Conceptos de la Superintendencia Financiera 

Concepto 2009051328-002 del 2 de septiembre de 2009

Síntesis: Las acciones emitidas por las SAS son títulos valores pues son documentos necesarios para legitimar el ejercicio de un derecho cuya ley de circulación es nominativa. Como no pueden inscribirse en el RNVE no son considerados como valores a luz de las normas del mercado de valores y no se les aplican las normas del mercado público. Como las acciones y títulos valores que tenga la capacidad de emitir las SAS no podrán inscribirse en el RNVE ni negociarse en la bolsa ello no significa que estas sociedades puedan efectuar dichas emisiones infringiendo las normas del mercado público de valores u obtener recursos sin tener en cuenta que puede configurase una captación ilegal de recursos del público.

«(…) solicita a esta entidad emitir un concepto general a la luz de los artículos 2º y 3º de la Ley 964 de 2005, acerca de la naturaleza jurídica de “Valor”, que pueden tener las acciones emitidas por las Sociedades por Acciones Simplificada, SAS¹ y además plantea algunas inquietudes respecto de su negociabilidad y otros aspectos, las cuales serán resueltas dentro del ámbito de las normas del mercado de valores.

Para empezar, es importante tener en cuenta que la Ley 964 de 2005 define los objetivos y criterios de intervención a los cuales debe sujetarse Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y establece otras disposiciones mediante las cuales reconoce las características propias de este mercado y sus agentes, delimitando la intervención del Gobierno a unos objetivos y criterios afines a las actividades del mercado de valores.

Ahora bien, el Gobierno Nacional² puede intervenir en las actividades del mercado de valores y en ejercicio de tal facultad establecer la regulación aplicable a los valores, incluyendo el reconocimiento de tal calidad a cualquier derecho de contenido patrimonial o cualquier instrumento financiero, siempre y cuando reúnan las características previstas en el inciso primero del artículo 2º de la Ley 964 de 2005.

En tal sentido, para que el Gobierno Nacional reconozca la calidad de valores, éstos deben contener tres elementos a saber: ser un derecho de naturaleza negociable, que haga parte de una emisión y cuyo propósito sea la captación de recursos del público.

Sumado a lo anterior, la aludida norma, dentro del concepto de valor, incluye, entre otros, las acciones³ y a cualquier otro título representativo de capital de riesgo⁴.

Por su parte, la Ley 1258 de 2008, por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada, SAS, en su artículo 4º establece la imposibilidad de que los valores que emita la sociedad se negocien en el mercado de valores, así: “Las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa.” (Negrilla fuera de texto)

Valga decir que la inscripción en el Registro Nacional de Valores, RNVE⁵, precede a la inscripción en la bolsa de valores o a la realización de una oferta pública de valores, requisito indispensable para formar parte del mercado de valores⁶. 

En efecto, el doctor Francisco Reyes Villamizar, señala “(…) la SAS, no está concebida para ser inscrita en bolsa. Se trata de un tipo societario diseñado para estructurar compañías cerradas. La amplísima libertad contractual, por cuyo efecto es factible pactar normas de exclusión de accionistas, voto múltiple, restricciones a la negociación de acciones, podrían ser incompatibles con las pautas de protección de inversionistas en el mercado público de valores.⁷

Entonces, además de las reglas especiales que rigen esta clase de sociedades se debe tener en cuenta que por expresa disposición legal, las acciones que emitan no formarán parte del mercado de valores, ni los títulos valores que esté en capacidad de emitir, tales como, bonos convertibles en acciones o bonos ordinarios⁸ podrán formar parte del mercado de valores.

Por lo anterior, se considera que algunas de las inquietudes relacionadas en su escrito no pueden ser analizadas a la luz de la Ley 964 de 2005 y de la Resolución 400 de 1995 expedida por la Sala General de la anterior Superintendencia de Valores, por cuanto dichas normas están orientadas al mercado de valores, del cual se reitera no pueden formar parte las acciones que emita la SAS, en cualquiera de sus modalidades, ni los títulos valores que según su capacidad legal pueda emitir.

Sus inquietudes:

1. ¿Las acciones emitidas por las sociedades SAS son o no un valor?

Las acciones emitidas por las SAS, son considerados como títulos valores⁹, en la medida en que son documentos necesarios para legitimar el ejercicio de un derecho, cuya ley de circulación es nominativa,¹⁰ pero en la medida en que por disposición legal expresa no pueden inscribirse en el RNVE no son considerados como valores a luz de las normas del mercado de valores.

2. Si no son un valor, les aplica a las SAS la Ley 964 de 2005 o la Resolución 400 de 1995.

No se les aplican las normas del mercado público en la medida en que la Ley 1258 de 2008, prevé la imposibilidad de que tales títulos valores formen parte del mercado público de valores. Para mayor ilustración se anexan conceptos emitidos por esta entidad relacionados con el tema¹¹.

3. Independientemente de que se establezca en los estatutos de una SAS una prohibición de negociación o una autorización previa para su transferencia, ¿las acciones de la SAS tienen o se podrían negociar en el mercado secundario?

La negociación en el “mercado secundario” del mercado de valores, esta supeditada a la inscripción de las acciones en el RNVE para su posterior inscripción en la bolsa de valores, situaciones que no están permitidas a las SAS. 

Ahora bien, la negociación secundaria de las acciones por fuera del mercado de valores, de las acciones de las SAS, tiene que observar lo dispuesto en la Ley 1258 de 2008.

4. ¿Se predica o se aplica la misma respuesta brindada tanto para las acciones SAS con derecho de voto que para acciones sin derecho a voto?

Si, puesto que la Ley 1258 de 2008, no hace ninguna excepción.

5. A la luz del literal f) del artículo 2 de la ley 964 de 2005, se puede considerar como valor el título (certificación) que expida la sociedad limitada a unos de sus socios por el monto de aportes invertidos en dicha sociedad. O es un valor el título (certificación) que expida una cooperativa financiera a uno de sus cooperados por el monto de los aportes que éste tenga invertidos en dicha entidad?

Al respecto, se reitera que los valores enunciados en la Ley 964 de 2005, deben tener los tres elementos previstos en el artículo 2º de la misma, para que formen parte del mercado de valores, de lo contrario no es valor a la luz de esa ley. 

La “certificación que expida la sociedad limitada a uno de sus socios por el monto de los aportes invertidos en dicha sociedad”, es uno de los documentos de que trata el artículo 645 del Código de Comercio, que si bien sirve para identificar a quien tiene un derecho, no son títulos valores y su enajenación se efectúa según lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Comercio, es decir, por la cesión de sus cuotas partes.

En lo relacionado con la certificación que expida una cooperativa financiera¹² a un asociado, se debe tener en cuenta que no son títulos valores¹³ y que según el artículo 49 de la Ley 79 de 1988¹⁴, en lo que respecta a su negociabilidad, éstos sólo podrán cederse a otros asociados.

En adición a las inquietudes planteadas en su consulta, conviene precisar que si bien las acciones y los demás títulos valores que tenga la capacidad de emitir una SAS, no podrán inscribirse en el RNVE, ni negociarse en la bolsa de valores, tal imposibilidad no significa que tales sociedades puedan efectuar emisiones de acciones o de títulos valores infringiendo las normas del mercado público de valores u obtener recursos sin tener en cuenta que puede configurase una captación ilegal de recursos del público.

(…).»