Síntesis de conceptos - Boletín Febrero de 2000
3.1 CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES
3.1.1 DEPOSITOS CENTRALIZADOS DE VALORES. Agentes de compensación y Liquidación de Títulos Depositados. El traslado de recursos de una cuenta corriente, de ahorros o de depósito, previamente identificada ante los establecimientos bancarios por las entidades depositarias a una cuenta de estas mismas características ordenado por un depositante directo, no constituye específicamente una función de las sociedades administradoras de depósitos centralizado de valores, no obstante, se encuentran autorizadas para prestar servicios de compensación y liquidación de operaciones sobre valores.
Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual solicita el concepto de esta Superintendencia en el sentido de señalar si “se entiende como ejercicio de las funciones de los Depósitos Centralizados de Valores un movimiento o traslado de recursos realizados por dos o más agentes de compensación y liquidación en cuentas corrientes, de ahorros, o de depósito, debidamente identificadas, para la compra y venta de títulos depositados en éstos”.
Para dar respuesta al interrogante planteado esta entidad estima necesario, en primer término, recordar algunas definiciones y conceptos inherentes a las actividades que integran el mercado público de valores que serán de gran utilidad para comprender la mecánica de la negociación de valores en general así como de las etapas que incluye el ciclo de negociación.
1. ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA NEGOCIACIÓN DE VALORES.
En primer lugar conviene señalar que el mercado público de valores en Colombia está integrado por todos los títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios que lleva la Superintendencia de Valores.
Como segundo aspecto resulta pertinente anotar que la negociación de valores constituye un elemento integrante de la noción de mercado público de valores .
En cuanto a la negociación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios arriba referido, cabe señalar que ésta puede realizarse por conducto del mercado bursátil, si los títulos simultáneamente se encuentra listados en bolsa, necesariamente con la intervención de las sociedades comisionistas miembros de las bolsas , o por fuera de los recintos bursátiles, en donde las partes generalmente negocian directamente los valores sin la intervención de agentes profesionales
2. EL CICLO DE NEGOCIACIÓN.
La negociación de un valor sea que ésta se lleve a cabo por mecanismos bursátiles o por fuera de las bolsas de valores conlleva, normalmente, el cumplimiento de varias etapas sucesivas, las cuales en su conjunto conforman lo que en el mercado y en la literatura especializada se conoce como el ciclo de negociación. Este ciclo, desde la perspectiva del inversionista puede comprender las siguientes fases:
Análisis y evaluación de la decisión de inversión, la cual incluye la selección del título o títulos a negociar; Selección del intermediario y colocación de la orden respectiva, si la operación se va a ejecutar por el mecanismo bursátil o en su defecto la determinación de la contraparte con la cual se va a negociar directamente; Ejecución de la operación, lo cual supone además del acuerdo sobre las especies y características del título o títulos a negociar, el establecimiento del precio de dichos títulos, o lo que es lo mismo el establecimiento del valor a pagar o recibir por la compra o venta de los títulos según la posición que se tenga en la operación, y La compensación de la operación.
Por las consecuencias operativas, económicas y jurídicas que se derivan de su realización únicamente ahondaremos, aunque de manera muy breve en las etapas del ciclo de negociación en las que tienen lugar la liquidación y la compensación de las operaciones.
2.1. Ejecución y liquidación de una operación.
La ejecución de una operación hace referencia básicamente al proceso mediante el cual se llega a la formulación de un acuerdo o pacto para la adquisición o venta de un valor.
De la etapa en la que ocurre la ejecución y liquidación de las operaciones es necesario destacar dos aspectos que resultan fundamentales en la negociación de valores:
El primero de ellos tiene que ver con el concepto de liquidación : al respecto cabe anotar que en el mercado público de valores colombiano la liquidación de una operación consiste en la determinación del valor en pesos de la misma. La determinación del valor en pesos de la operación equivale al establecimiento del precio que debe pagar el comprador de un título al vendedor del mismo.
El segundo aspecto de esta etapa del ciclo de negociación que amerita de aclaración tiene que ver con la entidad o ente responsable de realizar la liquidación de una negociación de valores.
En este punto tenemos que cuando la negociación de un valor se realiza por conducto de una bolsa de valores, la liquidación de la operación respectiva es una función a cargo de la bolsa en la cual se concertó y registró la operación que se liquida .
Pero si la negociación de un valor se realiza en el mercado mostrador, la liquidación de la operación, resulta del acuerdo establecido entre las partes intervinientes (comprador/vendedor), salvo que la operación se haya concertado a través de un sistema centralizado de información para transacciones, en cuyo caso la liquidación de la operación será la que arroje el sistema por conducto del cual se llevó a cabo la negociación .
2.2. La compensación de operaciones sobre valores.
Esta etapa del ciclo de negociación se desarrolla una vez ha concluido la fase correspondiente a la ejecución y liquidación de la operación. En el curso de esta se lleva a cabo el cumplimiento de las operaciones.
Ahora bien, el cumplimiento de las operaciones implica, independientemente del mercado o del mecanismo de negociación en el que se hayan realizado las mismas, el traspaso del título o títulos objeto de negociación, por parte del vendedor al comprador y el pago del precio o del valor de la liquidación por parte del comprador al vendedor.
El procedimiento mediante el cual, de una parte, el vendedor efectúa el traspaso o transferencia del título o títulos negociados y, de otra, el comprador realiza el pago de la operación u operaciones se denomina genéricamente en el mercado local "compensación de operaciones".
Así las cosas, sólo una vez se verifique o acredite el traspaso del título y el pago del precio o del valor de la liquidación puede afirmarse sin duda de equivocación que el proceso de compensación de una operación en particular ha finalizado, o lo que es lo mismo, que se ha perfeccionado la negociación.
En cuanto a la compensación de operaciones resulta conveniente mencionar que en el mercado de valores colombiano no existe un único sistema para realizar este proceso o etapa del ciclo de negociación. En Colombia el sistema a emplear para compensar una transacción sobre valores se determina en lo esencial por la confluencia de dos factores, a saber:
Del mecanismo de negociación o mercado en el que se haya celebrado la operación, y
De si el título objeto de negociación hace parte de una emisión desmaterializada o se encuentra depositado.
Por ejemplo cuando las operaciones son concertadas directamente por los inversionistas, la compensación de dichas operaciones puede hacerse de manera bilateral entre ellos. Así, el día convenido para el cumplimiento de la operación, el vendedor efectúa el traspaso físico del título al comprador y éste a su turno realiza el pago del título al vendedor. Este es el mecanismo de compensación al que necesariamente deben acudir los inversionistas cuando efectúan operaciones en el mercado mostrador o extrabursátil sobre valores no depositados.
Pero cuando se negocian valores por el mecanismo bursátil, la compensación de las operaciones necesariamente debe hacerse a través de las cámaras de liquidación y compensación que tienen conformadas y en funcionamiento las bolsas de valores . En este caso, si el título negociado no se encuentra depositado, el comisionista de bolsa vendedor, el día establecido para el cumplimiento de la operación debe hacer la entrega física del título a la cámara de compensación de la bolsa respectiva y el comisionista de bolsa en la posición de comprador debe hacer el pago de la operación correspondiente.
Ahora, si la negociación versa sobre un título depositado, la orden de transferencia ante el Depósito será impartida por la bolsa por conducto de la cual se realizó la negociación , con lo cual se entiende cumplida la operación, sin que esta circunstancia modifique la obligación del comisionista comprador en cuanto al pago de la operación respectiva.
Finalmente, la compensación de operaciones sobre títulos depositados o pertenecientes a una emisión desmaterializada, también puede ser realizada por los depósitos centralizados de valores autorizados o por cámaras de compensación que se constituyan para ese exclusivo propósito.
3. LOS DEPÓSITOS CENTRALIZADOS DE VALORES Y LA COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE OPERACIONES.
Las sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores se encuentran habilitadas legalmente para prestar servicios de compensación y liquidación de operaciones sobre valores en depósito. En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 15 de la ley 27 de 1990, las sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores pueden realizar, entre otras funciones, "La compensación y liquidación de operaciones sobre valores depositados", facultad esta que así mismo se encuentra explícita en el artículo 3º del decreto 437 de 1992.
Cabe anotar adicionalmente, que el servicio de compensación y liquidación de operaciones sobre valores en depósito debe ser reglamentado por las entidades que administren depósitos centralizados de valores. Los reglamentos que expidan dichas sociedades para el funcionamiento y operación del servicio de compensación y liquidación de operaciones debe ser sometidos a la aprobación de la Superintendencia de Valores. Esto según lo prevé el artículo 6º del decreto 437 de 1992, el cual fue modificado por el artículo 1º del decreto 1936 de 1995.
4. LA COMPENSACIÓN DE OPERACIONES A TRAVÉS DEL DEPÓSITO ADMINISTRADO POR EL BANCO DE LA REPÚBLICA.
El Banco de la República, entidad administradora del Depósito Centralizado de Valores "D.C.V.", en el reglamento expedido para el funcionamiento y operación de dicho depósito contempló en su texto no sólo la función de compensación y liquidación de operaciones sobre valores sino que de manera general estableció e incluyó los mecanismos y procedimientos para realizar el proceso de compensación. En el citado reglamento es posible observar normas para la compensación de diversas operaciones sobre títulos en depósito:
- Para la inversión o constitución de derechos en suscripción primaria;
- Para la negociación de derechos entre depositantes;
- Para la transferencia de derechos sin compensación del valor de compraventa;
- Para la transferencia de derechos con compensación del valor de compraventa;
- Para el cumplimiento de operaciones repo a plazo sin compensación del valor de compraventa y con retroventa automática, y
- Para el cumplimiento de operaciones repo a plazo con compensación del valor compra ventas y con retroventa automática.
Para las modalidades de operaciones antes mencionadas, el reglamento del "D.C.V." incluye los mecanismos y procedimientos para el traspaso o traslado de derechos entre titulares y en algunos casos facilita la compensación financiera de la operación, es decir, el pago del precio de la transacción.
En efecto, si la negociación de un valor o derecho vincula a depositantes directos con cuenta corriente en el Banco de la República o con cuenta de liquidación en este mismo Banco , el Depósito traslada directamente los fondos correspondientes mediante el cargo y abonó de las cuentas corrientes o de liquidación de los depositantes directos que intervienen en la operación y simultáneamente ejecuta la orden de transferencia o traslado de derechos de la emisión correspondiente, de la cuenta de depósito del vendedor a la cuenta del depósito del comprador.
No sucede lo mismo en las transacciones de títulos o valores en las que una de las partes no tiene cuenta corriente en el Banco de la República o no tiene asignada cuenta de liquidación en este Banco. En estos casos, el Depósito permite el traslado o la transferencia de los títulos o derechos objeto de negociación, previa orden del vendedor, pero el pago del precio o del valor de la operación debe ser realizado directamente por el comprador al vendedor del títulos o títulos negociados, por fuera del depósito central de valores.
LA COMPENSACIÓN DE OPERACIONES POR CONDUCTO DEL DEPÓSITO CENTRALIZADO DE VALORES DE COLOMBIA DECEVAL S.A.
El Depósito Centralizado de Valores de Colombia Deceval S.A., desde mediados del mes de diciembre de 1998, reglamentó el servicio de compensación y liquidación de operaciones sobre valores depositados. Este reglamento fue autorizado por esta Superintendencia mediante la resolución número 0994 del 15 de diciembre de 1998. Ahora bien, mediante la resolución número 0644 del día 14 de septiembre del presente año, esta Superintendencia autorizó una reforma integral al citado reglamento.
De acuerdo con el reglamento en mención, por compensación se entiende el procedimiento mediante al cual se efectúa el traspaso de un título o valor negociado y se cancelan las sumas arrojadas en la liquidación correspondiente o se cancela el precio del título respectivo .
Pueden compensar operaciones por conducto del Deceval, según el reglamento expedido para el funcionamiento y operación de este servicio, las entidades que tengan la calidad de depositantes directos o de depositantes de emisiones en los términos del reglamento de operaciones de dicho depósito, el cual fue aprobado por esta Superintendencia mediante la resolución 345 de 1994. De la calidad de depositante directo o de depositante de emisiones deriva la calidad de agente de compensación quienes son los responsables de la transferencia de los títulos o valores y del pago del precio o valor de las operaciones, según la posición que tengan en las negociaciones.
Son susceptibles de compensación las negociaciones de títulos que se celebren en los mercados bursátil y mostrador, siempre que versen sobre títulos depositados.
Como se anotó anteriormente, la compensación de operaciones por conducto del Deceval S.A solamente es factible para operaciones en las que participen entidades con la calidad de agentes de compensación, esto es, para las operaciones en las que el comprador o vendedor sea un agente de compensación.
De acuerdo con el reglamento mencionado, el procedimiento de compensación de operaciones sobre valores consiste en el registro o anotación en la cuenta de depósito del agente de compensación que actúa como comprador del título o títulos negociados o mejor en la transferencia o traslado de los títulos negociados por el vendedor al comprador y en el pago del precio o del valor de la operación por parte del comprador al vendedor.
Ahora bien, el pago del precio o valor de las operaciones lo realiza directamente el comprador al vendedor del título o títulos, es decir, el pago del valor de las operaciones o del precio de los títulos o valores negociados se hace por mecanismos por fuera del depósito .
EL PAGO DEL PRECIO O VALOR DE LA OPERACIÓN EN LOS SISTEMAS DE COMPENSACIÓN DE LOS DEPÓSITOS DE VALORES.
Si bien en las negociaciones sobre títulos depositados el traslado o transferencia de títulos o derechos se efectúa con la participación y conocimiento de los Depósitos Centralizados de Valores , no es menos cierto que el otro componente de la compensación, es decir, el pago del precio o valor de la operación se realiza por mecanismos al margen o por fuera de las entidades depositarias , así: directamente por los inversionistas intervinientes en la negociación si la transacción se efectúa en el mercado mostrador o por conducto de la bolsa respectiva si la operación se concertó por mecanismos bursátiles.
Sin embargo si una de las puntas en una negociación de valores es un depositante directo sujeto a la inspección y vigilancia de las Superintendencias Bancaria o de Valores el pago del precio o del valor de la operación deberá necesariamente hacerse a través de cuentas bancarias corrientes o de ahorros informadas e identificadas por éste ante la entidad depositaria.
Dichas cuentas serán, así mismo, identificadas ante los establecimientos de crédito por la entidad depositaria y deberán destinarse, de manera exclusiva para la compensación de operaciones que vinculen títulos depositados.
Lo anterior significa que cuando un depositante directo sujeto a la inspección y vigilancia de las Superintendencias Bancaria o de Valores realice por cuenta propia o por cuenta de terceros, según el caso, una operación sobre valores depositados en la cual tenga la posición de comprador, el pago del precio o valor de la operación debe hacerlo contra el saldo que mantenga en una cuenta identificada por la entidad depositaria ante los establecimientos de crédito para uso exclusivo de la compensación de operaciones sobre valores.
Así pues, una entidad sujeta a la inspección y vigilancia de las Superintendencias Bancaria o de Valores que a su vez tenga la calidad de depositante directo ante los Depósitos Centralizados de Valores, en la posición de comprador en una transacción de valores, por cuenta propia o por cuenta de terceros puede optar por una de las siguientes alternativas para el pago del precio o valor de la operación:
- Girar un cheque contra una cuenta previa y debidamente identificada a nombre del vendedor del título o títulos o de aquel a quien este autorice;
- Ordenar el traslado de fondos de una cuenta previa y debidamente identificada a la cuenta del vendedor del título o a una cuenta de quien éste autorice;
- Ordenar el traslado de fondos de una cuenta previa y debidamente identificada a otra cuenta previa y debidamente identificada y radicada en el mismo establecimiento de crédito, en donde tiene la cuenta el ordenante del traslado, cuando el vendedor del título también tenga la calidad de depositante directo, y
- Ordenar el traslado de fondos de una cuenta previa y debidamente identificada por la entidad depositaria a una cuenta previa y debidamente identificada ante otro establecimiento de crédito, cuando el vendedor del título o títulos sea a su vez agente de compensación en los términos de los reglamentos de las entidades depositarias.
CONCLUSIONES.
La compensación de operaciones sobre valores tiene dos componentes imprescindibles: el traspaso del título o títulos negociados y el pago del precio o valor de las operaciones.
2. Los pagos que efectúen las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de las Superintendencias Bancaria y de Valores que tengan la calidad de Depositantes Directos, condición de la que emerge la calidad de Agentes de Compensación, con cargo a las cuentas corrientes, de ahorros o de depósitos previa y debidamente identificadas por las entidades depositarias deberán tener como único propósito la compensación o pago de operaciones sobre valores en deposito.
3. En la medida en que el traslado de recursos de una cuenta bancaria corriente o de ahorros identificada por la entidad depositaria ante un establecimiento de crédito, para ser utilizada por su titular para la compensación de operaciones sobre valores en depósito a otra cuenta bancaria corriente o de ahorros identificada por su titular para este mismo propósito tenga como único objetivo la compensación financiera de operaciones sobre valores depositados, léase el pago del precio o valor de la liquidación, es perfectamente viable y posible y se encuentra acorde con lo dispuesto al respecto por las entidades depositarias.
4. El traslado de recursos de una cuenta corriente de ahorros o de depósito previamente identificada ante los establecimientos bancarios por las entidades depositarias a una cuenta de estas mismas características, ordenado por un depositante directo, no constituye específicamente una función de las sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores. En efecto, tal y como se indicó en el numeral 3º del presente oficio las sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores se encuentran autorizadas para prestar servicios de compensación y liquidación de operaciones sobre valores. Entonces los traslados de recursos entre depositantes directos a través de cuentas debidamente identificadas ante los establecimientos de crédito por las entidades depositarias es apenas uno de los diversos mecanismos a los que pueden acudir dichos depositantes para que tenga lugar u ocurrencia un componente imprescindible de la negociación de valores en general y de la compensación de operaciones en particular, cual es la cancelación o pago del precio o valor de la operación por parte del comprador de un título al vendedor del mismo.
Recuérdese que el pago del precio o valor de las operaciones en el estado actual de desarrollo de los depósitos centralizados de valores, se efectúa de manera general por mecanismos y procedimientos al margen de las entidades depositarias. (Concepto 19996-1072 del 7 de febrero del año 2000-División Bolsas de Valores e Intermediarios)
3.1.2 FONDOS DE VALORES. Fondos de Valores. Participación en subastas de TES B primarios a través de agentes creadores del mercado o aspirantes a creadores de mercado. Es viable que un Fondo de Valores participe en subastas de TES B primarios a través de un agente creador de mercado o aspirante a creador de mercado debidamente seleccionado y calificado para tal fin por el Ministerio de Hacienda, previa instrucción del Fondo de valores, con recursos de éste y con destino final a su Portafolio.
Se ha recibido su comunicación del asunto, mediante la cual consulta la posibilidad de que el fondo de valores abierto que pretende crear BBV Valores Ganadero S.A., Comisionista de Bolsa, participe en subastas de Tes B primarios, a través del BBV Banco Ganadero S.A. y en operaciones de compra y venta de deuda pública efectuadas en el SEN (Sistema Electrónico de Negociación del Banco de la República). Sobre el particular este Despacho manifiesta lo siguiente:
Dentro de la normatividad aplicable y vigente a los fondos de valores, no se contempla restricción alguna para que éstos puedan celebrar operaciones de cualquier naturaleza con el Banco de la República o a través de los sistemas de negociación que éste administre.
No obstante, las eventuales operaciones que desarrollan los fondos de valores con el Banco de la República deben sujetarse a los reglamentos que para el efecto expida dicha entidad. En este sentido el artículo 2º del reglamento del SEN establece que para participar en la negociación de títulos de deuda pública se requiere tener la calidad de agente creador del mercado o aspirantes a creadores de mercado, seleccionados y calificados como tales por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, exigencia que hace imposible que un fondo de valores pueda participar directamente en subastas de TES B primarios ante el Ministerio de Hacienda.
Así las cosas, de conformidad con su solicitud de incluir dentro del reglamento del fondo de valores la posibilidad de participar en subastas de TES B primarios a través del BBV Banco Ganadero S.A., entidad seleccionada y calificado como agente creador de mercado por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y en el entendido que se realizarán para el fondo de valores en condiciones de simultaneidad y neutralidad, es decir previa instrucción del mismo fondo de valores, con recursos de éste y con destino final a su portafolio, según lo afirma en su consulta, es posible concluir que la operación resulta viable.
El registro de la operación en el SEN, en tal caso, se efectuaría con cargo y abono a la cuenta del BBV Banco Ganadero S.A., lo que en principio plantea una dificultad de orden jurídico, en cuanto habría que transferir el título objeto de la operación de la cuenta del banco al portafolio del fondo de valores, generando una violación al literal c) del artículo 3º de la Ley 45 de 1990, como también al numeral 8º del artículo 2.2.5.28 de la Resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de esta Superintendencia.
Sin embargo, establecido claramente que la operación se efectúa por y para el fondo de valores, como se dijo, para soportar la legalidad de la operación se hace necesario que el BBV Banco Ganadero S.A. efectúe transitoriamente los registros contables que demanda la realización de ésta, para lo cual debe crear una subcuenta en la que se refleje la naturaleza de la operación, genere los soportes que clarifiquen el objetivo y partes de la misma y todas las demás condiciones financieras, a fin de que puedan efectuarse en cualquier momento las conciliaciones, auditoría y controles que demanda un manejo adecuado de la contabilidad. Por consiguiente los registros contables que se efectúen entre las cuentas intervinientes, deben realizarse sin modificación alguna en las condiciones financieras de los títulos y sin que proceda causar descuento o comisión alguna. Lo anterior sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos exigidos por la Superintendencia Bancaria a las entidades financieras, para la realización de dichas operaciones.
De otra parte, en lo que atañe a su solicitud de incluir en el reglamento la posibilidad de efectuar operaciones en el segundo escalón a través del SEN adscritas a BBV Valores Ganadero S.A. Comisionista de Bolsa, esta Superintendencia no encuentra objeción a la realización de este tipo de operaciones, por cuanto, en principio, el artículo 2.2.5.15 de la mencionada Resolución 400, autoriza a las sociedades comisionistas de bolsa a integrar valores no inscritos en bolsa a sus fondos de valores, siempre y cuando se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, y por su parte, el artículo 4º del reglamento del SEN autoriza a las sociedades comisionistas inscritas como agentes a operar en el segundo escalón.
No obstante y en atención a que en este sistema de negociación no es posible conocer las puntas de la operación antes de que ella se encuentre debidamente conformada, resulta cuestionable que pueda garantizarse que no se asignará cupo de negociación a la matriz, filiales y subordinadas, de tal forma que no se conforme operación de compra y venta con algunas de ellas, asunto que conllevaría a la violación de los numerales 7, 8 y 9 del artículo 2.2.5.28 de la citada Resolución 400 de 1995. Tal riesgo debe ser superado por los administradores del fondo de valores, quienes de forma personal deberán responder, en tal evento, por las sanciones que eventualmente se impongan por parte de esta entidad. Por consiguiente BBV Valores Ganadero S.A. Comisionista de Bolsa, debe explicar y soportar cómo el fondo de valores, al efectuar operaciones en el segundo escalón a través de sus terminales SEN, no asignará cupo de negociación a las entidades que le sean vinculadas.
Lo consignado en este oficio se entenderá sin perjuicio del posterior estudio que haga la Superintendencia de Valores a los documentos que se envíen para la constitución del fondo de valores administrado por BBV Valores Ganadero, Comisionista de Bolsa. (Concepto 20001-418 del 2 de febrero del año 2000 Delegatura para Intermediarios de Valores y demás Entidades Vigiladas)
3.1.3 MESAS DE DINERO. Mesas de dinero. Actividades relacionadas con el concepto. Ausencia de definición legal. Las “mesas de dinero” no tienen definición legal, y reglamentación alguna en el Régimen del Mercado Público de Valores. Esta expresión ha sido usada de tiempo atrás por las entidades integrantes del sistema financiero para denominar a la sección, área o departamento de las tesorerías de esas entidades que de manera habitual y especializada se dedican a la negociación de títulos o valores para y del portafolio de dichas entidades. También se aplica a las dependencias creadas para la negociación de títulos en empresas pertenecientes al sector real.
Me refiero a su comunicación indicada en la referencia, mediante la cual remite a esta Superintendencia una consulta formulada por el señor XXX, en relación con el funcionamiento y operación de las “mesas de dinero” al igual que respecto de los controles legales existentes para la actividad de esos establecimientos.
Antes de abordar el estudio del escrito contentivo de la consulta objeto de remisión es necesario y pertinente aclarar que en el presente oficio sólo haremos mención a aquellos aspectos de la consulta que aluden a temas de competencia de esta Superintendencia.
Concepto y definición de mesa de dinero
Sobre las "mesas de dinero" cabe anotar, como primer aspecto, que las normas que integran la regulación del mercado público de valores en Colombia, no reconocen la existencia y funcionamiento de entidades o instituciones con esa denominación y, por lo mismo, no incluyen regulación ni reglamentación alguna que aluda a actividades que puedan realizar ni a requisitos exigidos para su constitución ni menos aún a normas relativas a su funcionamiento y operación.
Dicho de otra manera, no existe una definición legal al respecto, pues, ni el régimen del mercado público de valores ni el estatuto orgánico del sistema financiero consagran disposiciones que deban ser observadas y aplicadas en su constitución y funcionamiento por sociedades o instituciones denominadas "mesas de dinero". Es decir que a nivel legal en el mercado público de valores ni en el sistema financiero operan entidades, instituciones o establecimientos que por su objeto, funciones, características y naturaleza puedan ser agrupadas e identificadas de manera general bajo la el concepto "mesa de dinero".
No obstante lo anterior y para contribuir al esclarecimiento de los interrogantes e inquietudes que se plantean en torno a la actividad de las "mesas de dinero", estimamos necesario efectuar algunas notas, comentarios y reflexiones alrededor del origen de esa expresión a efecto de ubicar conceptualmente las operaciones que realizan las llamadas "mesas de dinero", la función económica de las mismas, así como sus operaciones y actividades frente a la regulación del mercado público de valores.
Para empezar, algunos estudios realizados en el pasado reciente por la Superintendencia de Valores indican que la expresión "mesa de dinero" es un concepto que de tiempo atrás es usado en las entidades integrantes del sistema financiero para denominar a la sección, área o departamento de las tesorerías de esas entidades que de manera habitual y especializada se dedican a la negociación de títulos o valores para y del propio portafolio de dichas entidades.
Hoy por hoy, los intermediarios financieros y demás instituciones de este sector mantienen, dedican y concentran un significativo e importante porcentaje de sus recursos a la negociación de activos financieros o valores, pues esta actividad constituye para estas instituciones no sólo una potencial fuente de utilidades sino una eficaz y útil herramienta para el manejo y administración de su liquidez.
Es por eso que las llamadas "mesas de dinero" de las instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria participan de manera intensa y dinámica en el mercado de papeles de renta fija, lo cual, a su turno explica la importancia que han adquirido esas áreas al interior de las instituciones financieras. Cabe anotar que la negociación de valores por parte de estas entidades se desarrolla fundamentalmente por fuera de mecanismos bursátiles, es decir, en el mercado mostrador.
Pareciera que la participación de las entidades del sector financiero en el mercado de títulos de renta fija se dio inicialmente en el marco del mercado interbancario.
Más tarde el concepto de "mesa de dinero", se extendió a las actividades habitualmente desarrolladas por las entidades autorizadas por la Superintendencia de Valores para acercar la oferta y la demanda en el mercado bursátil y en el mercado extrabursátil, y de manera más amplia a toda la actividad de negociación de valores realizada por diversos agentes del mercado por cuenta propia o por cuenta de terceros.
Por otra parte, más recientemente algunas tesorerías de empresas pertenecientes al sector real incursionaran en el mercado de títulos de renta fija. La activa y dinámica participación de estos agentes en el mercado de títulos de renta fija, las ha llevado a la creación de áreas, divisiones o departamentos para el desarrollo de operaciones habituales de compra y venta de valores para y de su posición propia. A esas dependencias creadas para la negociación de títulos, al interior de las empresas a las que pertenecen, se le conoce con el nombre de "mesas de dinero" o "mesas de negociación", denominación que por lo demás en el mercado se ha generalizado.
Adicionalmente, en el mercado público de valores, desde hace un buen tiempo, y paralelamente a la actividad de los intermediarios del mercado bursátil operan algunas personas naturales y jurídicas no vigiladas por la Superintendencia de Valores que realizan algunas actividades de intermediación en el mercado público de valores. Concretamente nos referimos a los corredores de valores. Estas personas o entidades se encuentran habilitadas legalmente para poner en contacto a dos o más personas para que celebren un negocio sobre valores. Así mismo, esas personas también han participado y participan en el mercado comprando y vendiendo valores por cuenta propia. La actividad y función de estas personas es la que más comúnmente se asocia con el concepto de "mesa de dinero". Se piensa o existe la creencia, como ya antes se expresó, de que estas entidades o personas bajo la denominación de "mesas de dinero" se encuentran definidas en la estructura normativa del mercado público de valores. Como se vio la normatividad del mercado público de valores no incorpora dentro de su estructura a tales entidades o personas, bajo la denominación de "mesa de dinero".
Ahora bien, desde la perspectiva de la regulación del mercado público de valores, el hecho de que las tesorerías de las instituciones del sector financiero o las empresas del sector real realicen algunas actividades que encuadran dentro de la noción de intermediación en el mercado público de valores, no significa que tales tesorerías adquieran vida jurídica independiente a la de las sociedades o empresas a las que pertenecen. Es decir, las “mesas de dinero” vistas como áreas o secciones adscritas a las tesorerías de las entidades del sector financiero o sector real no pueden subsistir por sí solas sino que, se reitera, hacen parte integrante de dichas instituciones o empresas.
Como se observa el concepto o definición de “mesa de dinero” es asociado por los agentes e inversionistas del mercado con la negociación de valores con independencia de si la compra o venta de valores se realiza por cuenta propia o por cuenta de terceros.
La intermediación en el mercado público de valores
El artículo 1.5.1.2. de la resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores, prevé las operaciones que tipifican actividades de intermediación en el mercado público de valores, dentro de las cuales se encuentran las operaciones de comisión para la adquisición o enajenación de valores, y la adquisición o enajenación de valores en desarrollo de contratos de mandato; las operaciones de corretaje de valores; las operaciones habituales de adquisición o enajenación de valores ejecutadas en desarrollo de contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario de inversión que no den lugar a la vinculación del fideicomitente o constituyente respectivo a un fondo común ordinario o especial, así como las operaciones habituales de adquisición y enajenación de valores realizadas en desarrollo de contratos de fiducia o encargo distintos de los de inversión.
Así mismo, constituyen operaciones de intermediación la adquisición y enajenación de valores que ejecuten las sociedades comisionistas de bolsa en relación con fondos de valores, fondos de inversión de capital extranjero y portafolios de valores de terceros, las sociedades fiduciarias en relación con fondos comunes ordinarios o especiales, portafolios de fondos mutuos o fondos de inversión de capital extranjero, las sociedades administradoras con respecto a fondos de pensiones y de cesantía, y las sociedades administradoras de inversión en relación con fondos de inversión, y en general, la administración por cuenta de terceros de carteras de inversión integradas con valores; las operaciones de colocación de títulos en los cuales el intermediario coloca o garantice la colocación de la totalidad o parte de una emisión o adquiera la totalidad o parte de los valores de la misma por cuenta propia para colocarlos posteriormente en el mercado y las operaciones de colocación de títulos al mejor esfuerzo.
Adicionalmente, el artículo 1.5.1.4. de la resolución en comento, establece que la intermediación en el mercado público de valores a través del contrato de comisión para la compra y venta de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios sólo podrá ser ejercida por las sociedades comisionistas de bolsa y por las sociedades comisionistas independientes de valores; la adquisición y enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios en desarrollo de contratos de fiducia mercantil, podrá ser ejercida por las sociedades fiduciarias vigiladas por la Superintendencia Bancaria y demás entidades autorizadas para obrar como fiduciario mercantil; la intermediación en la colocación de títulos garantizando el intermediario colocador la totalidad o parte de una emisión adquiriendo en todo o en parte los valores de la misma por cuenta propia para colocarlos posteriormente en el mercado, así como la colocación de títulos al mejor esfuerzo, podrá ser realizada por las sociedades comisionistas de bolsa y las corporaciones financieras, de acuerdo con su respectivo régimen legal, y por las sociedades comisionistas independientes de valores.
Igualmente, señala que los intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Bancaria y la de Valores sólo podrán ejecutar operaciones de adquisición y enajenación de valores directamente y por cuenta propia en la medida que se los permita su régimen legal. Al respecto cabe señalar que el decreto 1683 de1996, autorizó a los establecimientos bancarios y a las corporaciones financieras para realizar por cuenta propia cotizaciones en firme de compra y venta de títulos de deuda pública de la Nación, así como también se les autorizó para colocar títulos de deuda pública emitidos por la Nación, pudiendo o no garantizar la colocación del total o de una parte de tales emisiones o tomando la totalidad o parte de la emisión para colocarla por su cuenta y riesgo.
De lo anteriormente expuesto podemos concluir, que los intermediarios de valores no vigilados por la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de Valores sólo podrán realizar operaciones de intermediación señaladas en los numerales 2 y 3 del artículo 1.5.1.2 de la citada resolución, esto es, lo relativo a las operaciones de corretaje de valores y las operaciones habituales de adquisición o enajenación de valores ejecutadas directamente y por cuenta propia.
No está por demás recordar que la actividad de adquisición y enajenación habitual de títulos, ejecutada directamente y por cuenta propia, se enmarca como una actividad dentro del mercado público de valores en la medida que su ejecución encuadre dentro de los presupuestos de frecuencia y monto que señala la resolución 400 de 1995.
Efectivamente, el parágrafo del artículo 1.5.1.2. de la citada resolución 400 de 1995, señala que dichos presupuestos se cumplen “…cuando su desarrollo constituye una actividad constante o continuada para la persona o entidad, siempre que el número de operaciones de adquisición o enajenación realizadas dentro de un período de veinte (20) días calendario sea superior a quince (15) de enajenación y quince (15) de adquisición, y que su monto agregado durante el mismo período supere la suma equivalente a sesenta y cinco mil (65.000) salarios mínimos legales mensuales”.
Principio general de inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios
En cuanto al ejercicio de la actividad de intermediación en el mercado público de valores, conviene advertir que el artículo 8º de la ley 32 de 1979, señala que la misma sólo podrá ser ejercida por aquellas “…personas inscritas en el Registro Nacional de Intermediarios de Valores”.
Dicho principio se reitera en el artículo 1.5.2.1. de la resolución 400 de 1995, el cual fue adicionado por el artículo 1º de la resolución 1201 de 1996, resoluciones ambas expedidas por la Sala General de la Superintendencia de Valores, al disponer que “La intermediación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, sólo podrá realizarse por personas inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios”.
Así las cosas, toda persona natural o jurídica que realice o pretenda realizar alguna de las actividades que se subsumen dentro de los supuestos previstos en las disposiciones sobre intermediación en el mercado público de valores comentados en precedencia, deberán inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios que lleva esta Superintendencia
En cuanto al interrogante planteado
Sobre los interrogantes que el señor Antonio José Isaacs E. plantea en la comunicación bajo estudio, me permito comentarle que para poder absolver tales inquietudes es necesario conocer de manera clara y precisa la naturaleza jurídica del intermediario en cita, así como información adicional respecto de la operación objeto de la queja del señor Isaacs.
No obstante lo anterior, comedidamente le solicito indicarle al señor XXX que establezca contacto con esta Superintendencia a fin de que, de un lado, nos especifique la identidad de la mesa de dinero (intermediario) objeto de la queja y, del otro, nos aclare los términos en que se llevó a cabo la operación de intermediación que se menciona, información que se estima relevante para allegar los elementos de juicio suficientes a fin de iniciar la actuación administrativa a que haya lugar (Concepto 20002-2027 del 4 de febrero del año 2000-División de Bolsas de Valores e Intermediarios)
3.1.4 OFERTA PUBLICA DE VALORES. Oferta de Opciones para la compra de acciones. Este resulta ser un contrato en virtud del cual el tomador de la opción, asume la facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho a celebrar un contrato sobre un activo principal mientras que el dador de la opción asume la obligación de realizar un acto jurídico posterior, que supone la emisión y suscripción de las acciones. En tal caso de configurarse una Oferta Pública de acciones deberá darse estricto cumplimiento a las normas que rigen el Mercado Público de Valores.
Se recibió su comunicación del asunto, con la cual, en ejercicio del derecho de petición, consulta a esta Superintendencia algunos aspectos relativos al ofrecimiento del plan de incentivos (opción de compra de acciones) que una sociedad multinacional pretende efectuar a sus trabajadores, dentro de los que se encuentran los empleados de su subsidiaria en Colombia.
Para fines de precisar una respuesta a los requerimientos formulados hemos de determinar previamente si la referida operación constituye una oferta pública así como los efectos que ello conllevaría y en segundo término dilucidar cuál sería la ley aplicable al negocio jurídico en mención.
CALIFICACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO
Sobre el particular, en lo que respecta a la calificación del acto jurídico consistente en una oferta de opción de compra de acciones, son procedentes las siguientes precisiones:
De acuerdo con lo manifestado en su comunicación, la figura por usted planteada implica una oferta de opción de compra de acciones, por lo que es conveniente precisar a que tipo de negocio jurídico se hace referencia.
Siendo la opción el contrato que solo obliga a una de las partes, esto es, la obligación que un contratante adquiere de celebrar un contrato en caso de que la otra parte se decida a ello, cabe advertir que la oferta de una opción puede implicar que esta sea ejercida o no. Si la opción es ejercida, se dará origen a la celebración de un segundo contrato, este sí encaminado a la suscripción de las acciones.
Así las cosas, teniendo en cuenta que con la oferta de opciones para la compra de acciones, nace una obligación para una de las partes, es decir para la sociedad matriz extranjera en beneficio de la otra parte, sus empleados, estaríamos ante un contrato unilateral.
La opción, resulta ser entonces un contrato en virtud del cual el tomador de la opción, asume la facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho a celebrar un contrato sobre un activo principal mientras que el dador de la opción asume la obligación de cumplir su prestación respecto del contrato principal, pero sólo en el caso de que la otra parte ejercite su derecho. Así, la opción otorga al tomador el derecho de decidir durante un período establecido, si celebra o no un contrato principal. Estamos pues en presencia de dos contratos, uno en virtud del cual se compra un derecho, y otro cuyo objeto es la adquisición de un activo principal.
En consecuencia, el ejercicio de la opción por parte de los destinatarios implicará la realización de un acto jurídico posterior, que supone la emisión y suscripción de las acciones. En tal caso de configurarse una oferta pública de valores en los términos del artículo 1.2.1.1 de la resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores, deberá darse estricto cumplimiento a las normas que rigen el mercado público de valores colombiano.
De lo anteriormente expuesto, se deduce que son negocios diferentes y que lo que se pretende efectuar es un contrato consistente en una oferta de opción de compra de unas acciones y no una oferta pública de acciones.
LEGISLACIÓN APLICABLE
En atención a que el referido Plan de Incentivos que pretende llevarse a cabo, esto es, la oferta de la opción dirigida a los empleados de una sociedad extranjera y a los de sus subsidiarias, dentro de las que se encuentra una subordinada colombiana, se realizará en el exterior, conviene precisar cuál es la ley aplicable al caso sub examine.
El principio de la territorialidad de la ley está contemplado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 18 del Código Civil el cual establece que “La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia.”. Este principio según el cual las leyes no obligan más allá de las fronteras de un país, tiene salvedades, y es así como los bienes deben regirse por la ley local cualesquiera que sean sus dueños a la luz de lo dispuesto en el artículo 20 ibídem.
Nuestro Código Civil, artículos 19 y 20, se encuentra influido por la doctrina de los estatutos, para efectos de determinar la ley aplicable en el espacio, la cual distingue entre estatutos personales y estatutos reales. Es así como en cuanto hace a los estatutos personales, estos se aplican de manera extraterritorial, es decir, a cada persona se reconocen y se respetan sus estatutos personales, en su país o fuera de él.
Por su parte, en lo que respecta a los estatutos reales tanto los bienes muebles como los inmuebles ubicados en el territorio nacional, se rigen por la ley local y sea cual fuere la nacionalidad del propietario de los bienes situados en Colombia, las leyes de este país serán las que se apliquen para determinar las diferentes clases de aquellos, los medios de adquirirlos, su posesión, enajenabilidad, y en general todas las relaciones de derecho de carácter real que le son aplicables.
Ahora bien, la escuela histórica de Savigny señaló para efectos de determinar las normas aplicables a aquellas relaciones jurídicas que se establecen sobre las cosas, que las mismas se gobiernan por la ley donde las cosas se encuentran, en virtud de que el lugar es el asiento de la relación jurídica.
En cuanto hace a la territorialidad de la ley en materia de contratos, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 30 de septiembre de 1947, señaló que “El rigor del sistema de la territorialidad de la ley, establecido en el artículo 18 de nuestro Código Civil y después por el artículo 57 del Código de Régimen Político y Municipal, se atempera por motivos de conveniencia, entre otros casos cuando se trata de contratos celebrados en el extranjero, pues el comercio internacional exige el amparo de la seguridad y rapidez de los cambios. Así, el artículo 20 del Código Civil, después de sujetar a la ley colombiana los bienes situados en el territorio nacional dice que “esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en el país extraño”. Esto supone la admisión del principio de que la capacidad de las partes, los requisitos intrínsecos de los contratos, sus condiciones de formación y validez, se rigen por la ley extranjera, la del lugar de la celebración o perfeccionamiento del contrato”.
Para efectos de determinar la ley aplicable en aquellos eventos en que una operación se realice en diferentes países es necesario determinar el origen de esa relación jurídica teniendo en cuenta aspectos tales como el lugar donde se encuentra el bien, el lugar de celebración de los contratos y el lugar de cumplimiento de la obligación.
En este orden de ideas, se tiene que para los contratos o negocios jurídicos celebrados en determinado país, con la totalidad de los requisitos de existencia y validez consagrados en el respectivo ordenamiento jurídico, las normas que regirán el negocio jurídico serán las de ese país, independientemente de que los contratantes sean de diversas nacionalidades.
En el caso en estudio, es procedente analizar los presupuestos que en él se presentan para determinar la ley aplicable.
Así las cosas, se tiene que la relación jurídica nace en el territorio extranjero y que es allí donde la misma se concreta, toda vez que el plan de incentivos se realiza por parte de la sociedad matriz extranjera a todos sus empleados incluyendo aquellos de sus subordinadas con el fin de otorgarles la opción de adquirir en un determinado tiempo acciones del ente societario.
La oferta de la opción se realizará en el domicilio de la matriz y por lo tanto los efectos que ella produzca estarán sujetos a la normatividad del país donde se encuentre domiciliada la sociedad matriz.
No obstante lo anterior, cabe precisar que en materia de contratos internacionales sería recomendable incluir una cláusula que haga referencia a la ley aplicable que regule íntegramente el contrato, las relaciones y efectos que surjan de este, con el objeto de evitar las controversias que puedan surgir con ocasión de su celebración.
En consecuencia, en la medida en que se trata de una venta de opciones, no se requerirá la aplicación de la normatividad colombiana, salvo que la oferta consista en la venta de acciones con destinatarios en Colombia, caso en el cual, deberán aplicarse las normas del mercado público de valores contenidas en la Resolución 400 de 1995 y en aquellas disposiciones que la modifiquen o adicionen.
En el evento, en que se constituya una oferta pública de acciones en los términos de la citada Resolución 400 será necesario obtener las respectivas autorizaciones y dar cumplimiento a las disposiciones que rigen esta clase de ofrecimientos.
Es así que los valores deberán inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y por lo menos en una bolsa de valores colombiana y en una bolsa de valores internacional, de manera previa a la realización de la oferta pública.
En cuanto a los deberes de información que asiste a las entidades extranjeras que efectúen oferta pública de valores en Colombia deberá tenerse en cuenta las previsiones contenidas en el artículo 1.1.3.7 de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores. En lo que concierne a la revelación contable es preciso advertir que en aras de proteger el principio de igualdad tal revelación deberá ajustarse a las exigencias que en esta materia establezca la ley colombiana.
En estos términos espero haber despejado sus inquietudes, no sin antes advertirle que este pronunciamiento tiene el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo (Concepto 199911-990 del 25 de enero del año 2000-Delegatura para Emisores)
3.1.5 SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA. Sociedades comisionistas de bolsa. Celebración de operaciones repo con el Banco de la República a través del sistema SEBRA. Las sociedades comisionistas de bolsa, en relación con los fondos de valores que administran, pueden celebrar operaciones de contracción y expansión monetaria con el Banco de la República, en particular operaciones repo efectuadas en el sistema SEBRA que administra dicho Banco.
Se ha recibido su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sobre la posibilidad de que las sociedades comisionistas de bolsa, en relación con los fondos de valores que administran, puedan celebrar operaciones de contracción y expansión monetaria con el Banco de la República, en particular operaciones repo efectuadas en el sistema SEBRA que administra dicho Banco. Sobre el particular este Despacho manifiesta lo siguiente:
La actual normatividad aplicable a los fondos de valores no contempla restricción alguna para que éstos puedan celebrar operaciones de cualquier naturaleza con el Banco de la República. Ahora bien, los artículos 2.2.5.13. y 2.2.5.14. de la Resolución 400 de 1.995 expedida por la Superintendencia de Valores, establecen las reglas aplicables a la celebración de operaciones de reporto por cuenta de los fondos de valores, las que en principio se cumplirían en el caso de que fuesen acordadas con dicho banco.
En efecto, los artículos mencionados establecen que las operaciones de reporto deben celebrarse obligatoriamente a través de bolsa, salvo que la contraparte del fondo de valores en la operación sea una entidad sometida a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria; que las operaciones de reporto pasivas deben realizarse con la única finalidad de subsanar defectos transitorios de liquidez y, finalmente, que los límites de tales operaciones son equivalentes al 30% del activo total del fondo.
Por tanto, debido a que la operación se celebraría por fuera de bolsa, en el sistema SEBRA, pero con el Banco de la República - entidad sometida a inspección y control por parte de la Superintendencia Bancaria -, y que las operaciones de reporto, según usted lo afirma en su consulta, serían realizadas con el único fin de subsanar transitoriamente problemas de liquidez de un fondo de valores, fuerza es concluir que la operación resulta viable.
De otra parte, en lo que atañe al registro mismo de la operación en el sistema SEBRA, conviene precisar que, según la Circular Reglamentaria No. 081 de 1998 expedida por el Banco de la República, está permitido a las sociedades comisionistas acceder a operaciones de expansión o contracción monetaria actuando por cuenta de terceros, con la salvedad de que la operación debe contabilizarse directamente en la cuenta de la sociedad comisionista y no en la subcuenta del tercero a nombre de quien actúa.
Esta exigencia plantea, en principio, alguna dificultad de orden jurídico, en cuanto habría que transferir el título objeto de la operación repo del portafolio del fondo de valores a la cuenta propia de la sociedad comisionista, lo que representa una transgresión a la prohibición establecida en numeral 7 del artículo 2.2.5.28 de la mencionada Resolución 400.
Sin embargo, estando claro jurídica y financieramente que la operación de reporto se efectúa por y para el fondo de valores, esta Superintendencia es de la opinión que, por lo menos mientras el Banco de la República modifica la exigencia de registro comentada, la sociedad comisionista puede registrar en la cuenta abierta en su nombre en el sistema SEBRA las operaciones de reporto efectuadas por cuenta del fondo de valores.
Esta posibilidad supone que a nivel interno la sociedad comisionista deba efectuar, de manera transitoria, los registros contables que demanda la realización de la operación, los que de alguna manera afectarán su cuenta propia y las cuentas del fondo de valores. Para el efecto, hay que crear una subcuenta, dentro de la misma cuenta propia, en la que claramente se refleje la naturaleza de la operación de reporto efectuada, y dejar todos los soportes que clarifiquen el objetivo y partes de la operación, plazo y demás condiciones financieras, a fin de que puedan efectuarse en cualquier momento las conciliaciones, auditoría y controles que demanda una manejo adecuado de la contabilidad.
El planteamiento anterior busca de manera exclusiva posibilitar la celebración de operaciones de reporto de los fondos de valores en el Banco de la República, por lo cual los registros contables que se efectúen entre la cuenta propia de la sociedad comisionista y la cuenta respectiva del fondo de valores deben realizarse sin modificación alguna en las condiciones financieras de los títulos y de la operación de reporto y sin que proceda causar descuento o comisión alguna. (Concepto 1999-94 del 12 de enero del año 2000 Delegatura para Intermediarios de Valores y demás Entidades Vigiladas)
3.1.6 SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA. Ingresos de las sociedades Comisionistas. No contabilización de rendimientos de cuentas corrientes remuneradas. No es procedente que una firma comisionista contabilice en sus ingresos los rendimientos percibidos en cuentas corrientes remuneradas destinadas al movimiento de recursos de los clientes. Tales recursos deben ser abonados proporcionalmente a cada cliente cuando se encuentren las cuentas en saldo positivo.
Me refiero a su comunicación indicada en la referencia, mediante la cual consulta a esta Superintendencia sobre la viabilidad de que esa firma comisionista contabilice como ingresos los rendimientos percibidos por las cuentas corrientes remuneradas destinadas para el movimiento de recursos de los clientes, en las que existan saldos positivos productos de cheques por cobrar, recursos recibidos para inversión, redenciones pendientes de reinvertir o de pagar, etc.
Al respecto me permito comentarle, como primer aspecto, que al contrato de comisión, por ser una especie de mandato, le son aplicables en todo sentido las normas del mandato comercial siempre y cuando no pugnen con su propia naturaleza, según lo dispone el artículo 1308 del código de comercio. En este sentido, el artículo 1265 del mismo estatuto comercial señala que “El mandatario sólo podrá percibir la remuneración correspondiente y abonará al mandante cualquier provecho directo o indirecto que obtenga en ejercicio del mandato”.
Así pues, es claro que las normas mercantiles señalan que cualquier provecho adicional que obtenga el mandatario en ejercicio del encargo que se le ha asignado, debe ser abonado en todo momento al mandante.
Por su parte, el artículo 2173 del código civil, establece que “En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante, con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohibe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato”.
Lo anterior, en virtud de la aplicación de los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos, y las obligaciones de derecho civil, a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, aplicación ésta que se encuentra consagrada en el artículo 822 del código de comercio.
Así las cosas, en lo que se refiere a su inquietud, me permito comentarle que los rendimientos percibidos en cuentas corrientes remuneradas destinadas al movimiento de recursos de los clientes, deben ser abonadas a estos últimos, efecto para lo cual la sociedad comisionista que usted representa debe implementar, en caso de no tenerlo en la actualidad, un programa que permita abonar, proporcionalmente lo que corresponde a cada cliente, los rendimientos percibidos en las mencionadas cuentas corrientes remuneradas, cuando se encuentren en saldo positivo.
En este orden de ideas, cuando la sociedad comisionista, a manera de ejemplo, reciba recursos por parte de un cliente para ser invertidos en bolsa, los cuales se depositen en una cuenta corriente remunerada que genere rendimientos comprendidos entre el día del depósito hasta el día en que se realice la inversión, es decir, el lapso de tiempo que se estipule para cumplir el encargo asignado, contados a partir del recibo de los recursos (artículo 19 del decreto 1172 de 1980), los mismos deben ser abonados al cliente, como consecuencia de la circunstancia que aprovecha el mandatario para realizar su encargo con un beneficio adicional al pactado con el mandante, por lo que en ningún momento puede la firma comisionista contabilizar dichos rendimientos como ingresos de la misma. (Concepto 20001-307 del 23 de febrero del año 2000- División de Bolsas de Valores e Intermediarios)
3.1.7 TÍTULOS VALORES. Títulos valores. Redención anticipada. Ley 546 de 1999. En el contexto de la facultad otorgada por la ley 546 de 1999, a las entidades financieras para redimir en forma anticipada los títulos valores denominados en UPAC, es necesaria la manifestación del consentimiento de los tenedores de los mismos, tanto para la redención como para establecer las condiciones económicas de la misma. Este consentimiento será tácito en los eventos en que efectivamente se haya procedido al pago de los bonos y a su respectiva cancelación.
En atención a su comunicación del pasado 7 de febrero, mediante la cual plantea algunas inquietudes relacionadas con el parágrafo del artículo 38 de la Ley 546 de 1999 en cuanto a la facultad de las entidades financieras para redimir en forma anticipada los títulos valores denominados. Al respecto, me permito absolver sus inquietudes en los siguientes términos:
El artículo 38 de la Ley 546 de 1999 ordena a las entidades financieras que en el término de tres (3) meses contados a partir de su vigencia, es decir hasta el 23 de marzo del año en curso, todos los créditos que estuvieren denominados en UPAC deberán redenominarse en UVR. Asimismo, dispone el artículo 38 en cita que si transcurridos tres meses, los documentos que acreditan las obligaciones no han sido redenominados, se realizará por ministerio de la ley.
De igual forma, dispone la norma que las entidades financieras quedan facultadas para redimir en forma anticipada los títulos valores denominados en UPAC.
Es así que, a la luz de la citada disposición es preciso advertir que si bien es cierto la facultad debe entenderse como la posibilidad de actuar que la ley o el contrato concede a una persona como titular de un derecho subjetivo o como parte de una relación jurídica, para que opte por una entre varias opciones, también es cierto que para el ejercicio de tal facultad es necesario contar con el consentimiento de la otra parte tratándose de actos jurídicos bilaterales.
En consecuencia, para el caso que nos ocupa los tenedores de títulos expresados en UPAC deberán manifestar su consentimiento para la redención anticipada de los mismos así como las condiciones económicas en las cuales el establecimiento de crédito procederá a dicha redención anticipada. Dicho consentimiento, será tácito, en los eventos en que efectivamente se haya procedido al pago de los bonos y a su respectiva cancelación.
En este mismo sentido, en atención a las previsiones que sobre el tema ha señalado la Superintendencia Bancaria mediante la Circular Externa No, 07 del 27 de enero de 2000, en efecto, los acreedores o tenedores de los títulos podrán exigir a la respectiva entidad financiera la redención anticipada de los papeles o renegociar los términos de los mismos, con lo cual resulta claramente deducible que es necesario la anuencia de los tenedores para que la entidad proceda a la respectiva redención.
Por lo tanto, como ya se ha expresado las condiciones económicas para la redención anticipada de los títulos serán las convenidas por las partes y en todo caso en procura del equilibrio contractual.
En los anteriores términos y con el alcance que para tal efecto atribuye el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, esperamos haber absuelto su consulta, no sin antes manifestarle que este Despacho, se encuentra dispuesto a atender cualquier aclaración adicional sobre el particular.
(Consulta Delegatura para Emisores del 18 de febrero del año 2000).
Última modificación 22/03/2013