Análisis de jurisprudencia - Boletín Enero de 2000
TITULARIZACION YSOBRECOLATERIZACION DE CARTERA. CUENTAS DE ORDEN CONTINGENTE. El mecanismode la sobrecolaterización de la cartera tiene como finalidadespecífica proteger el activo titularizado de los riesgos que puedanafectarlo, constituyendo una especie de garantía para el cubrimientode contingencias frente a terceros beneficiarios del proceso de titularización.Por tal motivo se deberá efectuar un registro en cuentas de ordencontingentes donde se refleje el monto de sus correspondientes rendimientosproducidos como consecuencia de la provisión constituida para respaldarel riesgo de pérdida de cartera.
Análisisdel pronunciamiento Exp. 9606 del Consejo de Estado Sala de lo ContenciosoAdministrativo Sección Cuarta, del día 10 de diciembre de1999, Magistrado Ponente Julio E Correa Restrepo, mediante el cual resuelvela Acción Pública de Nulidad interpuesta contra el inciso2° del numeral 1.2.1.2. del Capítulo XV de la Circular ExternaNo. 100 de 1995, expedida por la Superintentencia Bancaria.
I. ANTECEDENTES
A. Demanda
Ante la jurisdiccióny en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84del C.C.A., el ciudadano Hernando Sierra Mejía, solicitóla declaratoria de nulidad de respecto del inciso 2° del numeral 1.2.1.2del Capítulo XV de la Circular Externa No. 100 de 1995 modificadapor la Circular Externa 086 de 1996, ambas expedidas por la SuperintendenciaBancaria.
1.2 Argumentos deldemandante
Como disposicionesvioladas el accionante invocó los artículos 12, 38, 42, 48y 137 del Decreto Reglamentario No. 2649 de 1993, por las siguientes razones:
Clasificaciónde los rendimientos financieros.
Argumenta que ladisposición acusada incurre en violación del artículo42 del citado decreto reglamentario, al ordenar que los rendimientos financierosprovenientes de la ?cartera sobrecolaterizada?, se registren en ?cuentasde orden contingentes deudoras?, por cuanto cambia la destinaciónde esas cuentas, desconociendo la clasificación de normas de contabilidad.
Rendimientos reconocidosdentro del mismo período.
Considera el demandanteque los rendimientos financieros son ingresos que se pueden comprobar ycuantificar y por ende deben ser reconocidos dentro del mismo períodoy por tal motivo al exigir que se registren en cuentas de orden contingentes,se infringen los artículos 12, 38 y 48 del Decreto ReglamentarioNo. 2649 de 1993.
Facultad reguladorade contabilidad de la Superintendencia Bancaria:
Considera el actorque se infringe el artículo 137 del Decreto Reglamentario No. 2649de 1993, por cuanto en ejercicio de las facultades de instruccióny regulación de la Superintendencia Bancaria, debe atenerse a suaplicación subsidiaria frente a las regulaciones contables especiales.
II. INTERVENCIONES
A. SuperintendenciaBancaria
La apoderada de laSuperintendencia Bancaria, en defensa de la legalidad de la disposiciónacusada, indicó en primer lugar, que la sobrecolaterizaciónde la cartera es un mecanismo resultante de la titularización delos activos, exponiendo un análisis de la citada figura.
Argumenta que latitularización es un proceso por medio del cual se incorporan enmúltiples documentos homogéneos, los derechos que poseenuna o varias personas sobre uno o mas bienes que tienen capacidad de generarun flujo de caja, con el fin de lograr la circulación de dichosderechos.
Igualmente considera,que la titularización y su mecanismo de sobrecolaterizaciónde cartera da lugar a la constitución de un patrimonio autónomo,en la media en que el agente es simplemente el administrador de dicho patrimonioy por tanto los bienes, derechos y obligaciones que lo conforman no hacenparte del patrimonio del agente ni del emisor de la titularización.
Adicionalmente exponecomo argumento que: ?En la medida en que la obligación derivadade la sobrecolaterización de la cartera genera en la fiduciariala obligación de cubrir posibles riesgos sobre el activo titularizado,y toda vez que los rubros derivados de dicha garantía no puedenhacer parte de la contabilidad del gestor, no es posible técnicani legalmente que tales rendimientos puedan ser reconocidos como ingresospropios, porque no le pertenecen, y ésta es la razón porla cual deben ser contabilizados en cuentan contingentes?.
Por último,manifiesta que con el instructivo impugnado ? se busca que los rendimientosresultantes de la sobrecolaterización de la cartera no se representenen el patrimonio del originador o del gestor?.
Lo anterior, porcuanto el registro de los ingresos resultantes de la sobrecolaterizaciónde la cartera en cuentas de orden de carácter contingente, no implicaque no deban ser contabilizados en el período en el cual se verifiquencontablemente, por cuanto una cosa es la finalidad que están llamadasa cumplir dichas cuentas y otra es el período de tiempo en el quedeben ser registradas, el cual debe ajustarse a los principios de causacióny realización que dice el actor.
III. Alegatos deConclusión:
Sólo la SuperintendenciaBancaria, intervino en esta etapa procesal reiterando la facultad otorgadaa la citada Entidad en materia de regulación contable.
Así mismo,advierte que lo señalado por el Consejo de Estado medianteproveído del 26 de marzo 1999, ?no implica ?per se? que losprincipios de realización de los ingresos como elemento de los estadosfinancieros y contabilización de causación de que tratanlos artículos 12, 38 y 48 del Decreto 2649 de 1993, hayan sido vulneradospor la Circular acusada como pretende el demandante, toda vez que el registrode los ingresos ordenados debe realizarse con sujeción a tales principiospero en los estados financieros del ente que origina el hecho económico, que para el presente evento es el patrimonio autónomo de la titularizacióny nó la entidad que obtuvo liquidez con ese mecanismo o el gestorde la misma.?.
De otro lado, hacereferencia a lo dispuesto en la Resolución 400 de 1995 expedidapor la Superintendencia de Valores, en relación a los mecanismosde seguridad que deben brindarse para la oferta pública de valorescomo resultado de un proceso de titularización, reiterando que cualquierasea el mecanismo de seguridad utilizado en la titularización dela cartera de créditos, están expuestos a las mismas contingencias.
IV. Intervencióndel Ministerio Público
El Ministerio Público,solicita negar las pretensiones de la demanda.
Fundamenta su solicitud,teniendo en cuenta las consideraciones realizadas a la definicióncontenida en el artículo 42 del Decreto 2649 de 1993, relativa alas cuentas de orden contingente.
En efecto, argumentaque las cuentas de orden contingentes es uno de los elementos de los estadosfinancieros y la contabilización dispuesta en ella no regula lascitadas cuentas como parte integrante de los estados financieros, sino que va como adición respecto de la provisión que debeconstituirse dentro del patrimonio autónomo.
Así mismo,indica que el carácter de contingente no se predica de los rendimientosfinancieros, a que alude el actor, sino de aquellos que puedan originarseen virtud de la provisión con el fin de respaldar el riesgo de pérdidade cartera, y no en cuanto a los ingresos del originante.
Justifica asíla regulación de la Superintendencia Bancaria respecto al patrimonioautónomo, por cuanto en los negocios de fiducia dentro del procesode titularización, el fiduciario debe mantener una separacióncontable de sus bienes y los integrados para explotación patrimonial.
V. Consideracionesde la Sala
Corresponde a laSala decidir sobre la legalidad del inciso segundo del numeral 1.2.1.2.del Capítulo XV de la Circular Externa No. 100 de 1995, en su versiónmodificada por la circular Externa No. 085 de 1996, expedidas por la SuperintendenciaBancaria.
En su pronunciamientola sala efectúa un análisis de la disposición acusadaday expresa: ?(?) la sobrecolaterización de la cartera segúnla citada Circular, surge
como resultado delproceso de titularización de activos, y constituye uno de los mecanismosinternos de Seguridad, previstos para proteger la titularizaciónde cartera de créditos?.
Así mismo,en el fallo la Sala indica que: ?el proceso de titularizaciónde activos como lo señala la apoderada de la Superintendencia Bancaria,se entiende como aquel en virtud del cual se expiden documentos que representano incorporan fracciones de los derechos que poseen una o varias personassobre uno o más bienes que tienen capacidad de generar un flujode caja, con el fin de lograr la circulación de esos derechos ypermitir a las personas que adquieren los documentos emitidos en la titularizaciónel usufructo de un patrimonio, cuya naturaleza jurídica no es underecho real sobre el activo, ni indiviso sobre el universo de bienes quelo conforman, sino que se dirigen a un intermediario gestor que detentala propiedad formal de los activos que conforman el patrimonio, quien losadministrará y entregará el usufructo a los inversionistasposeedores de los documentos contentivos de derecho a dicho usufructo?.
Igualmente estableceque el citado mecanismo, tiene como finalidad específica cubrirlos posibles riesgos sobre el activo titularizado, y por ende el excedentede los rendimientos generados en la emisión de los títulosobjeto del proceso de titularización, no pueden ser reconocidoscomo ingresos propios del gestor u originador.
De otro lado expresala Sala, que el aparte acusado no contiene una regulación distintaa la prevista en el decreto 2649 de 1993, ni desconoce la definiciónde cuentas de orden contingentes, en razón a que los rendimientosque en aquellas deben registrarse corresponden al hecho de la provisióny con origen en el patrimonio autónomo.
Por último,queda desvirtuada la infracción al artículo 137 del DecretoReglamentario 2649 de 1993, argumentada por el actor, al establecerseque la norma acusada se adecua a las normas reglamentarias.
VI. FALLO
Por las razonesanteriormente expuestas se niegan las pretensiones de la demanda.
Última modificación 22/03/2013