Presupuestos de ineficacia, capitalización, acuerdo de colaboración empresarial, intercambio accionario, fusión. Superintendencia Financiera de Colombia
De Especial Interés |
Superintendencia Financiera de Colombia Síntesis: Proceso verbal sumario. Ejercicio de funciones jurisdiccionales en la modalidad de reconocimiento de presupuestos de ineficacia. Los presupuestos de ineficacia de los negocios realizados entre dos sociedades en aplicación de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 222 de 1995. Se da prosperidad a las excepciones intituladas “Prescripción y caducidad de la Acción” e “Inejecutabilidad de lo demandado”. Sentencia PROCESO: VERBAL SUMARIO – ARTÍCULOS 141 y 142 DE LA LEY 446 DE 1998 EL SUPERINTENDENTE FINANCIERO En ejercicio de las competencias previstas en los artículos 133 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 11 numerales 3 y 7 del Decreto 4327 de 2005, y atendiendo los siguientes I. ANTECEDENTES PRIMERO. Que de conformidad con lo prescrito por el artículo 133 de la Ley 446 de 1998, “Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 897 del Código de Comercio, las Superintendencias Bancaria, de Sociedades o de Valores podrán de oficio efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Así mismo, a falta de acuerdo de las partes sobre la ocurrencia de dichas causales de ineficacia, podrá una de ellas solicitar a la respectiva Superintendencia su reconocimiento (…)”. SEGUNDO. Que el doctor (…), en virtud de la sustitución del poder que le hiciera el abogado (…), actuando en nombre y representación de los señores (…), por la vía del derecho de petición, solicitó el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de los negocios realizados entre Almacenes (…) S.A. y (…) S.A., en aplicación de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 222 de 1995[1], “desde el momento en que la primera tomó el control de la segunda, en especial la capitalización de (…) S.A. realizada por Almacenes (…) S.A., el acuerdo empresarial, la fusión y en general para que declare la ineficacia de todos los actos y negocios jurídicos celebrados entre las dos compañías desde el momento en que Almacenes (…) se constituyó en la sociedad controlante y (…) S.A. en la sociedad controlada, toda vez que a partir de ese momento las sociedades se encuentran imbricadas”. Para los mismos propósitos y efectos los señores (…), apoderaron a la doctora (…), quien actuó en este proceso en nombre y representación suyos. TERCERO. Que para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales asignadas a las superintendencias debe seguirse el procedimiento especial señalado en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998. Esta última norma señala que el procedimiento que utilizarán las superintendencias en el trámite de los asuntos relacionados con las funciones jurisdiccionales atribuidas a dichas entidades será el previsto en la Parte Primera, Libro I, Título I del Código Contencioso Administrativo, en especial el correspondiente al ejercicio del derecho de petición en interés particular y las disposiciones contenidas en el Capítulo VIII. Para lo no previsto en este procedimiento, como sucede en el presente asunto, se aplicarán las disposiciones del proceso verbal sumario consagradas en el Código de Procedimiento Civil. CUARTO. Que los artículos 436, 75 y 77 del Código de Procedimiento Civil, el primero para el proceso verbal sumario y los demás para el proceso ordinario en general disponen sobre los requisitos y anexos de todo libelo de demanda. QUINTO. Que examinados en el presente caso los requisitos exigidos para la adecuada formulación de la demanda en ejercicio de funciones jurisdiccionales, en la modalidad de reconocimiento de presupuestos de ineficacia -tanto los especiales previstos para los procesos verbales sumarios, como los generales establecidos en el Libro Segundo del Código de Procedimiento para los actos procesales de aplicación general, la Superintendencia Financiera de Colombia mediante auto del 21 de abril del 2008 decidió admitir la solicitud presentada, entre otros, por los señores (…), en orden a que se estudie el eventual reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de algunos negocios realizados entre Almacenes (…) S.A. y (…) S.A. SEXTO. Que una vez notificado el auto admisorio de la demanda, y dentro de la oportunidad legal, de conformidad con lo previsto en los artículos 314 y s.s. del Código de Procedimiento Civil, la representante judicial de Almacenes (…) S.A., doctora (…), se notificó personalmente de la demanda el 19 de mayo de 2008. SÉPTIMO. Que Almacenes (…) S.A., mediante escrito presentado personalmente el 22 de mayo de 2008 por su apoderado judicial, doctor (…), contestó dentro del término legal la demanda y en ese ejercicio formuló excepciones de mérito. OCTAVO. Que una vez ordenado mediante auto del 30 de mayo de 2008 el traslado de las excepciones de mérito, el apoderado de los demandantes, doctor (…), mediante escrito del 09 de junio del presente año, se pronunció frente a las excepciones formuladas por el apoderado judicial de Almacenes (…) S.A. NOVENO. Que, una vez surtido el trámite sobre traslado de las excepciones de mérito propuestas por la demandada, se fijó mediante auto 003 de 14 de julio de 2008, el 31 de julio de 2008 como fecha para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. DECIMO. Que una vez declarada fracasada la conciliación sin la existencia de irregularidades que pudieran generar una nulidad dentro del proceso o conllevar a una sentencia inhibitoria, fijados los hechos, pretensiones y excepciones, dentro del proceso mediante auto 006 expedido por el Superintendente Financiero, en audiencia del 31 de julio de 2008 se decretaron las pruebas de declaraciones de parte y de terceros en el presente proceso, se incorporaron al expediente las pruebas documentales válidamente arrimadas por las partes y se ordenó la incorporación posterior del restante acervo documental. DECIMO PRIMERO. Practicadas e incorporadas al expediente paulatinamente las pruebas decretadas, mediante escrito del 17 de octubre de 2008 el apoderado de Almacenes (…) S. A. desistió de las declaraciones de parte y de terceros restantes, pendientes de practicar. A su turno, mediante memoriales del 27 y 29 de octubre de 2008, el mencionado Apoderado de Almacenes (…) S.A. allegó al Despacho, en copia auténtica, la documental proveniente de la Notaría Cuarta del Círculo de Medellín. Finalmente, en relación con dos piezas documentales que debían incorporarse al expediente, también provenientes de la Notaría Cuarta del Círculo de Medellín, no arrimadas en copia auténtica en la remisión de que da cuenta el epígrafe anterior, mediante memorial del 1º de noviembre de 2008 el mencionado Apoderado del extremo pasivo del proceso pidió que se tengan como incorporadas las copias que de tales documentos ya obran en el expediente y reconoció expresamente su autenticidad. DECIMO SEGUNDO. Que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 5° del artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, y una vez agotadas las etapas establecidas para su trámite, y como quiera que las pruebas decretadas se practicaron, mediante auto del 14 de enero de 2009, se fijó el 19 de enero de 2009 como fecha para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión. DECIMO TERCERO. Que una vez oídas las partes en alegatos dentro de la audiencia del 19 de enero de 2009, se decidió suspenderla para continuarla el día 23 de febrero, a las 9:00 a. m., en el Despacho del Superintendente Financiero, con el fin de proferir Sentencia, de conformidad con los parágrafos 5° y 6° del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. DECIMO CUARTO. Que mediante auto del 16 de febrero de 2009 se postergó la fecha y hora fijada para la continuación de la audiencia prevista en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, y se citó para el próximo 2 de marzo de 2009, cuando se proferirá la sentencia que ponga fin a la actuación procesal. II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Pretenden los demandantes, en síntesis, se declare el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de los actos y negocios jurídicos realizados entre Almacenes (…) S.A. y (…) S.A. desde el momento en que la primera tomó el control de la segunda. Así mismo, y como consecuencia de lo anterior solicitan que se declaren ineficaces de pleno derecho entre otros actos la capitalización de (…) S.A., el acuerdo de colaboración empresarial suscrito entre las dos y el intercambio accionario que se hizo con ocasión de la fusión entre (…) S.A., los demandantes y Almacenes (…) S.A. Sustentan la petición de reconocimiento de presupuestos de ineficacia en que (…) S.A. era accionista de Almacenes (…) S.A., desde el año de 1995, calidad que afirman se mantuvo al momento de la toma de control de dicha sociedad por parte de Almacenes (…) S. A, -19 de febrero de 1999-. Aluden a que el artículo 32 de la ley 222 de 1995, modificatorio del artículo 262 del Código de Comercio, establece que las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, parte de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen, y concluyen que como quiera que al momento en que Almacenes (…) S. A tomó el control accionario de (…) S.A. ésta última contaba con el 6.83% de las acciones de la sociedad controlante, son ineficaces de pleno derecho los negocios realizados entre ambas sociedades desde ese momento en que Almacenes (…) S.A. tomó el control de (…) S.A., como consecuencia de la situación existente de imbricación accionaria entre las dos compañías. III. FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DE DEMANDA El extremo demandado manifestó que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y planteó seis (6) excepciones denominadas y fundamentadas, en síntesis, así: a) AUSENCIA DE VICIOS QUE PUDIERAN AFECTAR LA EFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS ATACADOS. En tal sentido afirmó que los actos demandados son válidos porque reúnen todos los requisitos que la ley exigía para su configuración. Sostuvo, así mismo, que el artículo 262 del Código de Comercio es de interpretación restringida, y no puede extenderse a hipótesis distintas de las contenidas en él. b) AUSENCIA DE INTERÉS PARA DEMANDAR: Al respecto, afirmó el demandado que los demandantes no aportaron ni podrían aportar prueba que demuestre que las operaciones impugnadas les haya afectado de manera alguna. c) COSA JUZGADA MATERIAL: Afirmó que frente a los demandantes (…) existe la excepción planteada por cuanto fueron demandantes en un Tribunal de Arbitramento en el que se planteó la misma controversia, la cual fue desfavorable para ellos, tanto en el laudo arbitral como en la sentencia que decidió el recurso de anulación interpuesto contra el mismo. d) APLICABILIDAD DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: Afirmó la demandada que como quiera que las operaciones y negocios demandados están sustentados y amparados en actos administrativos expedidos por la entonces Superintendencia de Valores, que los autorizaron o aprobaron, se presumen conforme a derecho -artículo 66 Código Contencioso Administrativo- y ya no son demandables. f) INEJECUTABILIDAD DE LO DEMANDADO: Afirmó la demandada que es imposible jurídicamente deshacer las operaciones en los términos que lo piden los demandantes en la medida en que afecta particularmente la esfera patrimonial de terceros. IV. CONSIDERACIÓN PRELIMINAR. ESTUDIO DE UNA EVENTUAL NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR UNA DE LAS APODERADAS DEL EXTREMO ACTOR Uno de los apoderados del extremo convocante, la doctora (…), formuló en el memorial de alegatos de conclusión una solicitud de nulidad insaneable de todo el proceso, por cuenta, sostuvo, de que a la petición de declaratoria de ineficacia que constituye la esencia del presente trámite se le impartió, a su juicio de manera irregular, el rito del procedimiento verbal sumario, y no el curso del Derecho de Petición en interés particular, consagrado en la Parte Primera, Libro I, Título I, del Código Contencioso Administrativo. Precisa que a la petición se le dio un trámite distinto al que correspondía, según lo establece la ley, y que por consiguiente se incurrió la causal de nulidad establecida en el artículo 140, numeral 4, del Código de Procedimiento Civil: “Cuando la demanda se tramita por proceso diferente al que corresponde”. Sobre el particular, antes de emitir un pronunciamiento de fondo que le ponga fin a la presente controversia, se torna indispensable evaluar la eventual existencia de una causal de nulidad que invalide el proceso. Veamos: La sanción de ineficacia de los negocios jurídicos comerciales opera ipso jure; sin embargo, bien puede pasar que, como en el caso en estudio, las partes no estén de acuerdo respecto de la ocurrencia de las causales que conducen a la sanción, evento en el cual a la Superintendencia Financiera, investida de competencias jurisdiccionales para el efecto, le corresponde reconocer si las hipótesis fácticas y jurídicas de las cuales se hace depender dicha sanción negocial se dieron o no. En el presente trámite, en razón a la relevancia de los negocios por cuya ineficacia abogan los demandantes y por fungir Almacenes (…) S.A. como sujeto de control por parte de esta Superintendencia, es un hecho por demás evidente y notorio (como tal exento de prueba, en los términos previstos en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil) que entre las partes (actuales demandantes y Almacenes (…) S.A.), no hay un acuerdo sobre la ocurrencia de causales de ineficacia de los mencionados negocios. Por el contrario, es precisamente esa falta de acuerdo el hecho que impulsa a que, a petición de los demandantes, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, verificadas las formalidades legales para el efecto, pueda la Superintendencia Financiera, juez excepcional de este tipo de causas, entrar a reconocer si los presupuestos que constituyen la ineficacia se configuraron. Obviamente, el eventual reconocimiento de esos presupuestos se da i) porque a petición de parte se invoca la habilitación de una competencia jurisdiccional, ii) dentro de un escenario procedimental jurisdiccional y iii) por un órgano judicial excepcional, que no es otro que esta Superintendencia. En consecuencia, cuando la Superintendencia resuelve sobre la ocurrencia de las hipótesis y presupuestos que configuran la sanción de ineficacia, lo hace como un Juez, porque a petición de parte se le convocó a actuar investido de esa calidad, y por medio de un procedimiento jurisdiccional. En ese orden de ideas, aunque la sanción de ineficacia opera sin necesidad de declaración judicial, no es acertado considerar que cuando la Superintendencia o un Juez Ordinario deben estudiar sobre la ocurrencia de los presupuestos que la configuran abandona su rol o investidura de Juez. Por el contrario, ante las dificultades prácticas derivadas de la coincidencia entre las partes de un negocio en torno a la ocurrencia de un evento que amenace su eficacia, el legislador remite precisamente al ejercicio de la función judicial para que sea un juez quien válidamente reconozca o no si ese evento o presupuesto se dio. La sanción de ineficacia ciertamente opera ipso jure, pero en ausencia de acuerdo sobre los hechos que la edifican es al Juez a quien en últimas corresponde, a petición de parte, resolver si el evento configurador de dicha sanción tuvo lugar. La verificación de dichos presupuestos es una función judicial. Necesidad de remisión al procedimiento verbal sumario Ahora bien, para asegurar el adecuado desenvolvimiento de las funciones jurisdiccionales asignadas en la Ley 446 de 1998 a las Superintendencias se torna imprescindible la remisión a un procedimiento que garantice el adecuado discurrir de la contención jurídica entre las partes en torno a las materias debatidas. El procedimiento administrativo previsto para la atención de los Derechos de Petición en interés particular no tiene carácter ni naturaleza contenciosa, pues solo está dirigido a facilitar el desarrollo de la función administrativa en la cual no existe como tal una tensión o disputa entre sujetos o intereses contrapuestos por el establecimiento o reconocimiento de derechos, como ocurre con la función jurisdiccional. La satisfacción de los derechos sustantivos de las partes en un conflicto relacionado con “el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia” requiere como mínimo de un sustento procedimental formal que garantice en abstracto el derecho de audiencia y defensa de los sujetos en contienda. Para asegurar la actuación del derecho objetivo y la tutela jurisdiccional efectiva en los asuntos relacionados con el ejercicio excepcional de funciones jurisdiccionales por parte de las superintendencias se requiere de una base procedimental que organice formalmente la controversia como tal en las etapas y con las formalidades que fueran menester para que las partes enfrentadas hagan valer sus posturas, las sustenten, y rebatan, si es el caso, las que postula y acredita el otro extremo litigioso, escenario éste último por definición extraño en el trámite habitual para la atención de los derechos de petición, en el cual no hay propiamente un debate definitorio de derechos sustanciales, como sí ocurre en las materias en las cuales las superintendencias deben actuar excepcionalmente como jueces. El sentido del derecho de petición se concreta en asegurar una vía expedita para que el gobernado sea oído por el gobernante y no tiene por objetivo habilitar una estructura para el enfrentamiento de ideas entre dos sujetos particulares, ni mucho menos para definir los derechos que reclaman. En consecuencia, la remisión al Procedimiento Verbal de naturaleza sumaria es indispensable para garantizar la efectividad misma de los derechos sustanciales por definir y por cuya existencia y vigencia han de debatir los sujetos en pugna, pues para tales menesteres y circunstancias, en los términos señalados en el artículo 148, Parágrafo 2º de la Ley 446 de 1998, no hay nada “previsto” en las reglas que definen el trámite a seguir para la atención de los Derechos de Petición, con lo cual la remisión se explica y justifica por sí sola. La índole y naturaleza de la función define el procedimiento requerido para desarrollarla. En consecuencia, tratándose de una función jurisdiccional en la cual se discutan derechos sustanciales, el procedimiento a utilizar es aquel que brinde un escenario formal en el cual las partes puedan propugnar por su reconocimiento y las superintendencias puedan definirlos como jueces. La manera de asegurar formalmente, en abstracto, el ejercicio de dicha función no es recurriendo entonces a un esquema en el cual, como ocurre con el derecho de petición, la administración funge como contrapartida y como obligada a responder a la persona que busca de ella un pronunciamiento con motivos de interés general o particular. Para garantizar el suceso de la función jurisdiccional y no tornar nugatorio su ejercicio por ausencia de previsión expresa, -en el trámite de los derechos de petición- de un procedimiento que soporte la contención de dos intereses antagónicos, tal función debe canalizarse, por expreso mandato legal, mediante los trámites expeditos del proceso verbal sumario. Al respecto, importa precisar que aunque el artículo 148, Parágrafo Segundo, de la Ley 446 de 1998 dispone que el procedimiento a aplicar es en primer lugar el pertinente al Derecho de Petición en interés particular, la función que se ejerce en el caso que nos ocupa es jurisdiccional y no administrativa. El hecho de que esa función se ejerza, en primer término, mediante los cauces y procedimientos administrativos propios de los Derechos de Petición, no le hace perder su naturaleza jurisdiccional excepcional. Quien invoca la aplicación del artículo 133 de la Ley 446 de 1998 no está “ejerciendo el derecho de petición”, está activando el aparato jurisdiccional del Estado, representado excepcionalmente en la Superintendencia Financiera. Finalmente, para abundar en razones que expliquen la remisión al proceso verbal sumario, importa destacar que en varias ocasiones el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, competente para conocer sobre los recursos de apelación interpuestos contra los fallos definitivos (se resalta el carácter jurisdiccional de la expresión) proferidos por las superintendencias, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 148 de la Ley 446 de 1998 (norma declarada exequible mediante la sentencia C- 415 de 2002), ha abordado de fondo el conocimiento de los procesos concluidos en primera instancia por la Superintendencia Financiera1, sin reparo ninguno a la aplicación del procedimiento verbal sumario por ella utilizado y, por el contrario, avalándolo porque i) nunca ha declarado la nulidad de lo actuado por haberse tramitado la primera instancia mediante proceso distinto al que corresponde (artículo 140, numeral 4º del Código de Procedimiento Civil), ii) ha aludido sin observaciones a la ritualidad y etapas que la Superintendencia surtió en primera instancia, para sustentar planteamientos propios de la apelación, y iii) se ha instalado en audiencia pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 434 de este mismo Código, para evacuar la segunda instancia, por los cauces específicamente previstos para el proceso verbal sumario2. Por las razones expuestas en abundancia, se impone declarar infundada la solicitud de nulidad de todo lo actuado, formulada por uno de los apoderados del extremo demandante. V. CONSIDERACIONES DE FONDO Como se indicó en precedencia el extremo actor está solicitando el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de los negocios realizados entre Almacenes (…) S.A. y (…) S.A., , en aplicación de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 222 de 1995[2], “desde el momento en que la primera tomó el control de la segunda, en especial la capitalización de (…) S.A. realizada por Almacenes (…) S.A., el acuerdo empresarial, la fusión y en general para que declare la ineficacia de todos los actos y negocios jurídicos celebrados entre las dos compañías desde el momento en que Almacenes (…) se constituyó en la sociedad controlante y (…) S.A. en la sociedad controlada, toda vez que a partir de ese momento las sociedades se encuentran imbricadas”. 5.1 Lo que está probado en el proceso b) Con posterioridad a la operación antes descrita, y hasta diciembre del año 1998, Almacenes (…) S.A. aumentó su participación en el capital de (…) S.A. hasta un 25.7%, sin que, en cambio, el porcentaje que (…) S.A. detentaba en aquella compañía se hubiera aumentado. Esta última situación nunca varió en el tiempo. c) El 16 de diciembre de 1998 Almacenes (…) S.A. presentó una solicitud ante la Superintendencia de Industria y Comercio, a fin de que esta última entidad autorizara la integración de Almacenes (…) S.A. y (…) S.A. La aludida Superintendencia, al encontrar la operación conforme con las normas cuya vigilancia le corresponde, no formuló reparo alguno a la integración mencionada. d) El 19 de febrero de 1999 se realizó una Oferta Pública de Intercambio como consecuencia de la cual Almacenes (…) S.A. aumentó su participación en el capital de (…) S.A. al 56.95% de las acciones emitidas y en circulación de esta última compañía. Las partes en los múltiples negocios jurídicos que se concretaron a partir de la OPI fueron los antiguos accionistas de (…) S.A., de una parte, y Almacenes (…) S.A., de la otra. Esta operación dio lugar a la toma de control de (…) S.A. por parte de Almacenes (…) S.A. f) En julio de 2000 las dos sociedades celebraron un acuerdo de integración empresarial, con vista a la integración definitiva de ambas compañías, posteriormente, en un proceso de fusión. g) El 28 de noviembre de 2001 con el correspondiente registro, culminó el proceso de fusión por absorción en virtud del cual Almacenes (…) S.A. absorbió a (…) S.A. Esta fusión fue aprobada por la Superintendencia de Valores mediante la Resolución 755 del 1 de noviembre de 2001. h) Algunos de los accionistas minoritarios de (…) S.A. iniciaron un proceso arbitral en contra de Almacenes (…) S.A. por cuenta de la fusión de dichas sociedades. Mediante laudo emitido el 14 de mayo de 2007 por un Tribunal de Arbitramento convocado en la ciudad de Medellín, se desestimaron los argumentos esgrimidos por los convocantes en contra de Almacenes (…) S.A., en cuanto no se acogió ninguna de las pretensiones de la demanda presentada. i) El Tribunal Superior de Medellín, al conocer del recurso de anulación contra el mencionado laudo arbitral, lo confirmó plenamente. 5.2 Estudio de las excepciones propuestas Procede el Despacho a continuación a pronunciarse sobre las excepciones formuladas por el extremo pasivo, en el mismo orden en que fueron propuestas. Se advierte que aunque dos de esas excepciones prosperan, se decidirá sobre todas las propuestas y, por ende, no se hará uso de la facultad prevista en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con la cual si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. Veamos: 5.2.1 Para empezar, el Despacho advierte que el argumento de descargo intitulado en la contestación de la demanda como “Ausencia de vicios que pudieran afectar la eficacia de los actos jurídicos atacados” no constituye técnicamente una excepción, sino una tesis de fondo, que por supuesto se tendrá en cuenta más adelante, para desatar materialmente la litis. En efecto, la oposición de dicho planteamiento no se dirige directamente a infirmar las pretensiones del actor, ni a sostener la existencia de hechos impeditivos o extintivos del petitum; el argumento, en fin, no configura un contraataque a las pretensiones deducidas por el actor, sino una disertación para el mayor abundamiento sobre las posturas de fondo sostenidas por los convocados por pasiva a este proceso. 5.2.2 Sobre la “Ausencia de interés para demandar” A voces de la más autorizada doctrina en la materia, el interés para demandar “se refiere al motivo jurídico particular que induce al demandante a reclamar la intervención del órgano jurisdiccional del Estado, a fin de que mediante sentencia resuelva sobre las pretensiones invocadas en la demanda (…) es decir, que hace referencia a la causa subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda y el demandado para contradecirla (…) El interés serio y actual en obtener del proceso un resultado jurídico favorable es la causa de la pretensión del accionante. Ese interés se refiere a la relación sustancial y a las pretensiones del demandante, para sostenerlas o desvirtuarlas en el juicio3”. Hecha esta reseña doctrinal, conviene a continuación analizar si se satisface o no en este proceso el requisito de existencia de un “interés para demandar”. Sobre el particular, importa insistir que, en esencia, en este proceso un grupo de accionistas de la otrora (…) S.A. propugna por el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de varios negocios y operaciones celebrados entre dicha sociedad y Almacenes (…) S.A., producto, a su juicio, de haberse ellos celebrado en contravención a la normatividad que proscribe la imbricación societaria. En consecuencia, con independencia de si asiste o no razón de fondo a los convocantes en este proceso y de si se abren o no paso sus pretensiones (aspecto que habrá que deducir en esta misma providencia), lo cierto es que existe en su haber un interés jurídico para demandar ante esta Superintendencia, como Juez excepcional, el reconocimiento de sus pretensiones; les asiste una motivación para ejercitar el Derecho de Acción, en defensa de los derechos patrimoniales que entienden les fueron conculcados o disminuidos como consecuencia de los negocios que estiman fueron realizados por fuera del marco de la ley; hay en consecuencia en este litigio una identificación plena sobre el interés sustantivo que pretenden deducir de la Jurisdicción; en fin, tienen los demandantes, a priori y en abstracto, derecho de acceso a reclamar la tutela judicial efectiva frente a los derechos que alegan para sí, para ejercitar su acción y plantear su pretensión y, en últimas, a acudir al Estado para resolver el conflicto planteado en la demanda. Esta conclusión no se revierte ni se infirma por el hecho de que obren en el expediente las versiones, vía absolución de interrogatorios de parte formulados a varios de los demandantes, en las cuales expresamente se reconocía por los deponentes aspectos tales como i) si accionaban ante esta Superintendencia porque no estuvieron de acuerdo con la relación de intercambio resultante del proceso de fusión, ii) si accionaban porque entendían erróneamente que era una manera adicional de seguir controvirtiendo el laudo arbitral que falló en el pasado desfavorablemente a sus intereses patrimoniales dentro de ese proceso de fusión, iii) en fin, si lo que estaban buscando con el presente proceso era o no, en general, el reconocimiento de indemnizaciones de perjuicios eventualmente causados en dicha integración empresarial. Hubo un interés de los demandantes para actuar, independientemente de lo acertado o no, de lo jurídico o no, de lo pertinente o no de los móviles que los condujeron a accionar, aspectos todos éstos que, a manera de verificación de la legitimación en la causa por pasiva (que no de confrontación por parte de este Despacho de un interés jurídico para actuar), resolverá la Superintendencia en esta providencia. No puede confundirse el interés para demandar, entendido como la aptitud en abstracto para sensibilizar el aparato judicial del Estado en procura del reconocimiento de una pretensión, con la titularidad efectiva de ese derecho, aspecto éste último que se vincula más con la legitimación en la causa por activa, respecto de la cual se decidirá adelante en esta providencia. Por las razones expuestas la excepción no prospera. 5.2.3 La excepción de cosa juzgada Varios de quienes ahora irrumpen como convocantes del proceso, y otros accionistas minoritarios más de (…) S.A., promovieron una demanda arbitral para que, en esencia, se declarara que Almacenes (…) S.A. incurrió en ejercicio abusivo del derecho como accionista mayoritario y administrador de (…) S.A. durante todo el proceso de colaboración empresarial entre las dos compañías, que culminó con su fusión, y se indemnizaran los correspondientes perjuicios. Los hechos en los cuales se sustentó la convocatoria al trámite arbitral son similares a los que se esbozan en la demanda que cursa en la Superintendencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales: a) constante alusión a la OPI celebrada entre las dos compañías en febrero de 1999, b) la toma de control administrativo de (…) S.A., c) la existencia de supuestos yerros en la valoración de las sociedades, que ocasionó aparentemente un importante deterioro patrimonial a los demandantes, como resultado de la determinación de la relación de intercambio desfavorable a sus intereses, y d) otros planteamientos alusivos a la fusión propiamente dicha. El laudo arbitral (hoy en día en firme) se centra en el análisis de los siguientes aspectos y llega a las siguientes conclusiones: a) se detiene en una disertación académica sobre el tema del abuso del derecho en general, b) alude en concreto a todo el itinerario de integración de las dos compañías, al control de una respecto de la otra, hasta la fusión, y se refiere a la situación patrimonial y de negocio de (…) S.A. a lo largo de ese proceso, c) sostiene que no existieron en el proceso suficientes elementos de prueba que habilitaran inferir que (…) S.A. utilizó de manera abusiva el control que ejercía en (…) S.A., ni de que el ejercicio de ese control fuera excesivo, anómalo o contrario a la buena fe. Expresa, verbi gracia, que no fue demostrada relación de causalidad entre el despido de funcionarios de la cúpula de (…) y la valoración hecha para determinar los términos de intercambio para la fusión; que no se probó que las pérdidas sufridas por (…) S.A. se hubieran debido a la gestión resultante de la toma de control; que no se probó que la capitalización de (…) S.A. hubiese tenido alguna incidencia negativa en la valoración de las dos compañías para la fusión, etc. Concluye el laudo, por el contrario, que la acción de la controlante fue seria y razonable y que siempre estuvo encaminada a desarrollar esfuerzos para superar los problemas que la subordinada enfrentaba. La pretensión, en consecuencia, fue desechada en su momento. Ahora bien, ¿Qué análisis cabe hacer de ese laudo frente al presente proceso, en cuanto concierne con la eventual existencia de una cosa juzgada? Veamos: Los demandantes en el proceso arbitral aludieron en el alegato de conclusión a la existencia de una imbricación entre las dos sociedades. Sin embargo, concretaron la petición de reconocimiento de ineficacia exclusivamente frente a la fusión como tal. En la demanda actualmente en curso extienden la petición de reconocimiento de los presupuestos de ineficacia, además de la fusión como tal, a "los negocios" de integración y colaboración empresarial y de capitalización de (…) S.A. En el laudo que obra como prueba documental en el expediente, este Despacho encuentra que indirectamente termina el Tribunal por negar la ineficacia. Ciertamente, aunque advierte de entrada que no efectuará un pronunciamiento de fondo, explica seguidamente las razones que lo conducirían a no dar por reconocida esa sanción negocial, en caso de tener que estudiarla. En la contestación de la demanda dentro del proceso que actualmente se ventila ante la Superintendencia, Almacenes (…) S.A. formula entre otras la excepción perentoria de cosa juzgada material, a partir de considerar que en el laudo sí se hizo un pronunciamiento de fondo y desfavorable frente a la petición de declaración de ineficacia. Para este Despacho, sin embargo, no es acertado sostener la existencia de una cosa juzgada material. Para el efecto, en breve i) hay que tener en cuenta que en la demanda arbitral no se formularon pretensiones tendientes al reconocimiento de presupuestos de ineficacia y el alegato de conclusión en ese proceso no era la oportunidad para hacerlo, ii) el Tribunal, aunque sin claridad en la argumentación, expresamente advierte que no efectuará pronunciamiento alguno respecto de la ineficacia, iii) puede concluirse que la alusión que termina haciendo a las razones que sustentarían una negativa de la ineficacia, si fuera el caso de entrar a pronunciarse sobre ella, es una mera obiter dictas del laudo, iv) en la parte Resolutiva de la providencia, como era de esperarse, nada se dijo respecto de la ineficacia, de manera que mal puede predicarse una cosa juzgada de una materia que "no se juzgó" en el trámite arbitral. La excepción, en consecuencia, no prospera. 5.2.4 Las excepciones de prescripción y caducidad - La prescripción establecida en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 La norma indicada expresamente dispuso:
El artículo 262 del Código de Comercio, que consagra la prohibición para las imbricaciones societarias, está incluido dentro del Libro Segundo del Código de Comercio, razón por la cual, de acuerdo con lo prescrito en el mencionado artículo 235 de la Ley 222 de 1995, el interesado en activar o “accionar” el aparato judicial del Estado para reprochar, reclamar o intentar deducir cualquier tipo de consecuencia derivada de un acto de imbricación societaria, cuenta para el efecto con los cinco años establecidos en la norma transcrita, que por ser de naturaleza especial en el ámbito corporativo prima sobre cualesquiera otra que le sea contraria, según lo ordena el artículo 5 de la Ley 57 de 1887. En efecto, a no dudarlo, en materia de caducidad la normativa prevista en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 tiene el carácter o la connotación de especial, habida cuenta que regula, específicamente, el tiempo que tienen los particulares para ejercer las acciones que legalmente proceden frente a la inobservancia de las obligaciones y la violación a las normas consagradas en el Libro Segundo del Código de Comercio y en dicha Ley 222. En el caso sub judice, mediante demanda presentada ante esta Superintendencia el 27 de marzo de 2008, los demandantes reclaman el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia respecto de negocios y operaciones que habían tenido lugar hacía más de cinco años antes de la demanda. En efecto, el petitum se concreta al reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de todos los actos y negocios jurídicos “celebrados desde el momento en que Almacenes (…) S.A. se constituyó en la sociedad controlante y (…) S.A. en la sociedad controlada, toda vez que a partir de ese momento las sociedades se encuentran imbricadas”. Para el caso, como obra sustentado en el expediente, está claro que i) la adquisición del 6.87% de las acciones de Almacenes (…) S.A. por parte de (…) S.A. se dio en el año de 1995, ii) la OPI por la cual Almacenes (…) S.A. aumentó su participación en el capital de (…) S.A. al 56.95% de las acciones emitidas y en circulación de esta última compañía, a partir de la cual, a su vez, Almacenes (…) S.A. empezó a ejercer control sobre (…) S.A., tuvo lugar el 19 de febrero de 1999, iii) el acuerdo de colaboración empresarial entre las dos sociedades tuvo lugar en el mes de julio de 2000, y iv) la fusión propiamente dicha entre las dos mencionadas compañías se instrumentó mediante Escritura Pública otorgada el 9 de noviembre de 2001. Fuerza es concluir entonces que la acción promovida por el extremo demandante en ejercicio de funciones jurisdiccionales para que esta Superintendencia reconozca los presupuestos de ineficacia de los negocios y operaciones atrás reseñados se encuentra prescrita, de conformidad con las prescripciones legales contenidas en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995. No comparte este Despacho el argumento de la parte demandante según el cual, con apoyo en un concepto de la Superintendencia de Sociedades del 24 de agosto de 2006, en la medida en que para el reconocimiento de la ineficacia no es menester el ejercicio del Derecho de Acción (pues las Superintendencias pueden reconocer de oficio sus presupuestos), no es dable tampoco hablar de una prescripción de esa Acción. En efecto, para esta Superintendencia la redacción del artículo 235 de la Ley 222 de 1995 no se presta a equívocos en relación con el término de prescripción de las acciones derivadas, como ocurre en este caso, de la eventual violación a lo previsto en alguna regla consagrada en el Libro Segundo del Código de Comercio. La norma se refiere a una prescripción de la posibilidad de accionar, y no otra cosa sino eso (accionar) fue lo que hicieron los ahora demandantes para el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de algunos negocios celebrados entre las otrora dos sociedades varias veces mencionadas en esta providencia. El que las Superintendencias, a quienes la ley 446 de 1998 inviste de facultades excepcionales para fungir como autoridades judiciales, puedan reconocer oficiosamente esos presupuestos de ineficacia, según la regla contenida en el artículo 148 ibídem, en nada desdice o infirma tan claro mandato: quien se interese en promover acción por el incumplimiento de las obligaciones o por la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio tiene cinco años para proceder, so pena de que ocurra como en este caso habrá de declararse, que su acción prescriba4. En consecuencia, la excepción prospera. 5.2.5 La aplicabilidad de la presunción de legalidad de los actos administrativos Sobre el particular, importa mencionar que no está en discusión en este proceso que varias de las operaciones y de los negocios cuya ineficacia plantean los demandantes fueron en su momento materia de aprobaciones o pronunciamientos específicos por parte de la antigua Superintendencia de Valores. Así ocurrió, como obra en la documental anexa al expediente, con la aprobación del reglamento de suscripción y colocación de acciones y la autorización de la oferta pública de intercambio, en enero de 1999. Lo propio transcurrió con la autorización que permitió llevar a cabo la capitalización de (…) en el año 2000. Lo mismo sucedió en el año 2001 cuando la entonces Superintendencia de Valores autorizó solemnizar la reforma estatutaria consistente en la fusión por absorción de Almacenes (…) S.A. a (…) S.A. Tampoco se pone en tela de juicio el sustento legal de dichas autorizaciones concedidas en su momento (a saber el Decreto 193 de 1994, las Circulares Externas 006 y 010 de 1994 y los Decretos 1608 y 1609 de 2000). Es palmario para este Despacho que los actos administrativos por medio de los cuales la otrora Superintendencia de Valores impartió autorización para la concreción de varios de los negocios por cuyo reconocimiento de ineficacia se propugna, gozan de presunción de legalidad mientras no sean anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y que no puede ser esta Superintendencia, en ejercicio de funciones jurisdiccionales excepcionales, el juez de la legalidad de los mismos. Sin embargo, tampoco puede pasar de soslayo que la atribución de competencias jurisdiccionales que le asigna el artículo 133 de la Ley 446 de 1998 a esta Superintendencia para el reconocimiento de presupuestos de ineficacia, se reitera, no se extiende hasta el análisis de la legalidad de los actos administrativos, ni tampoco se hace depender de que la autoridad jurisdiccional competente se pronuncie o no previamente sobre dicha legalidad. En consecuencia, si en gracia de discusión, este Despacho encontrara acreditados los presupuestos para el reconocimiento de la sanción de ineficacia de los negocios jurídicos a los cuales se alude en la demanda, en cumplimiento de la adscripción de competencias conferidas a la Superintendencia en dicha Ley 446 de 1998, se impondría su reconocimiento inmediato, sin consideración alguna a si estuvieron ellos sustentados en actos administrativos previamente expedidos por ella. Para el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de esta Superintendencia no hay condicionamientos de prejudicialidad administrativa, ni civil, ni de ninguna otra índole. Lo manifestado es además plenamente consecuente con el razonamiento según el cual en las Superintendencias puede y debe haber un sano balanceo entre el ejercicio habitual de sus funciones de supervisión y el despliegue extraordinario de funciones jurisdiccionales. Si se aceptara la tesis conforme con la cual no puede la Superintendencia resolver de fondo la litis porque en el pasado se pronunció, como autoridad administrativa, en relación con las operaciones o negocios de que conoce luego como autoridad jurisdiccional, en la práctica ello tornaría nugatorio el ejercicio mismo de dicha función jurisdiccional, pues son precisamente las entidades sujetas a la vigilancia o al control de la Superintendencia (respecto de las cuales hay pronunciamientos habituales, autorizaciones constantes, etc.), quienes acuden como sujetos justiciables o cuyas actuaciones, negocios, operaciones, en fin, se ventilan ante ella como Juez Excepcional. Sobre el particular en mención, la posición jurisprudencial actual de la Corte Constitucional, particularmente a partir de la sentencia C- 1071 de 2002, genera entendimientos concretos respecto del ejercicio de funciones jurisdiccionales y el equilibrio con las funciones administrativas normalmente desplegadas por las Superintendencias. La interpretación de la jurisprudencia de la Corte conduce a concluir que las funciones de vigilancia y control de las Superintendencias no son excluyentes con la función jurisdiccional. Por el contrario, éstas últimas se erigen en un complemento necesario del ejercicio mismo de una supervisión que encuentra una de sus razones de ser precisamente en la protección de los usuarios, consumidores e inversionistas del sistema. En concreto, a partir de la sentencia de constitucionalidad en mención se acepta como posible distinguir el ámbito de la función jurisdiccional del propio de la supervisión ordinaria por parte de las Superintendencias. Se entiende claramente entonces que las Superintendencias en el ejercicio de la función administrativa de supervisión instruyen, ordenan, autorizan, marcan pautas, sancionan, en fin ejercen funciones administrativas, sin encontrar en ello impedimento o incompatibilidad para el cumplimiento de sus potestades de jurisdicción. Por el contrario, esas potestades refuerzan el concepto mismo de supervisión. Paralela o complementariamente al ejercicio de potestades administrativas de policía económica puede en consecuencia la Superintendencia Financiera, a través de un procedimiento expedito, componer una controversia de manera ágil, técnicamente sustentada, en la cual el usuario del sistema, de ser ese el caso y el sentido de la decisión, puede aspirar a la aplicación directa de justicia material a su caso en concreto. Por las razones expuestas la excepción no prospera. 5.2.6 Excepción de inejecutabilidad de lo demandado Como ya se ha advertido, se ha solicitado al Despacho el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de algunos negocios y operaciones realizados entre las dos sociedades varias veces mencionadas en esta providencia. La sanción de ineficacia de los negocios jurídicos acarrea la consecuencia de que el acto no produce efectos jurídicos, de pleno derecho. El impacto de su reconocimiento no se irradia a futuro (ex nunc); trasciende al pasado, como si el negocio o el acto jurídico nunca hubiera existido (ex tunc). El reconocimiento de presupuestos de ineficacia no apareja de suyo irradiación de efectos ante terceros, como ocurre, verbi gracia, con la sanción negocial de nulidad, frente a la cual, por expreso mandato legal (artículo 1748 del Código Civil) sí se produce impacto patrimonial frente a terceros. Siendo ello así, acudiendo al principio general de relatividad de los efectos de (los) negocios jurídicos y de las sanciones a los mismos (res inter allios acta), es válido concluir que la sanción de ineficacia debe mantener absolutamente incólumes los derechos de terceros. En el caso en estudio, esa intangibilidad e inmutabilidad de las relaciones jurídicas creadas por los actos jurídicos cuya ineficacia se propugna, torna virtualmente inejecutable una eventual sentencia favorable a los intereses de los demandantes porque, en esencia, los efectos principales de esos contratos, operaciones y negociaciones en general se produjeron precisamente ante terceros. En el caso ahora ventilado ante esta Superintendencia, por las razones de fondo que se explicarán en el acápite de “Consideraciones de la Superintendencia”, es evidente que mal podría dejarse sin efectos, de forma retroactiva, las operaciones y negocios celebrados entre Almacenes (…) S.A. y (…) S.A. y hacer tabla rasa de la consolidación de un sin fin de consecuencias jurídicas, contables, comerciales, operativas, etc., que se concretaron a partir de su ejecución, tanto entre las partes que los concertaron y definieron, como, particularmente, en relación con terceros. La apoderada del extremo actor sostuvo en su alegato de conclusión que, en últimas, si la sentencia eventualmente favorable a sus intereses se torna inejecutable, se impone la aplicación de la previsión contenida en el artículo 1612 del Código Civil, de conformidad con la cual “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho”. Sin embargo, sobre este último particular, solo se impone reiterar que el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de esta Superintendencia es excepcional, tanto en razón de la habilitación a una autoridad administrativa para que funja como juez, como en razón de las materias que el juez excepcional puede dilucidar, discernir y esclarecer vía sentencia judicial. En ese orden de ideas, en la medida en que la Superintendencia Financiera no tiene habilitación legal para acometer el estudio de materias y la resolución de problemáticas que conduzcan al reconocimiento de perjuicios, la petición de la apoderada de los convocantes carece de asidero. La excepción prospera. 5.3 Consideraciones materiales y de fondo de la Superintendencia. Procedencia o improcedencia de las pretensiones formuladas en la presente controversia
1 Se alude, entre otras, a las sentencias proferidas en los procesos de 20030193502 (11 de abril de 2005 M.P Ariel Salazar Ramírez) y 20030095902 (16 de agosto de 2006 M.P Edgar Carlos Sanabria Melo) 2 Interesa destacar también que la Superintendencia de Sociedades atiende profusamente demandas relacionadas con el ejercicio de funciones jurisdiccionales y, sin excepción, remite directamente al trámite previsto para los procesos verbales sumarios en el Código de Procedimiento Civil, sin que en momento ninguno, en sede de apelación, el Tribunal Superior de Bogotá haya declarado la nulidad de sus actuaciones, por trámite irregular de la instancia impugnada. [2] Norma que modificó el artículo 262 del Código de Comercio, el cual, en consecuencia, quedó así: “Las sociedades subordinadas no podrán tener, a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo”. 3 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Estudios de Derecho Procesal, Tomo I, página 409, Editorial ABC. Bogotá, 1979. 4 En adición a lo anterior, no puede pasar por alto para este Despacho que todos y cada uno de los negocios, operaciones y actos jurídicos en general por cuya ineficacia se propugna en el presente litigio se instrumentaron a través de decisiones tomadas, bien en las Juntas Directivas o en las Asambleas Generales de Accionistas de las sociedades Almacenes (…) S.A. y (…) S.A., tal como aparece suficientemente acreditado en el cuaderno de pruebas de Almacenes (…) S.A. En ese orden de ideas, los accionantes ausentes o disidentes, debieron hacer uso, dentro de las oportunidades legalmente establecidas para el efecto, de la acción de impugnación de decisiones sociales, habilitada por el ordenamiento mercantil para cuando las decisiones sociales “no se ajustan a las prescripciones legales o a los estatutos”. En efecto, el artículo 191 del Código de Comercio faculta entre otros a los socios ausentes o disidentes para impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta directiva cuando no se ajusten a la Constitución, a la ley o a los estatutos sociales, y también por supuesto cuando se han cometido fraudes, abusos o excesos de poder en el proceso de configuración de las decisiones sociales. El texto legal no distingue entre las distintas clases de anomalías que pueden ser objeto de impugnación cuando afectan una decisión de un determinado órgano social. Dicha acción se ejerce dentro de un término preclusivo: dos meses siguientes a la fecha del acto respectivo, término que se contará desde la fecha de inscripción, si se tratare de acuerdos o actos sujetos a registro. Si las decisiones sociales no son impugnadas por los interesados a través del mecanismo y dentro de las oportunidades consignadas en el artículo 191 del Código de Comercio, quedan en firme y se tornan en principio inexpugnables por los socios ausentes o disidentes. No debe olvidarse que el principio rector que domina la vida y la gestión de una sociedad es el de la mayoría decisoria, que implica la presunción de que la voluntad de la mayoría es una garantía del interés general de la compañía, por lo cual se le atribuye el carácter de voluntad social. En otras palabras, las decisiones sociales se presumen ajustadas a la legalidad, hasta tanto sean anuladas por la autoridad competente, a través, entre otros mecanismos, de la acción especial de impugnación de decisiones sociales, en las precisas oportunidades habilitadas para el efecto, la cual, en el caso bajo examen, al igual que las acciones ordinarias de que trata el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, también se encuentra abiertamente prescrita. 5 En el expediente obra la declaración, como testigo experto, de la doctora (…), Vicepresidente de Operaciones de la Bolsa de Bogotá en la época en que se llevó a cabo la OPI, quien explica claramente que en una operación de esa naturaleza la oferta se formula directamente a los accionistas de la compañía, quien no es parte como tal en la negociación. 6 Respecto del particular de la fusión, y aunque la materia no forma parte de la litis, pues no fue puesta de presente en la demanda, sino después, en el alegato de conclusión, por uno de los apoderados de la actora, cabe resaltar que, conforme obra en la documental del expediente, en el estudio de valoración elaborado por la firma (…), para la determinación de la relación de intercambion en comento, se tuvo en cuenta que existían inversiones comunes y recíprocas de las compañías partícipes de la fusión pero, a efectos de determinar el balance consolidado, los saldos y las transacciones entre ellas se eliminaron en su totalidad. El valor de la inversión de (…) en Almacenes (…) S.A. fue eliminado previamente para calcular el patrimonio consolidado de la fusión. Sobre el particular, la Circular Externa 2 de 1998 de la otrora Superintendencia de Valores, establecía en el literal i), numeral 5.5, Capítulo II, Título Primero que “Los saldos y las transacciones entre compañías consolidadas se deben eliminar en su totalidad”. En consecuencia, según la disposición citada, al efectuarse las eliminaciones recíprocas entre las sociedades partícipes de la fusión, no debían mantenerse saldos ni operaciones en los estados financieros consolidados de las dos (2) sociedades, tal como se efectuó en el proceso que nos ocupa, por lo que no era procedente emitir acciones sobre la inversión ya eliminada. 7 Al erigir a la voluntad privada en “fuerza creadora” de efectos jurídicos, aun bajo la dependencia de la ley, lógicamente se da por sentado que esa voluntad se realice, que sea efectiva, presumiéndose de antemano y mientras no se demuestre lo contrario, que sus regulaciones cumplen la finalidad jurídica que ha determinado su reconocimiento. Tal es el fundamento del principio de la conservación de los actos jurídicos que, en síntesis, consiste en preferir un tratamiento para tales actos que conduzca a que estos produzcan el máximo de sus efectos, en vez de otro que los redujera a la ineficacia. Para que un acto sea totalmente ineficaz, para que “no produzca efecto civil alguno” por carecer de los requisitos o elementos que le son esenciales y, por ello, esté condenado a la inexistencia, es indispensable que esa falta sea manifiesta, vale decir, ostensible, pues, de lo contrario, se configura un acto aparente, putativamente eficaz mientras no se establezca su inexistencia como acto jurídico, lo que no se logró en este proceso. |
Última modificación 16/12/2012