Conceptos de la Superintendencia Financiera 

Concepto 2009050935-003 del 31 de julio de 2009

Síntesis: La OPA permite que los accionistas de una sociedad cuyas acciones se encuentren listadas en una bolsa de valores puedan evaluar la conveniencia o no de permanecer en la sociedad, cuando una persona o grupo de personas quieran adquirir en la sociedad una participación igual o superior al 25% de las acciones en circulación o aumentar este porcentaje. La inversión en acciones colombianas sí le es permitida a la sociedad extranjera en virtud del principio de igualdad en el trato de los inversionistas de capital del exterior en Colombia frente a los inversionistas residentes en Colombia, inversión que se entiende como de capital del exterior en el país, situación que no es aplicable a las sucursales por carecer de personería jurídica.

«(…) consulta acerca de la viabilidad para que una sociedad comandita por acciones, británica, pueda realizar una oferta pública de adquisición de acciones, OPA, “al público colombiano”, a través de una sucursal de la compañía británica en Colombia y los requisitos que debe cumplir para estos efectos, además de la constitución de la sucursal.

Sobre el particular, nos permitimos efectuar las siguientes precisiones, no sin antes advertir que ello se hace bajo el marco de las normas que regulan el mercado de valores y con el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo¹:

Respecto a la oferta pública de adquisición, OPA, citada en su consulta, valga decir que ésta tiene como destinatarios exclusivos a los accionistas o sus causahabientes, de determinada sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en una bolsa de valores colombiana y está regulada por los artículos 1.2.5.6 y siguientes de la Resolución 400 de 1995, norma que puede ser consultada en la página Web: www.superfinanciera.govo., en el link correspondiente a normatividad.

Así, la OPA no puede dirigirse al público en general, ya que la razón de ser de esta operación, es la de que toda persona (incluye las personas jurídicas) o grupo de personas que conformen un mismo beneficiario real², directamente o por interpuesta persona, que quiera convertirse en beneficiario real de una participación igual o superior a un 25% del capital con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en bolsa de valores colombiana, deba hacerlo a través de este tipo de oferta.  La OPA se aplica también cuando se vaya a aumentar la participación en un porcentaje superior al 5%, por parte de quien posea, directa o indirectamente en su calidad de beneficiario real, un porcentaje igual o superior al 25% del capital con derecho a voto³. 

Esencialmente, la OPA tiene como finalidad permitir que los accionistas de una sociedad cuyas acciones se encuentren listadas en una bolsa de valores, tengan la oportunidad de evaluar la conveniencia o no de permanecer en la sociedad, cuando una persona o grupo de personas quieran adquirir en la sociedad una participación igual o superior al 25% de las acciones en circulación o aumentar este porcentaje en los términos establecidos en el artículo 1.2.5.6 ya citado.

Entonces, cualquier persona natural o jurídica que se encuentre en los supuestos que señala la mencionada norma está obligada a efectuar una OPA, cuyos destinatarios, insistimos, son los accionistas de la sociedad y no el público en general.

Por otra parte, es necesario tener en cuenta que las normas colombianas, en especial, el artículo 263 del Código de Comercio, definen como sucursal al establecimiento de comercio abierto por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, cuya finalidad se delimita al desarrollo de los negocios sociales o parte de ellos, administrados por un mandatario con facultades para representar la sociedad.

Ahora bien, las sociedades extranjeras, esto es, constituidas de acuerdo con la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior, tienen la posibilidad de desarrollar actividades permanentes⁴ en Colombia a través de una sucursal, sometida a la vigilancia del Estado Colombiano, según sea su objeto social, conforme lo indica el artículo 471 del Código de Comercio.⁵

En este aspecto, las normas colombianas se orientan a establecer mecanismos de control jurídico, contable y tributario a fin de que tales sucursales tengan autonomía operativa, sin que por ello dejen de ser la prolongación en Colombia, de una sociedad extranjera, por lo que se requiere que estos establecimientos de comercio, mientras estén funcionando en el país y en desarrollo de sus actividades permanentes, observen las disposiciones legales por las cuales se gobiernan las sociedades colombianas, sin que tal situación les conceda la capacidad jurídica, propia de las sociedades comerciales.

Es así como, la responsabilidad de los actos o negocios jurídicos que desarrolle la sucursal extranjera recae sobre la sociedad extranjera, no olvidando que esos actos deben delimitarse en las actividades permanentes señaladas en el artículo 474 del Código de Comercio, recalcando que ello obedece a que la sucursal no es un ente autónomo distinto de la sociedad extranjera, y por lo mismo no goza de personería jurídica independiente.

En este contexto, a fin de dilucidar su inquietud, se debe tener en cuenta que la sucursal de sociedad extranjera, legalmente establecida en Colombia, tiene la calidad de residente, según lo establece el artículo 2º del Decreto 1735 de 1993⁶.

Por su parte el Decreto 2080 de 2000⁷, mediante el cual se expide el Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano, indica en su artículo 1º que regula en su integridad el régimen de inversiones de capital del exterior en el país, precisa que se consideran inversiones internacionales sujetas a dicho decreto, “(…) a) Las  inversiones de capital del exterior en territorio colombiano incluidas las zonas francas colombianas, por parte de personas no residentes en Colombia.” (Negrilla fuera de texto).

A su vez el artículo 3º del aludido Decreto, señala que son inversiones de capital del exterior directas, “(i) La adquisición de participaciones, acciones, cuotas sociales, aportes representativos de capital de una empresa o bonos obligatoriamente convertibles en acciones.”.

Como puede observarse, la inversión en acciones colombianas si le es permitida a la sociedad extranjera en virtud del principio de igualdad en el trato de los inversionistas de capital del exterior en Colombia⁸ frente a los inversionistas residentes en Colombia, prevista en el artículo 2º del Decreto 2080, ya citado, inversión que conforme anotamos antes, se entiende como de capital del exterior en el país, situación que no es aplicable a las aludidas sucursales por carecer de  personería jurídica.

En suma, la sociedad británica, comandita por acciones, consultada, es quien legalmente puede efectuar la OPA, previa autorización de los órganos sociales respectivos y de esta entidad, sin perjuicio del pleno cumplimiento del Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia previsto en el Decreto 2080 de 2000 y de los temas cambiarios y tributarios que le sean aplicables.

(…).»