Síntesis de conceptos - Boletín Enero de 2000
3.1. CONCEPTOS DE LA SUPERINTEDENCIA DE VALORES
3.1.1 ACCIONES: Fecha para pago de Dividendos. La fecha para pago de dividendos, será la época fijada por la asamblea general de accionistas, sin que exista restricción que permita interpretar que esa época está referida a un día. No obstante, una vez resultan exigibles los dividendos, el emisor debe efectuar su cancelación en la misma fecha de presentación del título o certificado expedido por el depósito centralizado de valores.
Hago referencia a su comunicación mediante la cual consulta a esta Superintendencia, la interpretación que debe darse al término “fecha”, en el contexto de la Circular Externa No. 013 de 1998, expedida por esta entidad. Sobre el particular de manera atenta me permito efectuar los siguientes comentarios.
Como es de su conocimiento, esta Superintendencia a través de la Circular Externa No. 13 del 9 de octubre de 1998, en ejercicio de sus atribuciones legales impartió instrucciones, tendientes a clarificar el tema de pago de dividendos de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control, precisando en su numeral primero denominado Glosario de Términos, entre otros los siguientes temas, a saber:
De una parte, el literal d) del numeral 1° de la Circular en comento, indicó el concepto que comprende la expresión “dividendos exigibles”, precisando que son aquellos cuya exigibilidad por parte del accionista puede hacerse efectiva en forma inmediata, ya sea porque la asamblea general no dispuso plazo para su exigibilidad o porque habiéndose dispuesto, éste ha expirado o culminado, resultando entonces procedente su cobro.
A renglón seguido, en el literal e) del numeral 1 de la Circular en comento, se estableció el concepto de “Fecha de pago de dividendos”, indicando que se debe entender como fecha de pago, aquella en la cual se produce la exigibilidad del dividendo, según lo expresado para el efecto en el literal d) antes comentado.
Precisamente, en este orden de ideas, surge el interrogante planteado en su consulta en cuanto a si la expresión “fecha”, contenida en el literal e) del numeral 1 de la mentada Circular, debe entenderse como un único día, o si por el contrario comprende el periodo fijado por la asamblea de accionistas para el pago de dividendos, efecto para el cual resulta imperioso acudir al segundo párrafo del literal e) de la circular en cita, párrafo que por vía de integración acude a la regla fijada por el artículo 455 del Código de Comercio.
Así pues, en aras de establecer el alcance de la expresión “fecha” a que se ha venido haciendo alusión y con el propósito de efectuar una interpretación sistemática de las normas jurídicas que regulan la institución de pago de dividendos, resulta pertinente traer a colación el artículo 455 del Código de Comercio, según el cual, el pago del dividendo se hará en dinero efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y adicionalmente a aquella persona que ostente la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago.
Así las cosas, si bien de una parte, la circular en mención define el dividendo exigible como aquel cuya exigibilidad puede hacerse efectiva en forma “inmediata” por parte del respectivo accionista y de otra parte, define como fecha de pago aquella en la cual se produce la exigibilidad del dividendo, es necesario integrar el alcance del concepto "fecha" con la previsión del código de comercio, según la cual, la asamblea general de accionistas en su calidad de órgano societario competente para decretar el dividendo, debe fijar las épocas para realizar su pago, épocas que sin lugar a dudas, hace referencia a un período de tiempo determinado por la misma asamblea y en el cual el ente societario efectuará el pago, sin que exista restricción o limitante alguna que permita interpretar que esa época está referida a un único día.
No obstante, es oportuno precisar que la fecha del pago de dividendo, entendida como la época o período de tiempo comprendido por uno o varios días en el cual se hace efectivamente el pago , debe necesariamente obedecer a un período de tiempo lógico y prudencial, pues ha de advertirse que tal y como lo ha manifestado la doctrina una vez el dividendo se hace exigible, la sociedad emisora adquiere la calidad de deudora frente al accionista y este a su vez se constituye en acreedor de aquella, razón suficiente, para que la extinción de la obligación mediante el pago de dividendos, se efectúe en un lapso de tiempo acorde con la capacidad de la sociedad y su cantidad de accionistas. (Concepto 199912-1472 del 19 de enero del año 2000-Oficina Jurídica).
Hacemos referencia a nuestra comunicación radicada bajo el número 199912-1472 del 19 de enero pasado, por medio de la cual esta Oficina, manifestó que la fecha del pago de dividendo, es entendida como la época o período de tiempo comprendido por uno o varios días en el cual se hace efectivamente el pago.
Sobre el particular, resulta oportuno recordar que al tenor de lo dispuesto por la circular 13 de 1998, expedida por esta entidad, una vez resultan exigibles los dividendos, el emisor debe efectuar su cancelación en la misma fecha de presentación del pertinente título o del certificado para el ejercicio de derechos patrimoniales expedido por el Depósito Centralizado de Valores, so pena de incumplir con la obligación de pago establecida a su cargo.(Concepto 20002-2742 del 16 de enero del año 2000-Oficina Jurídica)
3.1.2 DEPOSITO CENTRALIZADO DE VALORES. Perfeccionamiento de embargo, prenda y transferencias. El régimen legal excepcional que cobija los Depósitos Centralizados de Valores, exige ciertos deberes de información, cuyo incumplimiento, además de las sanciones legales, conlleva a que la información relacionada con las transferencias, embargos, prendas y demás gravámenes no pueda hacerse oponible a terceros y a la entidad que debía recibirla.
El embargo sobre cualquier tipo de valores depositados se perfecciona con la inscripción en los registros del depósito, a diferencia de las transferencias y prendas, las cuales tratándose de títulos nominativos se perfeccionan en el libro de registro de la entidad emisora.
Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual consulta a esta Superintendencia “…qué registro prima en relación con las operaciones que se sucedan sobre valores en circulación a través del depósito y los embargos o prendas que sobre los mismos recaigan, cuando éstos no sean comunicados para registro en el Depósito, en cumplimiento de los artículos 24 de la Ley 27 de 1990, 3.9.1.2. numeral 5 y 3.9.1.3 de la Resolución 1200 de 1995 de la Superintendencia de Valores”. Sobre el particular resultan procedentes los siguientes comentarios:
1. Consideraciones Generales.
Como lo ha sostenido esta Superintendencia en distintas oportunidades, la normatividad sobre valores depositados en un depósito centralizado de valores contempla postulados legales que, si bien tienen estrechos vínculos con las normas generales aplicables a los títulos valores, conforman un régimen legal excepcional. En este sentido, en lo que tiene que ver con el ejercicio de los derechos otorgados por los valores depositados, la transferencia de los mismos, las facultades del depositario y demás aspectos atinentes a dichos valores, se aplican de preferencia las normas especiales que, en general, rigen la desmaterialización de títulos y valores en Colombia.
En efecto, “(...) los títulos desmaterializados bajo la figura de los D.C.V. se someten a una regulación propia, especial y autónoma dentro del marco del mercado público de valores, definida por las normas ya indicadas, aunque sin duda presenten numerosos puntos de contacto con el régimen de los títulos valores. (...) La especialidad de dichas normas, (...) conforman un régimen especial y autónomo que si bien tiene algunos puntos de contacto con los previstos para los títulos valores, configuran una fórmula jurídica novedosa y revolucionaria que se sustrae a la aplicación de las normas allí contenidas”. (Concepto O.J. 9409189-2 del 02/08/98).
Las normas especiales a que se hace referencia en los párrafos anteriores son las contenidas en la ley 27 de 1.990, los decretos 437 de 1992 y 1936 de 1.995 y los artículos 3.9.1.1. y siguientes de la resolución 1200 de 1.995.
Ahora bien, en desarrollo de ese régimen legal especial bajo el cual se desarrolla la actividad de los depósitos centralizados de valores se han fijado ciertas y determinados deberes de información por parte de los depósitos, así como de las sociedades emisoras de valores depositados, tal como lo tiene establecido en artículo 3.9.1.2. de la citada resolución 1200 de 1995.
En cumplimiento de la disposición en mención y dentro de un término perentorio, se ha asignado a los depósitos centralizados de valores el reporte de toda aquella información relacionada con las transferencias, embargos, prendas y cualquier otro gravámen que recaiga sobre los valores depositados, radicando en cabeza del emisor de los valores objeto de la transferencia o de dichas medidas, una vez haya efectuado la respectiva inscripción en el respectivo libro de registro, informar del hecho de manera inmediata y por cualquier medio al depósito.
Sin embargo y aunque existe la obligación irrestricta de dar cumplimiento al mencionado deber de información, resulta probable que el emisor o la misma sociedad administradora del depósito omitan el cumplimiento de dicha exigencia legal. En estos casos, el artículo 3.9.1.3. de la mencionada resolución 1200 ha dispuesto, que la información que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 3.9.1.2. arriba citado, no sea comunicada por la entidad respecto de la cual existe dicho deber, no podrá hacerse oponible a la entidad que debía recibirla, con lo cual esta última se libera de la responsabilidad que pudiera derivarse de tal circunstancia. Más aún, de acuerdo con la disposición en cita dicha omisión puede acarrear las sanciones que en virtud de sus atribuciones legales puede imponer esta Superintendencia.
Cabe resaltar, que no podrá hacerse oponible a terceros las transferencias, embargos, prendas y demás gravámenes, en relación con los cuales no se haya efectuado la respectiva inscripción en el libro de registro del emisor.
De acuerdo con lo expuesto, resulta claro que el régimen legal excepcional que cobija la actividad de los depósitos centralizados de valores, exige ciertos deberes de información, cuyo incumplimiento, además, de las sanciones legales, conlleva a que la información relacionada con las transferencias, embargos, prendas y demás gravámenes no pueda hacerse oponible a terceros y a la entidad que debía recibirla.
2. Reglas especiales.
El régimen jurídico de excepción que cobija los depósitos centralizados de valores, establece en relación con las transferencias de los valores en deposito, que el traspaso “…podrá hacerse por el simple registro en los libros del mismo, previa orden escrita del titular de dichos valores". Cuando se trata de títulos nominativos, de acuerdo con el artículo 20 de la ley 27 de 1990, la transferencia "…se perfeccionará por la inscripción en el libro de registro de la entidad emisora…”.
En cuanto hace a la prenda constituida sobre valores depositados, el artículo 23 de la citada ley 27 establece que “El derecho real de prenda sobre los valores que se encuentren en el depósito centralizado de valores se constituirá por la inscripción, a solicitud del depositante, del contrato de prenda…”. Respecto de los títulos nominativos advierte la norma en cita, que la “…prenda se perfecciona por la inscripción en el libro de registro de la entidad emisora…”.
Cabe precisar que de acuerdo con las disposiciones antes citadas y respecto de los títulos nominativos, existe a cargo del depósito el deber de suministrar la información pertinente a la entidad emisora, para que ésta registre en el libro respectivo el traspaso o la prenda correspondiente.
Frente a dichas disposiciones y en aras de aprovechar las ventajas que un depósito brinda en términos de agilidad de las operaciones, sin que ello implique sacrificar las necesarias condiciones de seguridad y menor costo, lo optimo sería que los depósitos centralizados de valores llevaran la teneduría de los libros de registro de los emisores.
Para ello, el régimen especial y autónomo de los depósitos, ha autorizado a los emisores de valores contratar con un depósito centralizado de valores además de una emisión de valores, la teneduría de los libros de registro de los títulos que hagan parte de la emisión depositada.
Más aun, cuando una emisión de valores no se encuentre depositada la entidad emisora respectiva puede sin restricción o limitación alguna contratar con un depósito centralizado de valores la teneduría de los libros de registro de títulos, siempre y cuando se trate de títulos nominativos.
Así las cosas y a diferencia de lo previsto para las transferencias y las prendas constituidas sobre valores depositados, la medida de embargo que recaiga sobre títulos depositados, sean éstos nominativos o no, se perfecciona con la inscripción de la medida cautelar en los registros del depósito. En efecto, de acuerdo con lo señalado por el artículo 24 de la ley 27 de 1990 “El embargo de un valor depositado en un depósito centralizado de valores, se perfecciona por la inscripción de dicha medida cautelar en los registros de esta entidad.
Ahora bien, no puede perderse de vista que si el título depositado objeto de la medida de embargo es un título nominativo, se requiere que la medida cautelar en mención sea comunicada por el depósito a la entidad emisora, para que ésta proceda a realizar la anotación correspondiente, pues como se señaló líneas atrás, dicha inscripción tiene la virtud de hacer oponible la medida frente a terceros.
De acuerdo con lo anterior, puede sostenerse que el embargo sobre cualquier tipo de valores depositados se perfecciona con la inscripción en los registros del depósito, a diferencia de las transferencias y las prendas, las cuales tratándose de títulos nominativos se perfeccionan en el libro de registro de la entidad emisora.
Bajo ese entendido, quién recibe la información correspondiente a una transferencia, embargo, prenda o cualquier otro gravamen que recaiga sobre un título depositado en el Depósito Central de Valores de Colombia Deceval S.A., cuyo perfeccionamiento no se produce en sus libros, está en la obligación de enviar la comunicación respectiva a la entidad en cuyo libro de registro se perfecciona la respectiva transferencia, embargo o prenda en un término que no supere las veinticuatro horas, con el fin de que dicha medida produzca los efectos correspondientes. (Concepto 19997-665 del 3 de enero del año 2000 –Delegatura para Intermediarios de Valores y demás Entidades Vigiladas).
3.1.3. DEPOSITO CENTRALIZADO DE VALORES. DECEVAL. Actuación como depositante directo en el Depósito Central de Valores del Banco de la República D.C.V. Es viable que el Depósito Centralizado de Valores de Colombia S.A. DECEVAL, tenga acceso como depositante directo al Depósito Central de Valores del Banco de la República D.C.V., incluso en aquellos eventos en que actúe en virtud de la representación de terceros.
Me refiero a su comunicación radicada bajo el número de la referencia, mediante la cual solicita el concepto de esta Superintendencia en el sentido de señalar si es “…jurídicamente viable que un depósito centralizado de valores pueda tener cuenta como depositante directo en el Depósito Central de Valores del Banco de la República – D.C.V., no sólo para actuar en nombre propio y por cuenta propia sino, especialmente, para hacerlo en nombre y representación de terceros en la administración de títulos desmaterializados”. Sobre el particular resultan procedentes los siguientes comentarios:
En primer lugar, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 31 de 1992, por medio de la cual se dictaron, entre otras, las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Depósito Central de Valores del Banco de la República, tiene por objeto recibir en depósito y administración los títulos emitidos, garantizados o administrados por el propio Banco y los valores que constituyen inversiones forzosas o sustitutivas a cargo de las sociedades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, distintos de acciones.
Respecto a los usuarios del mencionado depósito, tanto el inciso segundo del artículo 21 de la citada ley 31 de 1992, como el artículo 19 del decreto reglamentario 437 de 1992, prevén que, podrán tener acceso a los servicios del Depósito de Valores del Banco de la República, las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, así como, las personas que posean o administren los títulos o valores emitidos, garantizados o administrados por el propio banco y los que constituyan inversiones forzosas o sustitutivas a cargo de las sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en las condiciones que establezca la Junta Directiva del Banco de la República.
Con fundamento en dichas disposiciones y dado que el artículo 7º del decreto 437 de 1992, autoriza a las sociedades administradoras de los depósitos, señalar en los reglamentos de los mismos, las personas que tendrán acceso, mediante la celebración del respectivo contrato de depósito de valores, el reglamento del Depósito Central de Valores del Banco de la República D.C.V., en su numeral 1.4. señala lo siguiente:
“Podrán tener acceso a los servicios del Depósito Central de Valores del Banco de la República, las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y las personas que posean o administren los títulos o valores emitidos, garantizados o administrados por el propio Banco y los valores que constituyan inversiones forzosas o sustitutivas a cargo de las sociedades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, distintos de acciones…”. (Lo resaltado no hace parte del texto original)
En tal sentido cabe mencionar, que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 27 de 1990, en concordancia con el artículo 3 del decreto reglamentario 437 de 1992, las sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores se encuentran facultadas para desarrollar, entre otras, la administración de los valores que reciben en depósito, a solicitud de los depositantes.
De lo expuesto, resulta que las personas que posean o administren los títulos o valores emitidos, garantizados o administrados por el Banco de la República, pueden tener acceso al depósito que dicho Banco administra, observando para el efecto las condiciones que establezca la Junta Directiva del Banco de la República.
Bajo este entendido y en cuanto hace a la posibilidad de que el Depósito Centralizado de Valores Deceval S.A. ostente la calidad de depositante directo en aquel evento en que acuda al Depósito Central de Valores del Banco de la República D.C.V. en nombre y representación de terceros en la administración de títulos desmaterializados, cabe señalar, que al tenor de lo previsto en las normas antes citadas y particularmente en el artículo 7 del decreto 437 de 1992, concordante con el artículo 1.4. del reglamento del Depósito Central de Valores del Banco de la República, es posible que las personas respecto de las cuales se predique la calidad de depositante directo actúen en nombre y por cuenta propia o en nombre y por cuenta ajena, esto es, en nombre y representación de terceros, de acuerdo con su respectivo régimen legal.
De lo anteriormente expuesto se colige que el Depósito Centralizado de Valores de Colombia Deceval S.A. en desarrollo de las funciones que le han sido asignadas por la ley, puede recibir en administración cualquiera de los títulos a los que antes se ha hecho alusión, razón por la cual es viable que el aludido depósito tenga acceso como depositante directo al Depósito Central de Valores del Banco de la República D.C.V., incluso en aquellos eventos en que actúe en virtud de la representación de terceros.
Por lo demás y como es de su conocimiento será la Junta Directiva del Banco de la República quien vía reglamento determine la calidad de depositante directo del Depósito Central de Valores de Colombia Deceval S.A. (Concepto 19997-1164 del 24 de diciembre de 1999-Delegatura para Intermediarios de Valores y demás Entidades Vigiladas).
3.1.4 EMISORES DE VALORES. Conversión de títulos expresados en UPAC a UVR. La conversión de las obligaciones contenidas en los títulos de UPAC a UVR y/o la redención anticipada de títulos valores denominados en UPAC, deberán ser reportadas como información eventual.
Solicita concepto de esta Oficina en torno al procedimiento que deberán atender los emisores de títulos y en particular los representantes legales de tenedores de bonos a efectos de informar a los tenedores de los mismos, de manera oportuna y completa, el procedimiento de conversión de las unidades UPAC a UVR teniendo en cuenta los medios establecidos en los respectivos prospectos de emisión y colocación.
Sobre el particular, como primer aspecto se estima pertinente destacar que en virtud del artículo 38 de la Ley 546 de 1999, las obligaciones denominadas en UPAC deberán ser convertidas en unidades de UVR dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de dicha ley. Así mismo, dispone el artículo 38 en cita que si transcurridos estos tres meses, los documentos que acreditan las obligaciones no han sido redenominados, se realizará por ministerio de la ley. Adicionalmente, el parágrafo establece la posibilidad para las entidades financieras de redimir en forma anticipada los títulos valores denominados en UPAC.
Teniendo en cuenta lo anterior y con el propósito de establecer los medios oportunos y completos para informar la conversión de las obligaciones contenidas en los títulos de UPAC a UVR y/o la redención anticipada de los títulos valores denominados en UPAC, en criterio de esta oficina, tales eventos deberán ser reportados como información eventual al día siguiente de su ocurrencia, señalando la fecha y el procedimiento de conversión y/o el pago anticipado de los títulos denominados en UPAC. Lo anterior teniendo en cuenta que al tenor de lo previsto en el artículo 1.1.3.4 de la Resolución 400 de 1995 y de conformidad con la Circular externa número 12 de 1995, la conversión de las obligaciones y la redención anticipada títulos constituyen hechos económicos y financieros de trascendencia para la determinación del precio o para la circulación en el mercado de valores inscritos en el Registro. Adicionalmente, debe advertirse que el numeral 4.1. de la Circular en mención hace referencia al deber de reportar como información eventual las decisiones tomadas en junta directiva del emisor, como por ejemplo, la decisión de redimir anticipadamente los títulos expresados en UPAC.
Precisamente, en este sentido cabe recordar que tal como lo ha señalado el Consejo de Estado "El Registro Público de Valores e Intermediarios constituye el sistema legal de información sobre las características de los valores y las condiciones personales o patrimoniales que distinguen a emisores de valores o intermediarios y de ahí la importancia de contar con toda aquella información que pueda incidir en el precio y la circulación de los valores de entidades emisoras con títulos inscritos en dicho registro."
De otra parte, conforme a lo previsto en el numeral 6 del artículo 1.2.4.8 y el artículo 1.2.4.16 de la Resolución 400 de 1995, el Representante Legal de Tenedores de Bonos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios goza de prerrogativa para convocar a asamblea, la cual en el caso en estudio se efectuará de carácter informativo, con el propósito de señalar el procedimiento a los tenedores de bonos, sobre la conversión y la decisión del emisor de redimir anticipadamente los títulos expresados en unidades UPAC.
Así mismo, como es de conocimiento la convocatoria a asamblea, deberá ser reportada también como información eventual para que todos los inversionistas interesados puedan consultar estos hechos.
Finalmente, es necesario precisar que los dos mecanismos de información antes mencionados, se entienden sin perjuicio de aquellos mecanismos de información consagrados en cada contrato de administración suscritos con el representante legal de los tenedores de bonos, y/o en el prospecto de emisión y colocación del emisor, por ejemplo, divulgación de información a través de uno de los diarios de circulación nacional. (Concepto 20001-214 del 13 de enero del año 2000-Oficina Jurídica).
3.1.5. FONDOS MUTUOS DE INVERSION. Fondos Mutuos de Inversión. Contribución del dos por mil. Se encuentra gravado con el dos por mil, el desembolso en virtud del cual un fondo mutuo de inversión otorga préstamos a sus socios.
Me refiero a su comunicación mediante la cual consulta a esta Superintendencia, si la contribución del dos por mil rige para los socios del fondo mutuo de inversiones AAA, a quienes se les adjudique préstamos en el mismo. Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:
Como es de su conocimiento, mediante el decreto 2331 de 1998, expedido por el Gobierno Nacional se dictaron medidas tendientes a solucionar la crisis del sector financiero y cooperativo en general.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 29 del decreto en mención, se estableció con carácter temporal una contribución sobre transacciones financieras como un tributo a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman.
La citada contribución al tenor de lo dispuesto en el literal a) artículo 29 del Decreto 2331 en cita, comprende “ Las transacciones que realicen los usuarios de los establecimientos de crédito, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o en cuenta de ahorros, con excepción de los
traslados que se realicen entre cuentas en un establecimiento de crédito cuando ellas pertenezcan a la misma persona”.
De igual manera, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 31 del Decreto en mención, son sujetos pasivos de la contribución toda persona natural o jurídica, usuarios del sistema financiero. En este orden de ideas, la contribución en mención, también grava a los portafolios colectivos de inversión, como es el caso de los fondos mutuos de inversión.
Ahora bien, concretándonos al tema consultado por usted, esto es, la disposición de recursos por parte del fondo mutuo de inversiones de los empleados AAA, depositados en cuenta corriente o de ahorros, con la finalidad de otorgar préstamos a los usuarios del citado fondo, a juicio de esta oficina, dicha operación se encuentra comprendida dentro de las transacciones a que alude el artículo 29 del Decreto 2331 de 1998, en la medida en que de una parte el desembolso en virtud del cual se otorga el préstamo, involucre una transacción por medio de la cual se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros y de otro lado, la referida transacción no se encuentra amparada por excepción legal alguna.
Lo anterior reviste mayor importancia, si se tiene en cuenta lo expuesto por la jurisprudencia , según la cual, “Los sujetos pasivos del impuesto son, como lo expresan los artículos 29 y 31 del Decretobajo estudio, los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman pero también lo son, miradas las operaciones sobre las cuales aquél se causa, los establecimientos de crédito y las instituciones financieras”. Concepto 20001-256 del 14 de enero del año 2000-Oficina Jurídica).
3.1.6. FONDOS MUTUOS DE INVERSION. Operaciones a plazo y forwards. Inversión en Bonos de Seguridad y Bonos de Solidaridad para la Paz. Existe libertad para que los administradores de un fondo mutuo celebren operaciones a plazo, de cumplimiento efectivo o financiero y los forwards, evento en el cual la valoración y contabilización está sujeta a las normas que rigen para todas las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores. Igualmente les está permitido invertir en Bonos de Solidaridad para la Paz y Bonos de Seguridad, siempre y cuando estén inscritos en una bolsa de valores.
Consulta acerca de la posibilidad de que los fondos mutuos de inversión realicen operaciones a plazo y forwards, y las condiciones en que deben valorarse y contabilizarse esas operaciones, así como sobre la viabilidad de que los fondos mutuos inviertan en Bonos de Seguridad y Bonos de Solidaridad para la Paz. Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:
1. Operaciones a plazo y forwards
En primer lugar conviene precisar, de conformidad con las normas actualmente vigentes , que los fondos mutuos de inversión únicamente pueden llevar a cabo las actividades que expresamente les autorice el ordenamiento jurídico que los rige, y observando para ello los parámetros, finalidades y condiciones que se establezcan para el efecto. Su actuar en el ámbito jurídico se circunscribe, por consiguiente, al desarrollo del objeto exclusivo que claramente les ha determinado tal ordenamiento.
Lo anterior, sin embargo, debe entenderse sin perjuicio de que los fondos mutuos puedan llevar a cabo los actos y operaciones directamente relacionados con el objeto exclusivo que les ha establecido la ley, y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente
derivados de su existencia y actividad, conforme lo establece el artículo 99 del Código de Comercio.
Es claro, entonces, que los fondos mutuos de inversión están sujetos a lo que doctrinariamente se conoce como “técnica concesional” , en la medida en que es el Estado quien previa solicitud de los interesados y con el lleno de los requisitos exigidos autoriza el desarrollo de su actividad, la que por su vinculación con el manejo del ahorro de los trabajadores tiene la connotación de actividad de interés público , y que por tanto deberá ser desarrollada dentro de los precisos límites que le han establecido normas de carácter imperativo.
Debido a esto, y entre otras disposiciones aplicables a los fondos mutuos, existen normas que taxativamente señalan la naturaleza jurídica, los límites y los requisitos aplicables en cuanto a los valores que pueden formar parte de sus portafolios , las que en todo momento deben ser observadas y cumplidas por sus administradores, ya que, como se dijo, son de orden público.
Ello, sin embargo, no obsta para que exista plena libertad por parte de los administradores en cuanto a la definición de la política de inversión y de la particular composición del portafolio de cada fondo mutuo, ya que los límites de la intervención del estado en el mercado público de valores se rebasarían con el señalamiento mismo de las particulares decisiones de gestión financiera de portafolio que deben adoptar los fondos mutuos, entre ellas el señalamiento de todas las precisas operaciones sobre valores que pueden celebrar, en especial porque con ello se limitaría la aplicación de criterios y estrategias financieras disímiles entre los fondos existentes en el mercado, se restaría importancia a la eficiencia y calidad de los administradores y se terminarían coadministrando los portafolios colectivos de inversión por parte del Estado, asunto que es absolutamente ajeno a sus funciones de inspección y vigilancia sobre el mercado de capitales.
Además, un criterio tan restrictivo en esta materia sería contrario a la evolución y desarrollo que a diario experimenta – y debe experimentar - el mercado y la administración financiera de portafolio, asunto al que necesariamente deben poder ajustarse y responder los diferentes administradores de carteras colectivas, quienes bajo la óptica de una teoría del objeto social exclusivo aplicada de manera absoluta no podrían implementar las estrategias, mecanismos y operaciones que constantemente son desarrolladas y que guardan, en todo caso, relación directa con el mejoramiento de la administración del portafolio, en este caso propiedad del fondo mutuo de inversión.
Bajo este entendido cada administrador, obrando según su criterio y atendiendo sus deberes y responsabilidades para con el fondo mutuo, es quien de acuerdo con la política de inversión, la conformación del portafolio y las precisas condiciones del mercado, define las estipulaciones y modalidades de las operaciones que más convengan a la preservación, entre otras, de la liquidez, seguridad y rentabilidad del portafolio.
Los planteamientos realizados explican claramente la razón por la cual, dentro de las normas que rigen los fondos mutuos, no existen reglas que expresamente y en detalle señalen el tipo de operaciones que pueden realizar sus administradores, excepción hecha de las operaciones de reporto y los descuentos de cartera que se encuentran reguladas en los numerales 2 y 9 del artículo 2.5.0.1. de la Resolución 400 de 1.995, expedida por la Superintendencia de Valores.
En tal sentido, respecto de las demás modalidades de operación que puedan llevarse a cabo sobre los valores que componen la cartera del fondo mutuo, entre ellas las operaciones a plazo – de cumplimiento efectivo o financiero - y los forwards, existe amplia libertad para que los administradores del fondo mutuo puedan celebrarlas, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los requisitos establecidos en el artículo 2.5.0.6. de la citada resolución . Ello, como ya se dijo, en un contexto de administración responsable y eficiente es absolutamente justificado, en la medida en que son las condiciones del mercado las que imponen en determinadas circunstancias la conveniencia o no, o en algunos casos la necesidad, de llevar a cabo un determinado tipo de operación para obtener una mejor gestión financiera de portafolio.
Es necesario dejar en claro, además, que “Las inversiones que hagan los fondos mutuos de inversión deberán ser diversificadas, en términos de actividad económica, empresas y liquidez, procurando establecer una conveniente distribución a fin de lograr un rendimiento y nivel de riesgo adecuados” , por lo cual a los administradores de tales fondos no les está permitido realizar ningún tipo de operación en condiciones desventajosas para los afiliados del fondo, ya que de hacerlo comprometen su responsabilidad por los perjuicios que eventualmente puedan causarse a los afiliados con ocasión de un manejo inadecuado y no profesional del portafolio.
Finalmente, bajo el entendido de que algunas operaciones involucran por su misma naturaleza la asunción de un mayor riesgo de crédito o de mercado que otras, desde el punto de vista de la información sería conveniente que los administradores de los fondos mutuos evaluaran si es prudente que en la política de inversión de cada fondo se estableciera con claridad la modalidad de operaciones que su administrador pretende llevar a cabo de manera regular o esporádica, así como las condiciones en que ellas se llevarían a cabo, con el fin de que los afiliados tuviesen información suficiente y elementos de juicio oportunos para evaluar objetivamente su participación.
Con base en los anteriores argumentos es procedente efectuar las siguientes conclusiones:
I. Es viable que los fondos mutuos de inversión celebren operaciones a plazo – de cumplimiento financiero o efectivo - y forwards.
2. Corresponde a los administradores del fondo evaluar la conveniencia de que los afiliados al fondo reciban información suficiente y oportuna acerca de la modalidad de operaciones que habitual o esporádicamente se realizarán con el portafolio del fondo.
3. Las operaciones a plazo y los forwards deben celebrarse en las condiciones financieras y de seguridad que cada fondo mutuo considere adecuadas, sin que para ello pueda perderse de vista que los administradores de fondos mutuos deben procurar el mayor beneficio para los afiliados, asunto en el cual comprometen su responsabilidad por un manejo no profesional del portafolio.
En cuanto a la valoración y contabilización de las operaciones en cuestión, los fondos mutuos de inversión deben aplicar las normas que sobre el particular rigen para todas las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores, las cuales se encuentran contenidas en el Plan Unico de Cuentas , en la Resolución 1200 de 1.995, expedida por la Superintendencia de Valores y en las circulares 8, 10, 11 y 23 de 1.995, y 17 de 1998, todas expedidas por esta Entidad.
1. Inversión en Bonos de Solidaridad para la Paz y Bonos de Seguridad
Sobre la posibilidad de que los fondos mutuos inviertan en los títulos de la referencia, es preciso señalar que de conformidad con el numeral 8 del artículo 2.5.0.1. de la Resolución 400 de 1.995, a los fondos mutuos les está permito invertir en bonos. En este sentido, es viable que los fondos mutuos adquieran para sus portafolios los denominados Bonos de Solidaridad para la Paz y los Bonos de Seguridad, siempre y cuando, por supuesto, cumplan con el requisito de que trata el artículo 2.5.0.6. de la Resolución 400 de 1.995, es decir, se encuentren inscritos en una bolsa de valores.
Ahora bien, en lo que hace referencia a la valoración a precios de mercado de estos bonos, le ruego tener en cuenta los parámetros generales que esta Entidad aclaró mediante concepto No. 199810-18708 del 26 de noviembre de 1.998, el cual fue publicado en el Boletín Jurídico No. 11 de 1.998. (Concepto 1995-2077 del 15 de septiembre de 1999-Delegatura para Intermediarios y demás Entidades Vigiladas).
3.1.7 SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA. Capital mínimo que deben acreditar las Sociedades Comisionistas de Bolsa. Las sociedades comisionistas de bolsa en funcionamiento a la entrada en vigencia de la Ley 510 de 1999, que no presentaron defectos de capital mínimo, según los nuevos requerimientos y los saldos de las cuentas de los estados financieros que se computan para tal efecto, estaban en la obligación de acreditar y mantener hasta el 31 de diciembre de 1999, los montos absolutos de capital mínimo de $500.000.000 o $250.000.000 de acuerdo con las actividades realizadas.
Me refiero a su comunicación indicada en la referencia, mediante la cual solicita a esta entidad información acerca de la "…fórmula matemática que se debe utilizar para calcular el capital mínimo que deberán acreditar las sociedades comisionistas de bolsa el 1º de enero del año 2.000, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 510 del 3 de agosto de 1.999, y los montos requeridos en esa fecha tanto para desarrollar la totalidad de las actividades permitidas por el artículo 7 de la Ley 45 de 1990, como para realizar el objeto social restringido al contrato de comisión para la compra y venta de valores y las actividades a que se refieren los literales c), d), e), f) y h) del artículo 7 de la Ley 45 de 1.990". Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:
En primer lugar, resulta oportuno recordar que el decreto 1699 de 1993, norma mediante la cual el Gobierno Nacional expidió el régimen de capital mínimo aplicable a las sociedades comisionistas de bolsa y a las sociedades comisionistas independientes de valores, fue derogado por la ley 510 de 1999, en aquellos aspectos que conciernen a las sociedades comisionistas de bolsa.
En segundo lugar, es necesario aclarar que la mencionada ley no incorpora como tal una fórmula matemática para el cálculo del capital mínimo que deben acreditar las mencionadas sociedades.
En efecto, en la ley en cita se fijaron los nuevos montos de capital mínimo que deben acreditar las sociedades comisionistas de bolsa y se establecieron los rubros de los estados financieros a tener en cuenta en su determinación. Esto último, cuando quiera que el cálculo del capital mínimo se predique respecto de una sociedad comisionista de bolsa en funcionamiento, pues tratándose de una nueva sociedad comisionista de bolsa, los montos fijados en la ley bajo estudio hacen referencia exclusivamente al capital suscrito y pagado que debe acreditar una sociedad comisionista de bolsa, para obtener la autorización de constitución y desde luego para obtener el permiso de funcionamiento correspondiente.
Entonces, para constituir una sociedad comisionista de bolsa que desee realizar la totalidad de las operaciones permitidas por la ley, de acuerdo con el artículo 53 de la citada ley 510 de 1999, se debe acreditar un capital suscrito y pagado equivalente al valor de las inversiones de carácter obligatorio para ser miembro de alguna o algunas bolsas de valores del país, adicionado en la suma de quinientos millones de pesos ($500.000.000), en tanto que para constituir una sociedad comisionista de bolsa que únicamente realizará el contrato de comisión para la compra y venta de valores y las actividades a que aluden los literales c), d), e), f), h) del artículo 7 de la ley 45 de 1990, además del corretaje de valores se precisa acreditar un capital suscrito y pagado equivalente al valor de las inversiones de carácter obligatorio para ser miembro de alguna o algunas bolsas de valores del país, adicionado en la suma de doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000).
Ahora bien, por lo que a las sociedades comisionistas de bolsa en funcionamiento a la entrada en vigencia de la ley 510 de 1999 se refiere, la disposición en comento previó qué si tales sociedades decidían continuar operando, debían acreditar y mantener los montos absolutos de capital mínimo indicados anteriormente, según las actividades que se encontraran realizando. Para acreditar dicho capital, el artículo 53 de la mencionada ley dispuso que además del capital pagado y una vez deducidas las pérdidas acumuladas y el costo de las inversiones de carácter obligatorio computaban para el efecto el saldo de los siguientes rubros de los estados financieros:
“a) Reserva legal;
“b) Prima en colocación de acciones;
“c) Revalorización del patrimonio;
“d) Las utilidades no distribuidas correspondientes al último ejercicio contable, en una proporción equivalente al porcentaje de las utilidades que, en la última distribución, hayan sido capitalizadas o destinadas a incrementar la reserva legal, siempre que la entidad no registre pérdidas acumuladas.”
Cabe anotar que de acuerdo con lo dispuesto en la ley en cita, los montos absolutos de capital mínimo a que se aludió en precedencia se deben actualizar anualmente. Al respecto, el parágrafo 1° del artículo 53° de la ley en mención prevé que “Los montos señalados en este artículo se ajustarán anualmente en forma automática en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE, aproximado al número entero siguiente expresado en millones de pesos. El primer ajuste se realizará el 1° de enero del 2000, tomando como base la variación en el índice de precios al consumidor durante 1998 con el fin de mantener actualizadas, a valores constantes de 1998, las cifras absolutas mencionadas en el presente artículo.” .
Conforme al parágrafo transcrito, la actualización de los montos de capital tiene aplicación tanto para nuevas sociedades comisionistas de bolsa como para las sociedades comisionistas de bolsa en funcionamiento.
En este orden de ideas, se tiene que las sociedades comisionistas de bolsa en funcionamiento a la entrada en vigencia de la ley 510 de 1999, que no presentaron defectos de capital mínimo, según los nuevos requerimientos y según los saldos de las cuentas de los estados financieros que de acuerdo con el artículo 53 de la citada ley computan para tal efecto, estaban en la obligación de acreditar y mantener hasta el 31 de diciembre de 1999, los montos absolutos de capital mínimo establecidos en la disposición varias veces mencionada, vale decir, $500.000.000 o $250.000.000, de acuerdo con las actividades autorizadas.
Ahora bien, como la actualización de los montos absolutos de capital mínimo cobija a las sociedades comisionistas de bolsa en funcionamiento, tal y como se expuso anteriormente, a partir del 1° de enero del 2000, dichas sociedades deben acreditar un capital mínimo equivalente a $584.000.000 o $ 292.000.000, según el caso, cifra que resulta de aplicar a los montos absolutos de capital mínimo fijados en el artículo 53 de la ley 510 de 1999, el porcentaje de ajuste respectivo, el cual, para el año 2000, corresponde a la variación observada en el índice de precios al consumidor durante 1998 (16,7%), conforme a la previsión consagrada en esta misma disposición.
Así las cosas, a partir del 1° de enero del 2000, las sociedades comisionistas de Bolsa, debe acreditar y mantener un monto de capital mínimo de $584.000.000 ó $292.000.000, de acuerdo con las actividades que realicen.
Para fines meramente didácticos, a continuación se presenta el procedimiento a seguir para determinar el capital mínimo de las sociedades comisionistas de bolsa, según los saldos de las cuentas que de
acuerdo con el artículo 53 de la ley 510 de 1999 computan para tal efecto:
a) Rubros que suman:
- Capital pagado $
- Revalorización del patrimonio $
- Prima en colocación de acciones $
- Reserva Legal $
- % de las utilidades no distribuidas correspondiente
al último ejercicio contable $
---------------------
Subtotal
b) Rubros o partidas que deducen:
- Pérdidas del ejercicio $
- Pérdidas de ejercicios anteriores $
- Inversiones obligatorias $
- Puesto en bolsa $
----------------------
Subtotal $
Capital mínimo acreditado [(a) – b)] $
(Concepto 1999-1400 del 2 de febrero del año 2000-División de Bolsas de Valores e Intermediarios).
3.1.8 SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA. Fecha de cómputo del límite de cuenta propia para operaciones celebradas en el mercado primario. Tratándose de la adquisición temporal de la totalidad o parte de una emisión, bajo la modalidad en firme, la fecha a partir de la cual se considera celebrada por cuenta propia dicha operación, debe ser la fecha en que la sociedad comisionista de bolsa suscribe los títulos equivalentes al monto de la emisión que se comprometió a adquirir, en virtud del contrato de underwriting.
Cuando la obligación la obligación que adquiera la sociedad comisionista se realice en virtud del contrato de underwriting garantizado, la fecha a partir de la cual se debe considerar la operación por cuenta propia susceptible de computarse, será la establecida para el inicio de la ejecución del correspondiente contrato.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad bajo el número de la referencia, mediante la cual solicita el concepto de esta Superintendencia acerca de “…la fecha a partir de la cual se debe hacer el cálculo de las operaciones de posición propia para dar cumplimiento a los límites de los valores máximos de dicha cuenta. Lo anterior debido a que de conformidad con el artículo 2.2.3.2. de la resolución 400 de 1995 (…), el saldo a valor de mercado de todas las operaciones por cuenta propia en el mercado primario, que mantenga una sociedad comisionista de bolsa, no podrá ser superior a seis (6) veces su patrimonio técnico.
Dado que la disposición transcrita en el escrito de consulta alude al límite general que deben observar las sociedades comisionistas de bolsa cuando quiera que realicen operaciones por cuenta propia en el mercado primario, entendemos que su consulta se dirige a establecer la fecha a partir de la cual computan para efectos del límite en mención las operaciones celebradas por cuenta propia en el mercado primario bajo cualquiera de las modalidades autorizadas en dicho mercado.
Al respecto resultan procedentes las siguientes consideraciones:
I. OPERACIONES POR CUENTA PROPIA AUTORIZADAS EN EL MERCADO PRIMARIO.
Según el artículo 7º de la ley 45 de 1990, las sociedades comisionistas de bolsa pueden realizar operaciones por cuenta propia intermediando en “…la colocación de títulos garantizando la totalidad o parte de la misma o adquiriendo dichos valores por cuenta propia” y “Realizar operaciones por cuenta propia con el fin de dar mayor estabilidad a los precios del mercado, reducir los márgenes entre el precio de demanda y oferta de los mismos y, en general, dar liquidez al mercado”, las cuales constituyen operaciones de underwriting en el mercado primario y secundario, respectivamente.
En cuanto hace a las operaciones de colocación de títulos garantizando la totalidad o parte de la misma, cabe mencionar que la Sala General de esta entidad, mediante la resolución 400 de 1995 autorizó a las sociedades comisionistas de bolsa para realizar tales operaciones.
En efecto, el artículo 2.2.3.1. de la resolución 400 de 1995, establece que constituyen operaciones por cuenta propia en el mercado primario, las siguientes:
“1. La adquisición temporal, dentro de la modalidad en firme, de toda o parte de una emisión con el objeto exclusivo de facilitar la distribución y colocación de los títulos.
“2. La adquisición temporal del remanente de una emisión en desarrollo del acuerdo celebrado por la sociedad comisionista para colocar la totalidad o parte de una emisión bajo la modalidad de garantizada.
“3. La adquisición temporal de títulos emitidos por la Nación o por el Banco de la República, por entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria y de otros títulos inscritos en bolsa”.
De la lectura del texto transcrito se deduce que constituye operación por cuenta propia en el mercado primario toda adquisición temporal, bien sea bajo la modalidad en firme de toda o parte de una emisión, o del remanente de una emisión (colocación garantizada); así como la colocación de títulos emitidos por la Nación o por el Banco de la República, por entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria y de otros títulos inscritos en bolsa, en este último evento sin necesidad de acudir a la figura del underwriting.
2 LÍMITES DE LAS OPERACIONES POR CUENTA PROPIA EN EL MERCADO PRIMARIO.
En cuanto a los montos máximos que pueden alcanzar las mencionadas operaciones, el artículo 2.2.3.2. de la resolución 400 de 1995 establece que las sociedades comisionistas de bolsa podrán realizar operaciones por cuenta propia en el mercado primario hasta por un valor equivalente a seis (6) veces su patrimonio técnico.
Conviene señalar que para las operaciones por cuenta propia en el mercado primario la disposición que venimos comentando no previó límites individuales, es decir, no contempló un límite específico para las colocaciones bajo la modalidad en firme ni un límite determinado para las colocaciones bajo la modalidad garantizada por lo que una sociedad comisionista perfectamente puede distribuir el límite general en las dos (2) modalidades de inversión comentadas o concentrar dicho límite en cualquiera de esas modalidades de inversión.
3 FECHA A PARTIR DE LA CUAL SE COMPUTAN PARA EFECTOS DE LOS LÍMITES DE CUENTA PROPIA LAS OPERACIONES CELEBRADAS EN EL MERCADO PRIMARIO.
La fecha a partir de la cual, una operación se considera realizada por cuenta propia y por lo mismo a partir de la cual computa para efectos de los límites correspondientes, debe examinarse, de una parte, en función de la alternativa de inversión que se elija para tomar posición propia en este mercado y, de otra, en relación con el propósito fundamental de este límite que no es otro que el de controlar la exposición de dichas sociedades a los riesgos inherentes al ejercicio de la posición propia en el mercado primario.
3.1. Colocación en firme
Tratándose de la adquisición temporal de la totalidad o parte de una emisión, bajo la modalidad en firme, esta entidad estima que la fecha a partir de la cual se considera celebrada por cuenta propia una operación de este tipo, debe ser la fecha en la cual la sociedad comisionista de bolsa suscribe los títulos equivalentes al monto de la emisión que se comprometió a adquirir, en virtud del contrato del underwriting.
Y esto debe ser así por cuanto es a partir de la fecha de suscripción de los títulos equivalentes al monto de la emisión, que la sociedad comisionista de bolsa (en su condición de underwriter) asume los riesgos inherentes al contrato de underwriting y a la actividad de inversión.
3.2. Colocación garantizada
Cuando la obligación que adquiera la sociedad comisionista de bolsa en virtud del contrato de underwriting garantizado, consista en la adquisición temporal del remanente de una emisión, habrá de estarse a lo dispuesto por el artículo 2.2.3.2. de la resolución 400 de 1995, en virtud del cual "El saldo, a valor de mercado, de todas las operaciones por cuenta propia en el mercado primario, que mantenga una sociedad comisionista de bolsa, no podrá ser superior a seis (6) veces su patrimonio técnico.
“En la colocación garantizada, con independencia del período de ejecución en que se halle el negocio, se aplicarán los límites señalados en el inciso anterior”.
Lo anterior se traduce en que la fecha a partir de la cual se debe considerar una operación de esta naturaleza realizada por cuenta propia y por consiguiente susceptible de computarse para efectos del límite previsto en la disposición transcrita anteriormente, será la fecha establecida para el inicio de la ejecución del correspondiente contrato, toda vez que es precisamente a partir de esta fecha en que surge el compromiso de la sociedad comisionista de colocar el monto de la emisión contratada.
Lo anterior, por cuanto si la sociedad comisionista no logra colocar en el plazo previsto para la ejecución del contrato el monto de la emisión convenido, deberá adquirir temporalmente los títulos equivalentes al monto de la emisión que se comprometió a colocar.
Lo anterior reviste mayor importancia, si se tiene en cuenta que es posible considerar el contrato de underwriting bajo la modalidad garantizada como un compromiso de compra de valores a futuro, toda vez que transcurrido el plazo acordado para la colocación del monto de la emisión comprometido, si quedaren remanentes, la citada sociedad comisionista de bolsa deberá adquirir dichos títulos. En otras palabras, el underwriting bajo la modalidad garantizada puede asimilarse a un compromiso para la compra de valores a futuro el cual se condiciona a la colocación del monto acordado en el plazo determinado para el efecto.
No está por demás anotar que el establecimiento de los límites para las operaciones por cuenta propia no tiene otro propósito que el de evitar que las firmas comisionistas asuman riesgos que no consulten su capacidad económica y financiera. (Concepto 9712261-1 del 2 de febrero del año 2000-División de Bolsa de Valores e Intermediarios).
3.1.9 SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA. Operaciones por Cuenta Propia o con Recursos Propios. No existe restricción para que una sociedad comisionista de bolsa pueda realizar operaciones por cuenta propia o con recursos propios, teniendo como contraparte a su matriz o a las filiales y subordinadas de ésta, siempre que los títulos objeto de las operaciones no sean los emitidos, avalados, aceptados o administrados por la propia matriz o las filiales, subsidiarias o vinculadas a ésta, o de la sociedad comisionista.
Me refiero a su comunicación indicada en la referencia, mediante la cual formula una consulta a esta entidad en relación con las denominadas operaciones por cuenta propia y con recursos propios autorizadas a las sociedades comisionistas de bolsa. Concretamente la sociedad AAA consulta a esta Superintendencia si las sociedades comisionistas de bolsa “…se encuentran habilitadas para realizar operaciones por Cuenta Propia o con Recursos Propios sobre títulos que no son emitidos, avalados, aceptados o administrados por la matriz, por las filiales o subsidiarias de esta o de la Sociedad Comisionista pero donde la contraparte de la firma en estas operaciones sea filial o subsidiaria de la matriz…”. Al respecto me permito comentarle lo siguiente:
En primer lugar, cabe anotar que las definiciones de operaciones por cuenta propia y con recursos propios incluidas en el régimen que regula estas operaciones, comprende toda adquisición y enajenación de valores que realice una sociedad comisionista de bolsa bajo estos conceptos, con independencia de si las operaciones se realizan en el mercado primario o en el mercado secundario.
En cuanto a las operaciones por cuenta propia, resulta necesario anotar que el régimen que regula estas operaciones, no prevé condición, limitación o restricción alguna en relación con las contrapartes con las cuales pueden transar las sociedades comisionistas de bolsa en desarrollo de las mismas, excepto cuando las sociedades comisionistas de bolsa actuando por cuenta propia o con recursos propios, en el mercado mostrador, únicamente registren en los sistemas de información para transacciones dichas operaciones, caso en el cual la contraparte debe tener la calidad de intermediario de valores vigilado por la Superintendencia Bancaria, según lo prevé el artículo 1.5.3.2. de la resolución 400 de 1995, expedida por esta entidad.
Por tanto, desde la perspectiva de las normas del mercado público de valores en general y de las disposiciones sobre operaciones por cuenta propia y con recursos propios en particular, una sociedad comisionista de bolsa puede perfectamente negociar valores teniendo como contraparte a su matriz o a las filiales y subsidiarias de ésta o de la sociedad comisionista.
Recuérdese que las prohibiciones contempladas en el régimen de operaciones por cuenta propia y con recursos propios hacen referencia a los títulos objeto de tales operaciones más no a la calidad, naturaleza o características de las contrapartes de las sociedades comisionistas de bolsa en dichas operaciones.
En efecto, el artículo 2.2.3.16 de la resolución 400 de 1995, el cual fue adicionado por el artículo 1º de la resolución 0837 de 1995, ambas de la Sala General de esta entidad, establece que “Las sociedades comisionistas de bolsa se abstendrán de realizar operaciones por cuenta propia que tengan por objeto títulos emitidos, avalados, aceptados o cuya emisión sea administrada por la matriz o por las filiales o subsidiarias de ésta o de la sociedad comisionista”.
Por su parte el artículo 2.2.3.21 de la resolución citada en precedencia dispone que “Las sociedades comisionistas de bolsa se abstendrán de realizar inversiones con recursos propios cuando los títulos sean emitidos, avalados, aceptados o cuya emisión sea administrada por la matriz, por sus titulares o subsidiarias o por sociedades vinculadas a aquella.”
No obstante lo anterior, cuando la entidad matriz de la sociedad comisionista de bolsa tenga la calidad de establecimiento de crédito, según lo previsto en el artículo 2º del estatuto orgánico del sistema financiero, deben observarsen las restricciones existentes para la realización de operaciones entre la matriz y sus filiales. Al respecto, el artículo 119, numeral 3°, del estatuto orgánico del sistema financiero consagra lo siguiente:
“Las operaciones de la matriz con sus sociedades de servicios financieros estarán sujetas a las siguientes normas:
“a) No podrán tener por objeto la adquisición de activos a cualquier título, salvo cuando se trate de operaciones que tiendan a facilitar la liquidación de la filial.
“b) No podrán consistir en operaciones activas de crédito, cuando se trate de sociedades fiduciarias, comisionistas de bolsa y administradores de fondos de pensiones y cesantías, salvo cuando se trate del pago por el establecimiento bancario matriz de cheques girados por la filial por valor superior al saldo de su cuenta corriente, siempre que el excedente corresponda al valor de cheques consignados y aún no pagados por razón del canje, y su valor se cubra al día hábil siguiente al del otorgamiento del descubierto, así como en aquellos casos análogos que el Gobierno Nacional autorice.
“c) No podrán celebrarse operaciones que impliquen conflictos de interés. La Superintendencia Bancaria podrá calificar, de oficio o a petición de parte, la existencia de tales conflictos, para lo cual previamente oirá el consejo asesor.
“(..)”
De otra parte, vale la pena anotar que las restricciones a que se refiere el numeral 3º del artículo 119 del estatuto orgánico del sistema financiero (decreto 663 de 1993), sólo se predican respecto de la entidad matriz, entendiéndose como tal aquella sociedad que directamente o através de sus vinculadas tuviese una participación mínima del 51% del capital suscrito y pagado de una sociedad de servicios financieros o de una sociedad comisionista de bolsa.
Se concluye entonces que, en principio, no existe restricción alguna para que una sociedad comisionista de bolsa pueda realizar operaciones por cuenta propia o con recursos propios, teniendo como contraparte a su matriz o a las filiales y subordinadas de ésta, siempre que los títulos objeto de las operaciones no sean los emitidos, avalados, aceptados o administrados por la propia matriz o las filiales, subsidiarias o vinculadas a ésta, o de la sociedad comisionista. Se aclara nuevamente que si la matriz de una sociedad comisionista de bolsa es un establecimiento de crédito deberán observarse, sin excepción, las restricciones de que trata el artículo 119, numeral 3º del estatuto orgánico del sistema financiero.
Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido por esta Superintendencia en materia de conflictos de interés e información privilegiada. (Concepto 19994-6582 del 31 de enero del año 2000-División de Bolsas de Valores e Intermediarios).
3.10 TITULOS VALORES. DONACION. Para efectos tributarios el precio de los títulos valores objeto de donación, se estimará según la metodología de valoración de inversiones en títulos o valores, consagrada en la resolución 1200 de 1995 y sus circulares reglamentarias.
En los casos de valoración de títulos emitidos por entidades en proceso de liquidación o sometidos a toma de posesión, el valor de los mismos se debe reducir a cero (0).
Me refiero a su comunicación, mediante la cual somete a consideración de esta Entidad, una serie de inquietudes las cuales me permito resolver en el mismo orden que fueron planteadas:
¿Los procedimientos de valoración a precios de mercado de las inversiones en títulos o valores expedidos (sic) por la Superintendencia de Valores mediante la Resolución 1200 del 21 de diciembre de 1995 son aplicables a las personas naturales o jurídicas tenedoras de dichos títulos o valores, o únicamente son aplicables a las entidades vigiladas por dicha Superintendencia?.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.7.1.1. de la resolución 1200 de 1995 expedida por el Superintendente de Valores, el ámbito de aplicación de la metodología para la valoración de las inversiones a precios del mercado, comprende a las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores. Debe recordarse que, según lo dispuesto por el artículo 1 del decreto 2115 de 1992, se encuentran bajo la inspección y vigilancia de esta Superintendencia las bolsas de valores, las sociedades comisionistas de bolsa, las sociedades comisionistas independientes, las sociedades administradoras de fondos de inversión, las sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores y los fondos de garantías.
Así mismo, la metodología en mención es aplicable también las inversiones de los fondos o carteras colectivas, esto es, los fondos mutuos de inversión, los fondos de inversión administrados por las sociedades administradoras de inversión, los fondos de valores administrados por sociedades comisionistas de bolsa y los fondos de garantías de las bolsas de valores.
Así las cosas, resulta claro que las citadas entidades deben aplicar la metodología y procedimientos de valoración a precios del mercado para valorar todas sus inversiones en títulos o valores.
En razón de lo anterior, la metodología para la valoración de inversiones a precios de mercado prevista en los artículos 1.7.1.1. a 1.7.1.14 de la Resolución 1200 de 1995 y en sus circulares complementarias, no se aplica a las inversiones en títulos o valores de personas naturales o jurídicas que no se encuentran bajo la inspección y vigilancia de esta Superintendencia.
Sin embargo, lo anterior se debe entender sin perjuicio de la aplicación de las normas referidas para efectos de determinar la cuantía de una donación teniendo en cuenta la remisión contenida en el numeral 2º del artículo 125-2 del Estatuto Tributario.
¿Dichos procedimientos son aplicables para determinar la cuantía de una donación de un título valor?
Esta pregunta se interpreta por parte de este Despacho bajo el contexto de lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 125-2 del estatuto tributario, modificado por el artículo 27 de la ley 383 de 1997, que señala que “Cuando se donen títulos valores, se estimaran a precios del mercado de acuerdo con el procedimiento establecido por la Superintendencia de Valores”.
La disposición aludida hace remisión expresa a los procedimientos de valoración a precios de mercado de inversiones en títulos o valores emitida por la Superintendencia de Valores, para efectos de estimar el precio de los títulos valores cuando vayan a ser objeto de donación.
Teniendo en cuenta que el marco de atribuciones de esta Superintendencia se encuentra restringido al mercado público de valores, la remisión debe entenderse respecto de la metodología de valoración a precios de mercado señalada por esta Superintendencia para las entidades sometidas a su inspección y vigilancia, esto es, la metodología contenida en los artículos 1.7.1.1. a 1.7.1.14 de la Resolución 1200 de 1995 y en sus circulares complementarias.
Por tanto, a juicio de esta Superintendencia, en materia tributaria y para efectos de estimar el precio de los títulos valores objeto de donación se debe aplicar la metodología de valoración de inversiones en títulos o valores que se encuentra consagrada en la resolución 1200 de 1995 y sus circulares complementarias.
Ahora bien, es necesario hacer un breve comentario acerca del sentido y alcances las reglas previstas en los artículos 1.7.1.1. a 1.7.1.14 de la Resolución 1200 de 1995 y en sus circulares complementarias.
En primer lugar debe tenerse en cuenta que los criterios y procedimientos de valoración a precios de mercado establecidos por esta Superintendencia, tienen como propósito fundamental el que las inversiones en activos financieros se registren y presenten, en todo momento, en la contabilidad de las entidades vigiladas a valor de mercado, esto es, por el valor que obtendría el poseedor del activo en el evento de realizar o liquidar el mismo . Este propósito guarda armonía con los principios que orientan el régimen contable de aplicación general, esto es, aquellos contenidos en el Decreto 2649 de 1993.
En segundo lugar, con respecto a los alcances de la citada metodología es relevante advertir que en virtud de lo dispuesto por el artículo 1.2.7.1. de la resolución 400 de 1995 expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores, los documentos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios tendrán el carácter y prerrogativas de los títulos valores, razón por la cual, se considera que la metodología para la valoración de inversiones emitida por esta entidad se aplica no solamente para aquellos documentos que per se tengan la calidad de títulos valores, sino también a aquellos que en virtud de su inscripción en el aludido registro adquieran dichas prerrogativas. Se encuentra inscritos en el registro, por ejemplo, las acciones ordinarias y preferentes, los bonos ordinarios, los CDTs, los CDATs, las aceptaciones bancarias, los títulos emitidos en procesos de titularización, entre otros, los que para su inscripción deben reunir las condiciones señaladas en el artículo 1º del Decreto 1168 de 1993.
¿Cuál es el riesgo de solvencia, y por ende el castigo, que se debe tener en cuenta en la valoración a precio de mercado de un título o valor emitido por una entidad financiera intervenida o en proceso de liquidación?.
El numeral 2) del artículo 1.7.1.5. de la resolución 1200 de 1995, define el riesgo de solvencia “…como aquel que mide la variación en el precio de las inversiones de que trata la presente resolución, en función de las condiciones financieras del emisor o garante de un título o de la calidad de las garantías que respaldan la emisión”.
En concordancia, el artículo 1.7.1.4. de la citada resolución 1200, señala que el margen por emisor lo constituye “…la prima o castigo que se determina en exceso o defecto de la tasa básica, la cual recoge la exposición al riesgo de solvencia…”.
En doctrina reiterada de esta Superintendencia se ha expresado que “…cualquier deterioro en la condición financiera del emisor o en la liquidez de un título de deuda, se debe reflejar en su tasa de mercado (tasa de descuento de los flujos futuros) lo que consecuencialmente afecta el valor presente neto de los flujos asociados al mismo, procedimiento que implícitamente conlleva la actualización de su valor de mercado y, desde luego, el registro de las pérdidas que se ocasionen por la mayor exposición de la inversión a los riesgos de mercado y de solvencia” .
De acuerdo con la metodología prevista en la resolución 1200 de 1995 de la
Superintendencia de Valores, deben considerarse no sólo el deterioro registrado en la condición financiera del emisor, en este caso una entidad financiera en proceso de liquidación o que ha sido objeto de una medida de toma de posesión de los bienes, haberes o negocios por parte de la Superintendencia Bancaria, sino también los cambios resultantes en la condición financiera.
En ese orden de ideas, el proceso de liquidación o el sometimiento a la citada medida de toma de posesión (en cualquiera de sus modalidades), afecta la liquidez de los títulos emitidos por la entidad, teniendo en cuenta la incertidumbre en cuanto al término en que se recibirá el valor de la inversión, razón por la cual esta entidad ha sostenido que en tales casos se debe reducir a cero (0) el valor de mercado de los títulos que se posee en entidades intervenidas, esto es, reconocer como pérdida el 100% del valor de los títulos, por cuanto es claro el deterioro en la condición financiera del emisor y en la liquidez de los títulos. Debe observarse que el mismo criterio ha sido aplicado en materia de fondos o carteras colectivas, según instrucción contenida en la Circular Externa 007 de 1999 de esta Superintendencia. (Concepto 19998-1934 del 25 de enero del año 2000 Delegatura para Intermediarios de Valores y demás Entidades Vigiladas)
3.2 CONCEPTO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO
DEMOCRATIZACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL
FINALIDAD PREVENTIVA. El programa de enajenación de acciones que expida el gobierno deberá contener las medidas pertinentes con el fin de evitar conductas contrarias a la ley mediante las cuales podrá incluir la limitación de la negociabilidad de las acciones en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 14 de la ley 226 de 1995.
En virtud de lo anterior, la finalidad del programa preventivo de enajenación debe sujetarse a una regulación administrativa programática, complementaria de lo sustancial , con el fin de prevenir conductas negociables antidemocráticas antes del vencimiento del término de restricción de la negociabilidad de las acciones.
Por ello, el legislador estableció una contravención administrativa sancionable por el sólo hecho de la comprobación de la enajenación de las acciones dentro del término de restricción de negociabilidad de las mismas, independientemente de que la enajenación llegue a tener efectos sustanciales o no.
FACULTAD SANCIONATORIA. La potestad sancionatoria del Estado, permanece intangible ante el convenio celebrado por el destinatario de condiciones especiales dirigido a dejar sin efectos la compraventa de acciones acordada dentro del plazo de restricción establecido en la ley o en el programa de enajenación de las acciones restricción de la negociabilidad de estas, previsto en el artículo 14 de la ley 226 de 1995 o el señalado en el programa de enajenación, con el fin de celebrar un nuevo acuerdo transcurrido el plazo de los dos años.
ENAJENACION INEFICAZ O NULA. Cuando parte del patrimonio público ha pasado a manos de particulares en virtud de la enajenación ineficaz o nula, su posesión por los beneficiarios, a no ser que se trate de terceros de buena fe, es contraria a la Constitución pues lesiona el interés colectivo.
1. Antecedentes Normativos
“ A términos del Artículo 60 de la Constitución Política, "cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la totalidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de
trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria", reservando a la ley la reglamentación de esta materia. A juicio de la Corte Constitucional, este precepto persigue eliminar la concentración de la riqueza, bajo el supuesto que las acciones han de quedar en cabeza del mayor número de personas.
La ley 226 de 1995, desarrolla el artículo 60 en cita y al efecto establece el régimen jurídico especial que regula "la enajenación, total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa".
Esta ley prevé las medidas conducentes a la democratización de la propiedad accionaria estatal, enmarcando su normatividad en cuatro principios: 1. Democratización: garantía de acceso de todas las personas a la propiedad accionaria enajenada por el Estado; 2. Preferencia: otorgamiento de condiciones especiales a los destinatarios exclusivos, a fin de facilitar la adquisición de la participación social estatal ofrecida; 3. Protección del patrimonio público: la enajenación se hará en condiciones que lo salvaguarden, y 4. Continuidad del servicio: se garantiza si la propiedad accionaria es de una entidad prestataria de servicios de interés público (arts. 2 a 5).
Cada programa de enajenación accionaria debe disponer que la primera etapa del procedimiento está orientada, de manera privativa, a los destinatarios de las condiciones especiales, los cuales son, de manera general, organizaciones de trabajadores activos y pensionados, extrabajadores de la empresa en proceso de privatización y organizaciones solidarias (arts. 3° y 10° ibídem).
Las condiciones especiales tienen como finalidad garantizar que la propiedad accionaria estatal se traslade de modo preferencial y efectivo a sus beneficiarios, sin perjuicio de que otros sectores o personas, en la oportunidad debida, puedan adquirir tales acciones; de ésta forma el constituyente introdujo una limitación a la libertad económica, al restringir la negociabilidad de las acciones, regida normalmente por las leyes del mercado. (art. 11) .
Los restantes beneficios especiales se refieren a condiciones de financiación favorables para la adquisición de las acciones, así como a ventajas financieras en cuanto al precio, a los plazos, a las tasas de interés, a la concesión de períodos de gracia y a las garantías. Igualmente se autorizó a las personas naturales la utilización de sus cesantías acumuladas para adquirir las acciones.
El legislador, en defensa de los principios generales de la ley, ordenó al gobierno establecer en los respectivos programas de enajenación algunas restricciones y, expresamente, al efecto señaló un límite temporal, a los beneficiarios de condiciones especiales, para la venta de las acciones, so pena de la imposición gradual de multas y de la ineficacia del negocio jurídico. (art. 14).
Estas medidas persiguen impedir la desviación de la finalidad democratizadora, pues como lo ha sostenido la Corte Constitucional:
“ No es concebible que un proceso de venta de la propiedad accionaria pueda, a su vez, dar lugar a una peligrosa concentración de dicha propiedad, que justamente combate el proceso de democratización, o propiciar incluso manejos o conductas inadecuadas y abusivas, contrarias al espíritu de la norma, por los empleados de la empresa o de las organizaciones solidarias, como sería el de actuar como testaferros, tras un fin simplemente especulativo o de obtener un enriquecimiento sin causa, a costa del patrimonio estatal, y a favor de personas o grupos con poder económico, interesados en adquirir las acciones"
2. Los supuestos fácticos
En el caso del programa aprobado mediante decreto 1742 de 1996- traído como ejemplo por el Señor Ministro de Hacienda - se dispuso que los compradores debían manifestar "su voluntad de no transferir la propiedad de las acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de compra de las mismas", y que el incumplimiento de esta obligación "acarreará al comprador beneficiario de las condiciones especiales una multa a favor de la Nación, calculada sobre el mayor valor entre el precio al cual compró las acciones y el que obtenga por la transferencia…", en los porcentajes señalados en el artículo 6.2.
El mismo precepto ordena, además, establecer en el Reglamento de Venta y adjudicación "mecanismos de garantía" con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones acabadas de mencionar, los que usualmente consisten en la constitución de prenda a favor de la entidad vendedora, lo cual implica - según el criterio del señor Ministro - que las acciones sólo son negociables previo consentimiento del acreedor prendario.
Sin embargo, según el texto de la consulta, en la práctica, dentro del plazo de los dos años de restricción a la negociabilidad de las acciones, pueden acontecer las siguientes situaciones:
1. El beneficiario de las condiciones especiales "llega a un acuerdo con un tercero sobre la venta de las mismas, pero posteriormente y sin que se haya hecho el registro en el libro de accionistas, las dos partes deciden dejar sin efecto la primera negociación para transcurrido el plazo de dos años, celebrar un nuevo acuerdo para vender las acciones".
2. Se acuerda la venta de las acciones dentro del período de dos años, pero sólo se solicita el registro de la transferencia transcurrido dicho período.
Es necesario, pues, determinar cuáles son las consecuencias que acarrean estas anómalas prácticas y la oportunidad que tiene el Estado para ejercer su potestad sancionatoria, con vista en la normatividad vigente.
3. Consideraciones
3.1 Al caso consultado le son aplicables la ley 226 de 1995, el Código de Comercio y el Estatuto Financiero, en lo pertinente. En efecto, conforme al artículo 13 de la ley 80 de 1993, los contratos celebrados por las entidades estatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo las materias especialmente reguladas en tal ley. A su vez, el artículo 8° del decreto 679 de 1994 - reglamentario del artículo 13 -, dispuso que se aplica "la legislación comercial cuando el contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 del Código de Comercio", y, conforme al numeral 5° del artículo 20, para todos los efectos legales tiene tal carácter la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones.
El capital de las sociedades por acciones está representado en títulos valores, que en el caso en examen son acciones nominativas, enajenables por el simple acuerdo de las partes; sin embargo para que este produzca efectos respecto de la sociedad y de terceros, debe ser inscrito en el libro de registro de acciones ( art. 406 C. de Comercio); surtido tal formalismo se tendrá como tenedor legítimo a quien figure en el correspondiente registro.
De este precepto se desprende que la enajenación de las acciones nominativas es consensual - simple acuerdo de las partes - y por lo tanto la sola manifestación de la voluntad perfecciona el traspaso y produce todos sus efectos entre las partes.
Dispone el artículo 14 de la ley 226 de 1995:
"El programa de enajenación que para cada caso expida el gobierno, dispondrá las medidas correspondientes para evitar las conductas que atenten contra los principios generales de esta Ley. Estas medidas podrán incluir la limitación de la negociabilidad de las acciones, a los destinatarios de condiciones especiales, hasta por dos (2) años a partir de la fecha de la enajenación; en caso de producirse la enajenación antes de dicho plazo se impondrán multas graduales de acuerdo con el tiempo transcurrido entre la adquisición de las acciones y el momento de la enajenación, dichas sanciones se plasmarán en el programa de enajenación" (Destaca la Sala)
De esta norma deben distinguirse los aspectos contravencionales de los estrictamente sustanciales, para de ésta manera hacer derivar los efectos que a cada uno de ellos corresponde.
3.2. Cuando el precepto citado señala que corresponde al gobierno disponer un "programa de enajenación" preventivo ("para evitar") de conductas contrarias a los principios de la ley 226, es por que quiere que las enajenaciones se sujeten a una regulación administrativa programática - complementaria de la sustancial - la que tiene, por objeto, entre otros, precaver, conductas negociables antidemocráticas, bajo el apremio de multas graduales. Luego, siendo su finalidad preventiva, la violación se consuma, simplemente, cuando no se alcanza lo prevenido, o sea, impedir que la negociación se haga, con independencia de su eficacia, pues, se repite, si su objeto es prevenir la negociación antes del vencimiento del término de restricción, no importa si llega a tener efectos sustanciales o no.
Es así como, con la hipótesis normativa "en caso de producirse la enajenación de dichas acciones antes de dicho plazo se impondrán multas graduales…", el legislador estableció una contravención administrativa sancionable por el sólo hecho de vender el beneficiario exclusivo las acciones dentro del término de restricción. La imposición de las multas constituye competencia que se ejerce por el Estado de manera independiente de los efectos sustanciales que, por el mismo hecho, se desprenden de la norma, asunto que pasa la Sala a precisar.
3.3. Los aspectos sustanciales están constituidos por la "limitación de la negociabilidad de las acciones, a los destinatarios de condiciones especiales" "antes de dicho plazo" (dos años) - inciso 1° del artículo 14 -, o "dentro de los dos años inmediatamente siguientes a la fecha de compra de las mismas" - Decreto 1742 de 1996 -, y por la ineficacia plena del negocio jurídico que tal conducta acarrea, contemplada en el inciso segundo del artículo 14.
En cuanto al primer aspecto sustancial, la conducta reprensible está tipificada mediante la locución "la enajenación antes de dicho plazo", sin agregar ningún otro elemento estructural a la prohibición, o condicionamiento alguno para el ejercicio de la facultad punitiva. La finalidad de la medida es impedir la realización de negocios simulados, esto es que los titulares de las acciones adquiridas bajo condiciones especiales las enajenen anticipadamente con detrimento del patrimonio público, el que se produce mediante el aprovechamiento por terceros de la situación de privilegio.
Así las cosas, las multas graduales previstas en el artículo 14 de la ley 226 de 1995 y reguladas en el Decreto 1742 de 1996, deben imponerse a partir de la fecha de la enajenación de las acciones, por cuanto la inscripción en el libro de registro respectivo - art. 406 C. de Cio - tiene como finalidad hacer producir los efectos ya mencionados: respecto de la sociedad acreditar la tenencia legítima y frente a terceros hacer oponible el negocio jurídico; la omisión o el retardo deliberado del registro, por consiguiente, no tiene por virtud invalidar el contrato celebrado o suspender sus efectos.
Ahora bien, como la imposición de las multas graduales procede por el solo hecho de la enajenación de las acciones, si el beneficiario de las condiciones especiales "llega a un acuerdo con un tercero sobre la venta de las mismas, pero posteriormente y sin que se haya hecho el registro en el libro de accionistas, las dos partes deciden dejar sin efecto la primera negociación para transcurrido el plazo de dos años, celebrar un nuevo acuerdo para vender las acciones" o si "se acuerda la venta de las acciones dentro del período de los dos años, pero sólo se solicita el registro de la transferencia transcurrido dicho período", procede la imposición de las sanciones pecuniarias respectivas, con la sola comprobación de la enajenación de las acciones dentro del plazo de restricción, teniendo en cuenta los efectos derivados del inciso segundo del artículo 14 de la ley 226 de 1995.
Dispone este precepto:
“ Sin perjuicio de las disposiciones penales que le sean aplicables, si en cualquier momento se determina que la adquisición se realizó en contravención a éstas disposiciones o a las que la reglamente para cada caso en particular sobre el beneficiario o adquirente real, el negocio será ineficaz" (Destaca la Sala).
La enajenación de las acciones en contravención de éstas disposiciones - segundo aspecto sustancial - genera la ineficacia del negocio, es decir, que de pleno derecho el convenio no produce efecto alguno, pero deja a salvo los derechos de los terceros de buena fe, porque como lo ha dicho la Corte Constitucional:
“Si el ordenamiento jurídico ha establecido que en ciertos casos los contratos de compraventa de acciones estatales presentan vicios que ocasionan su ineficacia - es decir, que lo pactado no puede producir efectos, sin necesidad de declaración judicial - o su nulidad - esto es, la absoluta o relativa invalidez de lo actuado porque así lo ha deducido el juez competente, con la necesaria consecuencia de hacer que las cosas vuelvan a su estado anterior -, cuando parte del patrimonio público ha pasado a manos particulares en virtud de la enajenación ineficaz o nula, su posesión por los beneficiarios, a no ser que se trate de terceros de buena fe, es contraria a la Constitución pues lesiona el interés colectivo y, en consecuencia el Estado tendrá siempre la obligación de recobrarla, a la espera de que se surtan de nuevo, con arreglo a las disposiciones constitucionales y legales, los trámites relativos a la venta.
“Además, no resulta justo que, desapareciendo todos los otros efectos económicos de la negociación anulada o ineficaz - entre ellos las obligaciones de los compradores -, prevalezca a favor de éstos la titularidad de acciones adquiridas en el curso de un proceso viciado" (Destaca la Sala)
Cabe resaltar que conforme al artículo 15 de la misma ley, las disposiciones relacionadas con los efectos de la ineficacia de la enajenación, son de aplicación inmediata.
3.4 Por consiguiente, para la Sala un asunto es la contravención administrativa al programa de enajenación de acciones que se adelanta por el gobierno, y que da lugar a la imposición de multas por la sola negociación contravencional, y, otro muy distinto, la violación de la ley civil ante la restricción de la negociabilidad de las acciones que, por su carácter de objeto ilícito, acarrea de pleno derecho, la ineficacia de la negociación, con la salvedad de los derechos de los terceros de buena fe y de las acciones civiles pertinentes.
De lo expuesto, se deduce que la facultad del Estado para imponer las sanciones graduales de multa no se pierde en ninguno de los casos mencionados por el señor Ministro consultante, dado que el supuesto fáctico de su potestad punitiva es la comprobación de la enajenación de las acciones dentro del plazo que limita la negociabilidad de las acciones, aún produciéndose la ineficacia del negocio jurídico.
A términos del artículo 897 del Código de Comercio, cuando se expresa que un acto no produce efectos, se entiende que es ineficaz de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial. Sin perjuicio de ésta disposición, corresponderá a la Superintendencia respectiva ejercer las funciones a que alude el artículo 133 de la ley 446 de 1998.
Finalmente se precisa que la violación del numeral 4° del artículo 403 del Código de Comercio - falta de autorización del acreedor para la negociación de la acción gravada con prenda - genera nulidad, la cual podrá ser alegada siempre que no se esté en presencia de la ineficacia plena de la enajenación, pues ésta, como se dijo, deja sin efecto lo pactado y prevalece frente a la causal de nulidad. Valga reiterar, todo sin menoscabo de la potestad sancionatoria del Estado. La que, como, se dijo se ejerce ante la sola comprobación de la enajenación de las acciones dentro del término de restricción.
LA SALA RESPONDE
1. En los programas de enajenación de la propiedad accionaria del Estado, en los cuales se haya limitado la negociabilidad de las acciones en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 226 de 1995, la sanción de multa procede en el momento en que se determina que la enajenación de las acciones se efectuó dentro del término de restricción previsto en la ley citada o en las disposiciones reglamentarias.
La ineficacia del contrato de compraventa o su anulación por violación del numeral 4° del artículo 403 del Código de Comercio, no enerva el poder punitivo del Estado, el que se ejerce con la sola comprobación de la enajenación de las acciones dentro del plazo de restricción establecido en la ley o en el programa de enajenación de las acciones.
2. La potestad sancionatoria del Estado, permanece intangible ante el convenio celebrado por el destinatario de condiciones especiales dirigido a dejar sin efectos la compraventa de acciones acordada dentro del plazo de restricción establecido en la ley o en el programa de enajenación de las acciones restricción de la negociabilidad de estas, previsto en el artículo 14 de la ley 226 de 1995 o el señalado en el programa de enajenación, con el fin de celebrar un nuevo acuerdo transcurrido el plazo de los dos años.
Tampoco sufre mengua dicha potestad cuando se acuerda la venta de las acciones dentro del período de dos años - hecho que deberá estar probado - y sólo se solicita el registro de la transferencia transcurrido dicho período. (Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil- Consejo de Estado Radicación No. 1215).
Última modificación 22/03/2013