – Concepto No. 25382, abril 5/00)
4.2.2.3 Liquidación obligatoria frente a liquidación forzosa administrativa.
Las liquidaciones de referencia son diferentes. El trámite de la liquidación obligatoria es un proceso concursal en el que el juez de reconocimiento es el Supersociedades de manera privativa, su ordenamiento se encuentra previsto en la ley 222/95, incorporada en el Código de Comercio. Por su parte, la liquidación forzosa administrativa es una medida administrativa ordenada por quien de acuerdo con la ley se encuentra expresamente facultado para ello, con el fin de evitar y prevenir problemas de orden público y salvaguardar los intereses de terceros.(Supersociedades – Concepto No 25380, abril 5/00)
4.2.2.4 Fraccionamiento de voto en decisiones de junta directiva.
Si en los estatutos de una sociedad se encuentra pactado que la junta directiva estará conformada por cuatro miembros, y que deliberará y votará con los votos de la mayoría de sus integrantes para aprobar cualquier determinación, será requisito que tres de ellos emitan su voto en el mismo sentido. Lo anterior teniendo en cuenta que la mayoría en este caso la conforman tres miembros y no dos y medio, pues cada miembro tiene derecho a un solo voto el cual no se puede fraccionar. (Supersociedades – Concepto No 24909, abril 8/00)
4.2.2.5 Auditoria solicitada por un accionista.
La ley concede a los asociados el derecho de inspección para ser ejercido en los términos que la misma establece, con el fin de que conozcan, entre otros, la información financiera y con base en ella puedan proferir su voto en la reunión de asamblea donde se vayan a debatir los estados financieros para su aprobación o improbación. Sin embargo, para realizar una auditoría es necesario contar con la aprobación de la asamblea general de accionistas a quien le compete determinar la procedencia de la misma. En caso de ser adoptada favorablemente la decisión, se le deberá encargar esta misión a un contador público ajeno a la sociedad. El socio no podrá practicar la auditoría. (Supersociedades – Concepto No 24909, abril 10/00
4.2.2.6 Aplicación de norma sobre fiducias de garantías y procesos liquidatorios de la Ley 550.
La Supersociedades conceptúa sobre la aplicabilidad del art. 59 de la ley 550/99 (intervención económica). Señala que la ejecución de la garantía fiduciaria otorgada por el deudor concursado en favor de alguno de sus acreedores se encuentra sujeta a la autorización del juez del concurso, pero los bienes fideicomitidos continúan afectos a la finalidad del contrato. De ahí que amén de los efectos del auto de calificación y graduación de los créditos proferidos en el trámite liquidatorio en que se den estas circunstancias, los acreedores beneficiarios y/o garantizados en el contrato de fiducia mercantil, si bien no cuentan con un privilegio directo para el pago de su acreencia, mantienen en todo caso su garantía directamente referida a los bienes fideicomitidos, similar a lo que sucede con las garantías reales, pero sin poder ejecutarlas. (Supersociedades – Concepto No 26805, abril 12/00)
4.2.2.7 Reunión de asamblea general de accionistas suspendida por fallo de tutela.
En caso de que un juez ordene suspender la reunión ordinaria que se encontraba en curso, innegablemente nos encontramos ante una forma anormal de terminación de una reunión del órgano social derivada de una circunstancia que no contempla la legislación mercantil y que resulta ajeno al presupuesto que establece el art. 430 del Código de Comercio, en el entendido que la norma permite la suspensión de las deliberaciones del máximo órgano social, cuantas veces así lo decida para llevar la sesión en diferentes etapas. Para el caso particular se concluye que las decisiones adoptadas hasta el momento de la suspensión se aplazarán hasta que finalice la asamblea de socios en otra oportunidad.(Supersociedades – Concepto No 28005, abril 17/00)
4.2.2.8 Viabilidad de establecer condiciones para la enajenación de acciones
Uno de los elementos esenciales de toda sociedad anónima consiste en que el capital esté representado en acciones, las cuales son libremente negociables (art. 379 del Código de Comercio), salvo los casos de excepción taxativamente indicados en el art. 403 ibídem, en relación con las acciones privilegiadas, las de industria, las gravadas con prenda y las comunes, si respecto de éstas se ha pactado en los estatutos sociales, en forma expresa, el denominado derecho de preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas o de ambos. .(Supersociedades – Concepto No 28552, abril 18/00)
1.2.2.9 Empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios intervenida. No procede acuerdo de reestructuración.
Consulta si una Empresa Prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios (E.S.P.) que ha sido objeto de intervención por parte de la Superintendencia respectiva, puede promover un acuerdo de reestructuración en los términos de la Ley 550 de 1999
En ese orden de ideas, una vez decretada la toma de posesión (para administrar o para liquidar) no procederá el trámite de un acuerdo de reestructuración en los términos de la ley 550 de 1999, entre otras razones porque las normas que regulan aquella (para el caso particular de las E.S.P. la ley 142 de 1994, como en el decreto 663 de 1993, modificado por la ley 510 de 1999), propician el escenario idóneo para que la intervenida y sus acreedores puedan conseguir un acuerdo de pago de las obligaciones de aquella para con estos.
Además, no resultaría lógico admitir a una E.S.P. intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos al trámite de un acuerdo de reestructuración, pues se abriría la posibilidad de que concurran dos mecanismos diversos para la consecución de un acuerdo, incluso en las mayorías requeridas para el efecto y la conformación que en uno u otro caso se requieren para ese fin. Así, bien podría suceder que no se logre el acuerdo en los términos de la ley 550, en cuyo caso necesariamente procedería su liquidación y que, en cambio, se logre conforme al numeral 19 del artículo 291 del decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 24 de la ley 510 de 1999, o viceversa, lo cual, se reitera, no resultaría lógico ni ajustado a derecho. (Supersociedades- Concepto No 30608 del 3 de mayo de 2000)
4.2.2.10 Contratos de leasing. Acuerdos de reestructuración. Acción de restitución de bienes
3. Procedencia de la acción de restitución de bienes objeto de contratos de leasing financiero cuando el locatario es admitido o convocado a un acuerdo de reestructuración.
Ahora bien, sin perjuicio de que las consideraciones anteriores permitan suponer tanto la procedencia de la acción de restitución de la cosa arrendada como la legitimación de la compañía de leasing para incoarla, en el evento de que el locatario incumpla el pago de los cánones respectivos, y aún cuando el artículo 14 de la ley 550 de 1999 al determinar los efectos de la iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración no se ocupa expresamente de ello, es necesario poner de presente el carácter universal, preferente y colectivo del escenario y marco legal de los acuerdos de reestructuración para concluir, sin asomo de duda, que una vez admitido el locatario o arrendatario al trámite de un acuerdo de reestructuración, en opinión de este Despacho, no resulta viable incoar dicha acción.
En efecto, si lo que se pretende con el referido acuerdo es corregir las deficiencias que se presenten en la capacidad de operación del empresario, así como atender sus obligaciones pecuniarias, de manera que pueda recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo , no sería consecuente con tal finalidad que se habilite a un acreedor para ejercer con éxito la acción de restitución de los bienes objeto del contrato de leasing, de una parte, porque muy seguramente éstos son indispensables para la reactivación de la empresa y, de otra, porque precisamente la insolvencia del deudor, reflejada entre otros aspectos en el no pago de los cánones de arrendamiento, constituye presupuesto de procedibilidad para la admisión al acuerdo de reestructuración.
(…) si la sociedad admitida o convocada a un acuerdo de reestructuración presenta mora en el pago de unos cánones de arrendamiento por cuenta de la ejecución de un contrato de leasing financiero, causados con anterioridad a la admisión del referido trámite, la acción de restitución del bien que llegare a iniciar la leasing, estaría llamada a no prospera, pues dicha mora se entenderá ocasionada por la insolvencia patrimonial del empresario deudor, la cual constituye el supuesto fáctico y normativo de admisibilidad al acuerdo de reestructuración para la consecución de una fórmula de pago acordada de consuno de la totalidad de sus acreedores y, en consecuencia, podría negarse u oponerse con éxito a la restitución del bien.
Refuerza el anterior argumento lo previsto en el numeral 4 del artículo 22 de la tantas veces citada ley 550, cuando refiriéndose a la determinación de los derechos de voto de los acreedores, dispone que para el cómputo de los votos correspondientes a las acreencias derivadas de contratos de leasing, sólo se incluirán los cánones causados y pendientes de pago , pues obviamente no tendría sentido que a quien deba tomar partido en las decisiones para la obtención del acuerdo se le permitiera concomitante y paralelamente perseguir la restitución de unos bienes necesarios para la reactivación del empresario, echando de menos la finalidad perseguida con el acuerdo y, por ende, haciéndolo nugatorio.
En ese orden de ideas, los cánones que se causen con posterioridad a la admisión del acuerdo deberán atenderse con cargo a los gastos administrativos, es decir, aquellos que se causen a partir de la fecha de la iniciación. (Superosociedades- Concepto No 33566 del 19 de mayo de 2000)
4.2.2.11 Prenda general de los acreedores. No es viable jurídicamente la reducción del capital de una sociedad originada en la capitalización del saldo total o parcial de la cuenta de revalorización de patrimonio.
Como se observa, el tema de la referencia, por su importancia y complejidad, ha ocupado de tiempo atrás la atención de este despacho; de ahí que en atención a la incidencia jurídica, contable y fiscal que cualquier criterio que se adopte comporta en el cabal desenvolvimiento de las compañías, y a la importancia que tiene la protección de la prenda general de los acreedores, se han analizado nuevamente los argumentos plasmados en los conceptos que se han descrito, para concluir, separándose de la opinión que en el oficio 220-13021 y memorando 220-270 mencionados se plasma, y coincidiendo fundamentalmente con las apreciaciones expuestas en el oficio 220-35555 del 1 de julio de 1997 y en el memorando 300-004 de la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control, que la reducción del capital de una sociedad originada en la capitalización del saldo total o parcial de la cuenta de revalorización de patrimonio no es jurídicamente viable. Y además de lo ya expuesto, se pueden formular las CONSIDERACIONES JURIDICAS ADICIONALES que a continuación se exponen:
1. La existencia de normas tributarias de jerarquía legal y de normas contables de naturaleza reglamentaria que se refieren a la capitalización del saldo de la cuenta de revalorización de patrimonio, exige la aplicación de criterios de interpretación consagrados en la legislación vigente y que se echan de menos en las argumentaciones que eluden poner de relieve las precisiones que legalmente es necesario formular en atención a las diferencias de jerarquía, de entrada en vigencia y de materia.
Así las cosas, y sin perjuicio de dejar a salvo el ámbito y propósito propios de las disposiciones tributarias, usualmente respaldados por disposiciones expresas sobre su prevalencia, es necesario, para lo que aquí interesa, recordar que de conformidad con el numeral segundo del artículo 5 de la ley 57 de 1887, cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad y estuvieren en diversos Códigos "preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, judicial, Administrativo, Fiscal…" De tal manera que si existiera alguna incompatibilidad - que no existe en este caso - entre la disposición tributaria que permite capitalizar la cuenta de revalorización de patrimonio y las disposiciones del Código de Comercio y de la ley 222 de 1995 en materia de sociedades, legalmente preferiría lo dispuesto en este; y ello es suficiente para circunscribir aquí la cuestión a las leyes comerciales y al reglamento contable.
2. Es importante tener en cuenta que "el régimen legal de las sociedades anónimas y su contabilidad están íntimamente relacionados, ya que la ley reglamenta situaciones especiales, que tienen incidencia en el campo contable y, por lo tanto, usa una terminología contable y por cuanto únicamente el conocimiento contable da al jurista la llave para un entendimiento integral y perfecto del régimen de las sociedades anónimas" (Horvath, A.B. y Neira Archila, Luis Carlos. Contabilidad, Teoría y Funcionamiento. Tomo I de. Temis, Bogotá, 1959, P.3); pero al examinar los argumentos que con base en la reglamentación contable pretenden concluir la procedencia de la reducción en cuestión, se echa de menos la sujeción a la diferencia que existe, desde un punto de vista jerárquico, entre las leyes en sentido material, como lo son el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995, y un simple decreto reglamentario, como lo es el decreto 2649 de 1993. Esa diferencia exige armonizar las leyes y los decretos que se expiden para asegurar su cumplida ejecución, según se establece en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, en función del sentido de las leyes, y no al revés.
3. En este caso, además de que el sentido de la ley mercantil en la materia está claramente orientado a la protección de los acreedores, es necesario tener en cuenta también que en dicha ley se utilizan expresiones que pueden tener un sentido distinto del utilizado en las normas y en las técnicas contables. Por esa razón, no puede pretenderse, sin exceder ilegalmente el marco de la potestad reglamentaria de la contabilidad, basarse en la acepción contable de determinadas disposiciones para con base en ellas argumentar la supuesta licitud de una operación contraria a la ley mercantil, máxime si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Código Civil, "las palabras técnicas de toda ciencia o arte, se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso".
En el ya citado artículo 8 del Código Civil, a propósito de la forma de entender las palabras de la ley, se establece doctrinalmente que "cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal", y en su artículo 30 se dispone que "los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto". Si en gracia de discusión, y con el loable propósito de armonizar las leyes comerciales y los reglamentos contables, se considera "legislador" al gobierno que reglamenta la materia contable, o se considerará que el reglamento contable es "ley" para efectos de ilustrar la ley comercial, de todas formas habría que tener en cuenta que una es la materia comercial, regulada en el Código de Comercio, y la otra la que se refiere a los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, que es la materia reglamentada mediante el Decreto 2549 de 1993; y sobre todo, sería necesario advertir, otra vez, que es del sentido y finalidad de la regulación legal que preserva la integración e integridad del capital social de lo cual depende el alcance de las reglas legales sobre su reducción, y no de la reglamentación contable, cuyos principios y reglas tienen por objeto permitir que la contabilidad suministre una historia clara, completa y fidedigna de las operaciones del ente contable, como se dice en el artículo 1 del Decreto 2549 de 1993, o de los negocios del comerciante, en los términos del artículo 50 del Código de Comercio, negocios o asuntos éstos cuya posibilidad y límites se señalan en normas legales tales como las societarias.
4. Más allá de las eventuales coincidencias, semejanzas o diferencias entre los conceptos contables y legales, o entre el significado de las expresiones utilizadas en las normas legales comerciales y en las normas reglamentarias contables, no puede argumentarse en esta materia sin reparar en que la contabilidad registra o refleja operaciones sujetas a reglas legales cuyas finalidades no están definidas en los conceptos contables. En el caso que aquí interesa, el contexto legal que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Código Civil, sirve para "…ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía", corresponde a los principios y reglas del derecho societario vigente que se refieren al denominado en la doctrina como principio de permanencia o estabilidad del capital social.
El capital social al cual hace referencia el artículo 145 del Código de Comercio, se debe fijar de manera precisa; y, de conformidad con el artículo 122 del código de Comercio, solo puede disminuirse o aumentarse en virtud de una reforma estatutaria. Dicho capital, según se ha dicho en la doctrina, "… es hasta cierto punto una referencia meramente formal que representa, dicho en forma… elemental, la simple suma o importe del valor fijado para los bienes apreciables en dinero que los socios se obligan a aportar" (Pinzón, Gabino. Sociedad Comercial. Volumen 1, parte general, 5 de. 1988, de. Temis, Bogotá, P. 125); y "la ley procura la integridad del capital durante la vida activa de la sociedad mediante normas que tienden a mantener el equilibrio entre el capital y el patrimonio, y otras que rodean de seguridades especiales las modificaciones de la cifra del capital (verbigracia los arts. Arts. 143 a 147). Estas precauciones del legislador tienen influencia en el orden externo porque si se aumenta el capital sin acrecer el patrimonio, por ejemplo para enjugar pérdidas, los terceros no ven incrementada la prenda general; y si se disminuye el capital, es apenas obvio que el patrimonio sufre merma" (Narváez, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. De. Doctrina y Ley, Bogotá, 1996, pags. 164 -165).
Son estas características del capital de las sociedades las que explican que la reducción del capital como consecuencia del reembolso de los aportes de los socios sea objeto de una reglamentación especial. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 144 del Código de Comercio, y en forma análoga a lo que ocurre en materia de restitución de aportes (Código de Comercio, art. 143), "…el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés antes de que, disuelta la sociedad, se haya cancelado su pasivo externo", no puede ser pedido por los asociados. Dicha regla general sólo acepta excepciones taxativas, como corresponde a la finalidad protectora de la prenda de los acreedores externos que la inspira; y una de ellas se refiere a la disminución del capital social cuando la operación implica un efectivo reembolso de aportes, caso en el cual se permite que los socios reciban antes de la liquidación de la sociedad el equivalente a lo aportado por ellos o por sus causahabientes al suscribir y pagar la correspondiente participación social.
5. En el propio régimen contable, en los elementos o cuentas integrantes del patrimonio contable, se distingue entre el capital y la revalorización del patrimonio. El capital, según el artículo 83 del decreto 2549 de 1993, "representa los aportes efectuados al ente económico, en dinero, en industria o en especie, con el ánimo de proveer recursos para la actividad empresarial que, además, sirvan de garantía para los acreedores", mientras que la revalorización en cuestión, cuyo saldo sólo puede distribuirse como utilidad cuando el ente se liquida o se capitaliza su valor, "…refleja el efecto sobre el patrimonio originado por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda". Dicho "reflejo", palabra ésta que no tiene definición ni legal ni contable, debe entenderse como la "representación, imagen, muestra" (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Madrid, 1970, decimonovena edición, hay posteriores, pg. 1119, octava acepción) de la inflación, de tal manera que la cuestión se reduce a precisar si es legalmente viable que una vez capitalizado total o parcialmente dicho saldo, el mismo pueda recibir el mismo tratamiento que el de un aporte, para efectos de permitir a los socios la entrega de activos sociales a título de reducción de capital, con reembolso efectivo de aportes.
La respuesta es negativa. Permitir que los activos sociales, es decir, la prenda general de los acreedores, se reduzca como consecuencia de la entrega de parte de los mismos a los socios por el monto equivalente a la revalorización del patrimonio que se ha capitalizado, constituye una transferencia de activos a los socios cuya causa no es el reembolso de aportes, como quiera que la capitalización de dicha revalorización, es decir, el "reflejo" de la inflación, no puede ser considerado como un aporte. Y constituye un espejismo, por decir lo menos, pretender que la prenda de los acreedores sociales no sufre merma si los activos que se entregan a los socios se sustituyen en ella por la expresión contable de los efectos de la inflación. Y puesto que en materia societaria la reducción del valor nominal de las acciones, constituye un reembolso de lo aportado, forzoso es concluir que para tales efectos no puede tenerse en cuenta el valor de capitalizaciones que no corresponden a aportes.
No se plantean entonces distinciones entre los accionistas aportantes y los adquirientes de acciones ya suscritas, pues es bastante clara la diferencia existente entre las acciones y los aportes; ni se impide que en los casos en que se capitaliza dicha revalorización se pueda reducir el capital, pues sigue intacta la posibilidad de dar aplicación al artículo 145 del Código de Comercio. De lo que se trata es de preservar la integridad del capital y de tener en cuenta que en la ley se permite la salida de activos equivalentes al valor de los aportes reembolsables. La capitalización de la revalorización en cuestión no corresponde a un aporte, como lo comprueban hasta las propias normas contables sobre el patrimonio, en las cuales se distingue nítidamente entre ambas cuentas y que, además, no consideran que la capitalización de los saldos acumulados en la cuenta de revalorización de patrimonios pendiente corresponda a un incremento "real" de patrimonio. Tal y como ha sido planteado, la revalorización del patrimonio no comporta un aumento real de los recursos con que cuenta la sociedad; su capitalización es una simple clasificación del ajuste realizado, de manera que una pretendida disminución de capital con cargo a la revalorización capitalizada implica una disminución de la prenda real de los acreedores que no corresponde a reembolso de aporte alguno.
6 Es cierto que la reducción de capital, en los términos del artículo 145 del Código de Comercio, es procedente cuando la sociedad carece de pasivo externo, cuando hecha la reducción los activos representan no menos del doble del pasivo externo, o cuando los acreedores, titulares del interés protegido, aceptan expresamente la reducción cualquiera que sea el valor de los activos. Sin embargo, se insiste aquí, en primer lugar, que en el supuesto que se analiza no se está frente al reembolso de aporte alguno; y, en segundo lugar que en la ley comercial se pretende asegurar la suficiencia de la prenda general de los acreedores, de manera que no puede pretenderse que de ella forme parte un rubro que en el propio reglamento contable no es considerado como un incremento "real" del patrimonio, es decir, que no suma para efectos del "valor residual de los activos del ente económico, después de deducir todos sus pasivos", que es como se define el patrimonio en el artículo 37 del Decreto 2549 de 1993, noción ésta bastante clara de lo que constituye para los abogados la prenda general de los acreedores, cuya protección explica el régimen especial en esta materia.
Si se armonizan entre sí la transcrita definición contable de patrimonio (art. 37), la ya referida consideración contable de que la capitalización de la revalorización no es un incremento real de patrimonio (art. 93), y el artículo 90 del Decreto 2549 de 1993, armonización que es propia de la interpretación de todas las norma jurídicas, y no sólo de las leyes, se advierte que la posibilidad de capitalizar la revalorización no permite deducir que la reducción aquí estudiada sea procedente gracias a que en dicho artículo sólo se restringe expresamente la distribución del saldo como utilidad si el ente no se ha liquidado.
De conformidad con el artículo 31 del Código Civil, "lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes", reglas éstas que en todos los casos buscan establecer el sentido o finalidad de las leyes, respecto del cual las expresiones literales de la ley, claras o no, son simples instrumentos o medios significantes. Si se tiene en cuenta que sólo en la liquidación, lo cual implica haber satisfecho el pasivo externo, se puede distribuir como utilidad el saldo de la revalorización, se refuerza la opinión consistente en que su capitalización no sirve de medio para entregarle activos a los accionistas so pretexto de un "reembolso" de aportes que no se han efectuado, como quiera que en esa hipótesis se estaría permitiendo un deterioro de la prenda general establecida para proteger a esos mismos acreedores preservados a través de la restricción a la distribución del saldo como utilidad.
Es razonable, entonces, que la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control haya planteado otra vez la posición sostenida en 1997 por la Oficina Jurídica, de esta Superintendencia, según la cual se produciría en este supuesto un fraude a la ley; en los términos citados en ese entonces, y expuestos por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 24 de febrero de 1939, "En lo general no se viola la ley con el propósito de violarla sino con el de lograr fines distintos para los cuales la violación es solo un medio; pero esta consideración no se opone al concepto de fraude. En otras palabras, puede haber aquél propósito y buscarse por si mismo, pero no es necesario que lo haya para que el fenómeno se produzca, y generalmente no lo hay".
Vale la pena precisar que la opinión que aquí se consigna se fundamenta en razonas jurídicas igualmente aplicables a cualquier clase de sociedad nacional, es decir, con domicilio principal en Colombia y sujeta en su formación y funcionamiento a la ley colombiana, abstracción hecha de si en ella participa el estado o de si es una empresa de servicios públicos domiciliarios. (Supersociedades – Doctrina Jurídica y Contable No 1 de mayo de 2000)
4.2.2.12 La Ley 550 no se aplica para las sociedades civiles
Se consideran comerciales las sociedades que se dediquen a la comercialización de actos o empresas mercantiles o las que contemplen actividades mixtas, mientras que las demás por exclusión se consideran civiles. En este orden de ideas, las sociedades civiles no pueden acogerse a la ley 550/99 para los acuerdos de reestructuración que ella regula. Por lo tanto, continúa vigente lo dispuesto en la ley 222/95 la cual señala en su art. 214 que el concordato o la liquidación obligatoria de las personas jurídicas diferentes a las sociedades comerciales (entiéndase civiles) son conocidos en primera instancia por los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de éstos, por los civiles del circuito del domicilio del principal deudor.(Supersociedades Concepto No 41235, junio 21/00)
Última modificación 22/03/2013