Jurisprudencia

Corte Constitucional. Sala Plena. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia C-860 del 18 de octubre de 2006. Expediente D-6235.

Síntesis: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 209 y 211 (parciales) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003. Régimen sancionatorio personal e institucional. La Corte considera que la facultad de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, para sancionar a las entidades vigiladas, así como a sus directivos, por violar las normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones, no desconoce el sometimiento de los particulares a la ley, el principio de legalidad, la separación de poderes, ni tampoco permite una usurpación de las competencias del Congreso o del Presidente de la República en materia sancionatoria. La Corte señala que la obligación que impone la norma acusada a los directivos y funcionarios de esas entidades de no realizar ni autorizar actos contrarios a los estatutos de las entidades y a las normas legales a que el establecimiento deba sujetarse, es no sólo suficientemente precisa, sino que además se encuentra justificada, debido a las particularidades de este sector que maneja dineros ajenos y tiene una incidencia importante en el desarrollo económico del país, por lo que las expresiones demandadas se declaran exequibles.

«(…)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En relación con la demanda de inconstitucionalidad que, en uso de su derecho político, presentó la ciudadana (…) contra las expresiones "de los estatutos sociales" y "de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones", del artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, al igual que la expresión "de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones", del artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.

I. TEXTO DE LAS DISPOSICIONES DEMANDADAS

A continuación se transcriben la integridad de las disposiciones acusadas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituidas por la Ley 795 de 2003, tal y como aparecen publicadas en el Diario Oficial 45.064 de 15 de enero de 2003, (resaltando) las expresiones acusadas:

"Artículo 45. Sustitúyase la Parte Séptima del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la cual quedará así:

(…)

Parte Séptima

REGIMEN SANCIONATORIO

Capítulo II

RÉGIMEN PERSONAL.

Artículo 209. Sanciones administrativas personales. La Superintendencia Bancaria podrá imponer las sanciones previstas en el presente Estatuto a los directores, administradores, representantes legales, revisores fiscales u otros funcionarios o empleados de una institución sujeta a su vigilancia cuando incurran en cualquiera de los siguientes eventos:

a) Incumplan los deberes o las obligaciones legales que les correspondan en desarrollo de sus funciones;

b) Ejecuten actos que resulten violatorios de la ley, de las normas que expida el Gobierno Nacional de acuerdo con la Constitución y la ley en desarrollo de sus facultades de intervención, de los estatutos sociales o de cualquier norma legal a la que estos en ejercicio de sus funciones o la institución vigilada deban sujetarse;

c) Incumplan las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones, cuando dicho incumplimiento constituya infracción a la ley;

d) Autoricen o no eviten debiendo hacerlo, actos que resulten violatorios de la ley, de los reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional de acuerdo con la Constitución y la ley en desarrollo de sus facultades de intervención, de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones.

Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones o sanciones a que haya lugar.

(…)

Capítulo III

RÉGIMEN INSTITUCIONAL

Artículo 211. Sanciones administrativas institucionales.

1. Régimen general. Están sujetas a las sanciones previstas en el presente Estatuto, las instituciones sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria cuando:

a) Incumplan los deberes o las obligaciones que la ley les impone;

b) Ejecuten o autoricen actos que resulten violatorios de la ley, de los reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional de acuerdo con la Constitución y la ley en desarrollo de sus facultades de intervención, de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones;

c) Incumplan las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones, cuando dicho incumplimiento constituya infracción a la ley;

Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones o sanciones a que haya lugar.

2. Disposiciones relativas a las sociedades administradoras de los Fondos de Pensiones y de Cesantía. Lo dispuesto en los artículos 83 numeral 2 y 162 numeral 5 de este Estatuto se entenderá sin perjuicio de las sanciones que puede imponer la Superintendencia Bancaria en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 209 del mismo.

3. Disposiciones relativas a la prevención de conductas delictivas. Cuando la violación a que hace referencia el numeral primero del presente artículo recaiga sobre las disposiciones contenidas en el Capítulo XVI de la Parte Tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la multa que podrá imponerse será hasta de mil setecientos cuarenta y dos millones de pesos ($1.742.000.000.00) de 2002.

Adicionalmente, el Superintendente Bancario podrá ordenar al establecimiento multado que destine una suma hasta de mil setecientos cuarenta y dos millones de pesos ($1.742.000.000.00) de 2002 a la implementación de mecanismos correctivos de carácter interno que deberá acordar con el mismo organismo de control.

Estas sumas se reajustarán en la forma prevista en el numeral 3 del artículo 208 de este Estatuto."

(…)

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer del asunto sometido a su consideración en virtud del artículo 241 numeral 4 de la Carta, por cuanto las expresiones acusadas están contenidas en la Ley 795 de 2003, "por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones".

2. Problemas jurídicos

La ciudadana (…) presentó demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones "de los estatutos sociales" y "de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones", del artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, al igual que la expresión "de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones", del artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003; por considerar que vulneran los artículos 6, 29, 113, 114, 115, 150 y 189 constitucionales.

En lo que atañe a la vulneración del principio de legalidad contemplado en el artículo 6° de la Carta Política señala la ciudadana que aquél resulta infringido con las expresiones legales demandadas, como quiera que sólo se puede sancionar a los particulares con base en una ley preexistente, "es decir, por una ley en sentido formal o material, siendo claro que las instrucciones de la Superintendencia Financiera no tienen tal carácter".

Así mismo, en lo que concierne al derecho al debido proceso (artículo 29 de la C. P.), indica que las expresiones acusadas vulneran los principios de legalidad y tipicidad, por cuanto "se le permite al ente de supervisión establecer, mediante sus actos administrativos, conductas sancionables diferentes a las consagradas en la ley", con lo cual se desconoce lo establecido por la Corte en Sentencias C-559 de 1999, C- 1161 de 2000, C-647 de 2001 y C- 312 de 2002, "en las que expresamente se indica que las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa, sino que, además, deben tener un fundamento legal, puesto que su definición no puede ser delegada a la autoridad administrativa".

Al respecto explica que las instrucciones dirigidas por la Superintendencia Financiera a una entidad vigilada por ella o las que, de manera general, imparta por medio de circulares externas o resoluciones, no tienen rango de ley, lo que ocasiona una infracción del derecho al debido proceso administrativo. Sostiene igualmente que cuando la Superintendencia sanciona a una de sus vigiladas con base en los estatutos sociales de la misma, los cuales son fruto de la autonomía privada, el ejercicio de la potestad sancionatoria no tendría origen en la ley.

Por otra parte, argumenta que las expresiones acusadas vulneran el principio de separación de poderes públicos (artículo 113 constitucional), por cuanto "admiten la posibilidad de que la Superintendencia Financiera sanciones a las entidades que se encuentran sometidas a su vigilancia fundamentada en las instrucciones que ella misma ha expedido, convirtiéndose en consecuencia a la vez en órgano legislativo y ejecutivo".

La vulneración del principio de separación de poderes repercute según la actora en la infracción de otros preceptos constitucionales, tales como el artículo 114 Superior que establece la cláusula general de competencia normativa del Congreso de la República. Explica la actora que únicamente el órgano legislativo tiene la potestad de hacer las leyes, de tal suerte que dicha facultad no puede asumirla la Superintendencia Financiera, ni tampoco puede considerarse como cuerpo legislativo a los asociados o socios de una entidad financiera al redactar los estatutos de la misma. Por esa misma razón resultaría vulnerado el artículo 150 constitucional (competencias legislativas del Congreso de la República) pues alega la demandante que sancionar a una entidad vigilada por vulnerar sus estatutos equivaldría a equiparar un contrato o acuerdo de voluntades, elevado a escritura pública y debidamente registrado en la Cámara de Comercio, con una ley de la República. En palabras de la ciudadana "los estatutos sociales de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera no son leyes en sentido formal o material que puedan que puedan utilizarse como base para una sanción, no obstante lo cual su violación puede utilizarse por la vía civil para exigir responsabilidad pecuniaria a los socios o a los administradores de la sociedad respectiva, pero en momento alguno como base para la imposición de una sanción".

Por último, frente a la vulneración del artículo 189 de la Carta Política, argumenta que los segmentos normativos acusados, al permitirle a la Superintendencia Financiera impartirle a las entidades vigiladas instrucciones que tengan el carácter de normas o leyes que puedan servir de soporte para una sanción, "o en otras palabras, al permitir que expida normas reglamentarias de una Ley que por su carácter puedan ser utilizadas como soporte para una sanción administrativa, estaría asumiendo la facultad reglamentaria exclusiva del Presidente de la República, razón por la cual estarían violando la Carta Política".

Las posiciones de los intervinientes en el proceso, a su vez, son diversas. Algunos, coadyuvan la demanda en todos sus aspectos, por cuanto estiman que las disposiciones acusadas vulneran diversos artículos constitucionales; otros, solicitan a la Corte, con base en lo decidido en Sentencia C-1161 de 2000, declarar exequible la expresión "estatutos sociales", únicamente por los cargos formulados en la demanda e inexequible el segmento normativo "normas o instrucciones expedidas por la Superintendencia Bancaria". Un tercer grupo, sostiene que esta Corporación debe declarar conformes con la Carta Política los segmentos normativos acusados, aclarando que, en relación con la expresión "de los estatutos sociales" se presenta el fenómeno de la cosa juzgada material, en virtud de lo decidido en Sentencia C-1161 de 2000 y que, por el contrario, la Corte debería pronunciarse de fondo respecto a la constitucionalidad de la expresiones "o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones", a pesar de lo decidido en la mencionada decisión, posición esta última que es compartida, con fundamento en numerosos argumentos, por la Superintendencia Financiera.

La Vista Fiscal, por su parte, solicita a la Corte integrar la unidad normativa, por cuanto los apartes demandados se reproducen en sendos literales c) de los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, en lo correspondiente a la procedencia de sanciones por incumplimiento de las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Financiera en ejercicio de sus atribuciones. De igual manera, en relación con la expresión "de los estatutos sociales" el Jefe del Ministerio Público pide a esta Corporación estarse a lo resuelto en la Sentencia C-1161 de 2000 y, por tanto, declarar exequible dicho segmento normativo. Así mismo, solicita un pronunciamiento de exequibilidad respecto de las expresiones "c) Incumplan las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones" y "o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones" contenidas en el artículo 209, "o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones" y "c) Incumplan las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones" contempladas en el artículo 211, ambos del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, bajo el entendido que las sanciones a imponer a las personas dedicadas a las actividades de captación solamente proceden por vulneración del régimen legal que les es aplicable y que "las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones" expedidos por la Superintendencia Financiera de Colombia deben ser expresión directa e inmediata de dicho marco regulatorio y, únicamente, sirven como guía doctrinaria y criterio auxiliar para determinar la responsabilidad por violación del régimen legal de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados al público.

En este orden de ideas, le corresponde a la Corte determinar en primer lugar si, en relación con la expresión "de los estatutos sociales" de los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, ha operado o no el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, de conformidad con lo decidido en Sentencia C-1161 de 2000. Igual problema jurídico deberá resolver en lo concerniente al segmento normativo "o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones" contenido en las mismas disposiciones legales y frente al mismo fallo de constitucionalidad. De tal suerte que, en caso de no haber operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, la Corte deberá resolver los siguientes cargos de inconstitucionalidad:

1. Si los enunciados normativos demandados vulneran el debido proceso administrativo (artículo 29 constitucional), específicamente el principio de legalidad en materia sancionatoria, al consignar que la Superintendencia Financiera¹ puede imponer sanciones institucionales a una entidad sujeta a su vigilancia; al igual que sanciones personales a los directores, administradores, representantes legales, revisores fiscales u otros funcionarios o empleados que laboran en una entidad de esta naturaleza; por los actos violatorios de los estatutos sociales; debido a que los estatutos sociales de una institución financiera no son legal ni materialmente una ley y en esa medida no pueden configurar tipos sancionatorios administrativos. Este cargo subsume las acusaciones del demandante sobre la supuesta vulneración del principio de separación de poderes -artículos 113, 114, 150 y 189 constitucionales- por la atribución a un documento privado -los estatutos sociales de una institución financiera- fuerza de ley en materia de configuración de tipos sancionatorios administrativos.

2. Si los enunciados normativos demandados vulneran el debido proceso administrativo (artículo 29 constitucional), específicamente el principio de legalidad en materia sancionatoria, al consignar que la Superintendencia Financiera² puede imponer sanciones personales a los directores, administradores, representantes legales, revisores fiscales u otros funcionarios o empleados de una institución sujeta a su vigilancia; al igual que sanciones institucionales a una entidad sujeta a su vigilancia; por la ejecución o autorización de actos violatorios de las normas o instrucciones expedidas por la Superintendencia Financiera; debido a que tales actos administrativos no son legal ni materialmente una ley y en esa medida no pueden configurar tipos sancionatorios administrativos. Este cargo subsume las acusaciones del demandante sobre la supuesta vulneración del principio de separación de poderes -artículos 113, 114, 150 y 189 constitucionales- por la atribución a un acto administrativo -las normas o instrucciones expedidas por la Superintendencia Financiera- fuerza de ley en materia de configuración de tipos sancionatorios administrativos.

Para abordar el examen de los anteriores cargos la Corte (i) examinará el papel que están llamados a cumplir los órganos de inspección y vigilancia administrativa en materia bancaria, financiera, bursátil y aseguradora en un Estado Social de derecho; (ii) analizará el contenido y el alcance del principio de legalidad en materia de derecho administrativo sancionador; (iii) estudiará la complementariedad entre las facultades reguladora y sancionadora de la Superintendencia Financiera de Colombia; y (v) finalmente examinará la constitucionalidad de los enunciados normativos demandados. Previamente, examinará la supuesta existencia de cosa juzgada propuesta por algunos intervinientes así como la solicitud de integración de la unidad normativa solicitada por el Procurador.

3. La existencia de cosa juzgada constitucional respecto de los enunciados normativos demandados

Sostiene la Vista Fiscal que se ha configurado el fenómeno de cosa juzgada material frente a la expresión estatutos sociales contenida en los enunciados normativos demandados, porque en la Sentencia C-1161 de 2000 la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad de disposiciones de idéntico contenido normativo incorporadas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Cabe señalar que la jurisprudencia constitucional ha distinguido entre distintas categorías conceptuales que delimitan el alcance de la cosa juzgada constitucional, en aras de satisfacer tanto el objetivo de seguridad jurídica que persigue esta figura como las garantías ciudadanas propias del proceso de constitucionalidad, y las necesidades de cambio y evolución del ordenamiento jurídico³.

Una de sus modalidades es la cosa juzgada material, sobre cuyos alcances se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación en reiteradas oportunidades. Así, por ejemplo, se ha sostenido que esta figura tiene lugar cuando la disposición acusada tiene un contenido normativo idéntico al de otro precepto legal sobre el cual esta Corporación previamente emitió una decisión, por lo que "los argumentos jurídicos que sirvieron de fundamento para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de éste serían totalmente aplicables a aquélla y la decisión que habría de adoptarse sería la misma que se tomó en la sentencia anterior⁴".

No obstante, en otras oportunidades la Corte Constitucional ha precisado que para que se configure la figura en estudio no basta la identidad en el contenido normativo entre los preceptos examinados respecto de otros previamente encontrados constitucionales, puesto que ha vinculado los efectos de la cosa juzgada material a la declaratoria de inexequibilidad de los enunciados normativos inicialmente examinados⁵.

En todo caso, más allá de la divergencia de posturas en cuanto a si se predica de sentencias que haya culminado con una declaratoria de exequibilidad o no, la jurisprudencia constitucional siempre ha sido constante en vincular la cosa juzgada material al concepto de precedente, específicamente con la obligación en cabeza del juez constitucional de ser consistente con sus decisiones previas, deber que no deriva no sólo de elementales consideraciones de seguridad jurídica -pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles- sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. (…) por ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones⁶. Empero, la cosa juzgada material no puede ser entendida como una petrificación de la jurisprudencia sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto al precedente, pues lo contrario podría provocar inaceptables injusticias⁷. Por lo tanto frente al precedente sentado en una decisión anterior, la Corte Constitucional cuando existan razones que motiven un cambio jurisprudencial -tales como un nuevo contexto fáctico o normativo⁸- puede apartarse de la decisión adoptada en un pronunciamiento previo⁹, e incluso también puede llegar a la misma decisión adoptada en el fallo anterior pero por razones adicionales o heterogéneas¹⁰.

Esto lleva a que el juez constitucional deba evaluar en cada caso concreto las disposiciones demandadas aun en aquellos eventos en que textos idénticos hayan sido objeto de un pronunciamiento de exequibilidad. Así pues, si una nueva ley reproduce enunciados o contenidos normativos ya estudiados por esta Corporación y es acusada, no podrá acudirse de manera automática los efectos de la figura de la cosa juzgada material para resolver los cargos formulados. Como antes se dijo, la constitucionalidad de una disposición no depende solamente de su tenor literal sino también del contexto jurídico en el cual se inserta, al igual que de las circunstancias fácticas que rodean la aplicación de la norma, por lo tanto será siempre necesario hacer un examen de constitucionalidad de los preceptos acusados para determinar si subsisten las razones que condujeron al pronunciamiento de exequibilidad en la decisión previamente adoptada.

En conclusión, la identidad entre un enunciado o un contenido normativo declarado previamente exequible y otro reproducido en un nuevo cuerpo normativo, no puede ser el argumento concluyente para negarse a examinar el nuevo precepto por haberse producido la cosa juzgada material, pues dicha figura -entendida como al obligación de estarse a lo resuelto en un pronunciamiento anterior- está supeditada a la concurrencia de todos los elementos que a continuación se enuncian¹¹:

(i) Que exista una sentencia de constitucionalidad sobre la misma disposición incluida en el mismo cuerpo normativo, respecto de la cual se solicita estudio posterior (identidad formal).

(ii) Que exista identidad entre los cargos que fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio lugar a la sentencia proferida por esta Corporación y aquellos que sustentan la nueva solicitud de estudio.

(iii) Que no se hayan producido cambios económicos, sociales, culturales, políticos e, incluso, ideológicos sustancialmente significativos que hagan insostenible, a la luz de la Constitución, el pronunciamiento anterior. Esto es, que se presente una identidad en el contexto fáctico y normativo entre el momento en que la Corte hizo su anterior pronunciamiento y el momento en que se solicita el nuevo análisis¹².

De conformidad con las consideraciones expuestas, la Corte entra a determinar la operancia del fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con las expresiones legales demandadas.

En el caso concreto, la Corte en Sentencia C-1161 de 2000 examinó la constitucionalidad del ordinal primero del artículo 211 del Decreto Ley 633 de 1993, cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 211. SANCIONES ADMINISTRATIVAS

1. Régimen general. Cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que éstos han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del Tesoro Nacional no menor de quinientos mil pesos ($500.000) ni mayor de dos millones de pesos ($2.000.000), graduándola a su juicio, según la gravedad de la infracción o el beneficio pecuniario obtenido, o según ambos factores. Estas sumas se ajustarán anualmente, a partir de la vigencia del decreto 2920 de 1982, en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE" (negrillas y subrayados agregados).

Así mismo, examino el numeral 1 del artículo 211 del mismo Estatuto, disposición cuyo texto era el siguiente:

"Artículo 211. SANCIONES ADMINISTRATIVAS.

1. Régimen general. Cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometidas a su vigilancia, se cerciore de que éstos han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del Tesoro Nacional, no menor de quinientos mil pesos ($500.000) ni mayor de dos millones de pesos ($2.000.000), graduándola a su juicio, según la gravedad de la infracción o el beneficio pecuniario obtenido, o según ambos factores. Estas sumas se ajustarán anualmente, a partir de la vigencia del Decreto 2920 de 1982, en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE" (negrillas y subrayados agregados).

Puede apreciarse entonces que estos enunciados normativos guardan semejanza con las disposiciones ahora examinadas en cuanto hace referencia a la previsión que la infracción de los estatutos sociales de las instituciones financieras configure un tipo sancionatorio administrativo, pues esta última expresión es simplemente una precisión del término estatuto inicialmente contenido en el artículo 211 del EOSF. En esa medida la Sentencia C-1161 de 2000 constituye un precedente que deberá ser considerado por esta Corporación al momento de decidir la constitucionalidad de las disposiciones acusadas dentro del presente expediente. Sin embargo, como se dijo anteriormente la existencia de un precedente en la materia no exime a esta Corporación de realizar un nuevo examen sobre los enunciados acusados en esta oportunidad, por las razones arriba consignadas.

No ocurre lo mismo con la expresión reglamento contenida en los artículos 209 y 211 originales del EOSF y declarada exequible condicionadamente en el pronunciamiento previo, la cual difiere de los términos normas e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones contenida en el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, por medio del cual se sustituyen precisamente las disposiciones que fueron objeto de control en la Sentencia C-1161 de 2000.

Entonces, es claro que respecto de las expresiones normas e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones que trae la actual redacción de los artículos 209 y 211 del EOSF tal como fueron modificados por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, la Sentencia C-1161 de 2000 no constituye un precedente al cual este vinculada esta Corporación en esta oportunidad, porque en el anterior pronunciamiento tuvo por objeto un enunciado normativo con un contenido diferente al ahora examinado.

En este orden de ideas, la Corte deberá continuar con el examen de las expresiones acusadas de conformidad con la secuencia propuesta en los apartados anteriores de esta decisión, pero antes de continuar con tal orden expositivo hará una breve referencia a la solicitud de integración de la unidad normativa con el literal c) de los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero solicitada por el Procurador.

4. La solicitud de la integración de la unidad normativa formulada por la Vista Fiscal

La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido de manera constante que la integración de la unidad normativa es excepcional, y sólo procede "cuando ella es necesaria para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un ciudadano. En este último caso, es procedente que la sentencia integre la proposición normativa y se extienda a aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis para que la Corporación pueda decidir de fondo el problema planteado"¹³.

Se trata realmente de dos hipótesis diferentes en las cuales la Corte Constitucional puede extender su examen de constitucionalidad sobre disposiciones o enunciados normativos que no han sido acusados expresamente en la demanda. En primer lugar, cuando las expresiones demandadas carecen de un contenido deóntico claro unívoco o de un ámbito regulador propio, aislado del contexto en el cual están insertadas, y se requiere precisar su alcance incluyendo en el juicio de constitucionalidad otros enunciados normativos que las complementan, caso en el cual la Corte procede a formular la proposición jurídica completa¹⁴.

La otra hipótesis acaece cuando "las normas (…) tienen cada una un sentido regulador propio y autónomo, pero el estudio de constitucionalidad de la disposición acusada impone el examen de la conformidad o inconformidad con la Constitución de algunos elementos normativos a los cuales hace referencia, que están contenidos en otras disposiciones no demandadas. Con estas últimas se constituye la unidad normativa"¹⁵.

En este último evento la Corte Constitucional ha afirmado que debe existir una relación "íntima e inescindible" entre la disposición acusada y aquella respecto de la cual se integra la unidad normativa, de manera tal que para evitar un fallo inocuo resulte indispensable extender el examen de constitucionalidad a esta última¹⁶. La segunda hipótesis también tiene lugar cuando la disposición impugnada se encuentre íntima e inescindiblemente relacionada con otra norma que parece prima facie inconstitucional¹⁷.

Ahora bien, en el caso concreto el Ministerio Público solicita que se integre la unidad normativa con el literal c) de los artículos 209 y 211 del EOSF, enunciado normativo idéntico en ambas disposiciones, que otorga a la Superintendencia Financiera la atribución de imponer sanciones personales a los directivos de instituciones financieras sujetas a su vigilancia, al igual que a estas ultimas cuando "incumplan las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones, cuando dicho incumplimiento constituya infracción a la ley".

Considera la Vista Fiscal que los literales c) del artículo 209 y del artículo 211 reproducen el contenido de los literales demandados por la ciudadana Silva Mogollón, razón por la cual solicita que la Corte Constitucional extienda su examen a estos preceptos.

Encuentra esta Corporación que la solicitud formulada por el Ministerio Público de integración de la unidad normativa es improcedente, debido a que los enunciados normativos a los cuales pretende que se extienda el examen de constitucionalidad tiene un contenido normativo autónomo, y no se encuentran en relación inescindible con las expresiones demandadas, ni tampoco resultan prima facie inconstitucionales.

En efecto, el literal c) de los artículos 209 y 211 del EOSF -tal como fueron modificados por el artículo 24 de la Ley 795 de 2003-, versa sobre un supuesto diferente de configuración de tipos sancionatorios, que hace expresa referencia a la ley como origen de la potestad sancionadora del ente estatal, razón por la cual respecto de tales enunciados normativos no son predicables las acusaciones formuladas por la actora.

5. El principio de Estado social de derecho, la intervención del Estado en la economía y la inspección y vigilancia administrativa en materia bancaria, financiera, bursátil y aseguradora

La Carta de 1991 dedica un capítulo completo (el XII) a regular el régimen económico y de la hacienda pública. Sin embargo, como ha señalado la Corte Constitucional, estas disposiciones no se pueden interpretar de manera aislada sino que es menester tener en cuenta los principios rectores del estado colombiano y los valores consagrados en el Preámbulo y en el Título I, y por otra parte los derechos fundamentales y los derechos económicos sociales y culturales enunciados en el Título II¹⁸.

El intérprete constitucional ha entendido la cláusula de Estado social de derecho como la llave maestra del orden constitucional económico y así lo ha dado a entender desde sus primeras decisiones¹⁹. Así mismo ha sostenido que la adopción de este modelo constitucional guarda estrecha relación con la consagración en el texto constitucional de "un Estado interventor a través de un conjunto sistemático de disposiciones jurídicas destinadas a la realización de un orden económico y social justo"²⁰.

En efecto, si bien esta Corporación ha insistido en que la adopción del principio de Estado social de derecho no supuso la contitucionalización de "un modelo económico restringido, rígido, inamovible, que tuviera como efecto legitimar exclusivamente una ideología o partido y vetar todas aquellas que le fueren contrarias"²¹, eso no quiere decir que la Carta de 1991 sea un texto neutro, indiferente al comportamiento económico de los particulares o del Estado. Por el contrario "el nuevo derecho constitucional diseña un marco económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad social existente (artículo 13), de la consagración de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales, económicos y culturales que conforman la razón de ser y los limites del quehacer estatal"²².

Por ello la Constitución provee al Estado "de una serie de instrumentos de intervención en la esfera privada, en el mundo social y económico, con el fin de que a partir de la acción pública se corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin ontológicamente cualificado que da sentido a todo el ordenamiento" e igualmente dota "a los agentes sociales, individuales y colectivos, mayores instrumentos de gestión, fiscalización, control y decisión sobre la cosa pública"²³.

Entonces, la intervención del Estado en la economía tiene justificación no sólo desde una perspectiva organizacional, sino también desde un punto de vista axiológico pues persigue la materialización de principios y valores consagrados en el texto constitucional. Tal es precisamente el alcance del artículo 334 constitucional, precepto que radica en cabeza del Estado la dirección de la economía y prevé la intervención estatal en todas las actividades económicas para "conseguir e mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano", entre otros propósitos.

La intervención del Estado en la economía corre por cuenta de distintos poderes públicos y se ejerce por medio de distintos instrumentos. Un rol protagónico corresponde sin duda, al Congreso de la República, por medio de la expedición de leyes, bien sea que se trate específicamente de leyes de intervención económica

(artículos 150.21 y 334), como de otras leyes contempladas en el artículo 150 constitucional (por ejemplo las leyes marco del numeral 19, o las leyes que versen sobre servicios públicos domiciliarios previstas en el numeral 23 de la misma dispo-sición) o en general mediante el ejercicio de su potestad de configuración en materia económica. Pero la Constitución de 1991 también le confirió a la rama ejecutiva del poder público importantes competencias en la materia, no sólo mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de inspección, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de determinados agentes económicos.

En conclusión, la Carta de 1991 tanto en su parte dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias facultades de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la actuación concatenada de los poderes públicos. Una de las expresiones de tales facultades es el poder de policía administrativa en materia económica, cuyo ejercicio supone, por una parte, la actuación de Congreso de la República, pero también la actividad de entidades que hacen parte de la Administración, las cuales ejercen las funciones de inspección, vigilancia y control, a cargo del poder ejecutivo, sobre las actividades o agentes económicos.

Ahora bien, en la Sentencia C-150 de 2003 esta Corporación sostuvo que la intervención estatal en el ámbito socioeconómico puede obedecer al cumplimiento de distintas funciones tales como la redistribución del ingreso y de la propiedad, la estabilización económica, la regulación económica y social de múltiples sectores y actividades espe-cíficas según los diversos parámetros trazados por la Constitución. De igual manera esta Corporación ha estimado que según su contenido, los actos de intervención pueden someter a los actores económicos a un régimen de declaración; a un régimen de reglamentación, mediante el cual se fijan condiciones para la realización de una actividad; a un régimen de autorización previa, que impide el inicio de la actividad económica privada sin que medie un acto de la autoridad pública que lo permita; a un régimen de interdicción que prohíbe ciertas actividades económicas juzgadas indeseables; y a un régimen de monopolio, mediante el cual el Estado excluye para sí ciertas actividades económicas y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o indirecta según lo que establezca la ley²⁴.

Respecto de la actividad financiera, bursátil y aseguradora y de cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, el artículo 335 constitucional establece un régimen de intervención estatal reforzada por tratarse de una actividad económica que compromete el interés público²⁵, y adicionalmente el artículo 189.24 atribuye al poder ejecutivo específicas funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas que realizan tal actividad. En esa medida, en este específico sector se justifica una mayor restricción de las libertades económicas, como ha reconocido la jurisprudencia constitucional²⁶, lo cual va aparejado a un incremento de los poderes de las entidades estatales en ejercicio de la función de policía administrativa.

Ahora bien, el texto constitucional no hace específica referencia a la actividad bancaria en los preceptos antes mencionados, no obstante, emplea la expresión actividad financiera la cual ha sido considerada jurisprudencialmente como un término genérico que cobija a la primera²⁷. Cabe señalar por otra parte que el mandato de intervención reforzada que contienen los artículos 189.24 y 335 de la Constitución cobija cualquier actividad relacionada con "el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos capados del público", descripción dentro de la cual queda comprendido sin lugar a dudas el sector bancario.

Si bien la expresión interés público es un concepto jurídico indeterminado al cual pueden ser adscritos distintos significados, la jurisprudencia constitucional respecto de la actividad bancaria ha deducido de esta calificación algunas consecuencias concretas, entre las que cabe mencionar: (i) el acceso a la prestación del servicio público bancario es restringido, como quiera que la propia Carta establece como requisito previo e indispensable para el desarrollo de esa labor la autorización del Estado; (ii) la garantía de un trato igual de los usuarios para el acceso al servicio, puesto que si bien aquella debe asegurar la solvencia de quien participa en el sistema, la no aceptación de los clientes sólo debe responder a factores objetivos y razonables que impliquen un riesgo económico para la entidad financiera, como quiera que se impone la universalidad del ahorro; (iii) la libertad contractual de los bancos está limitada si se tiene en cuenta que el artículo 335 dispone, como una obligación constitucional, la Democratización del crédito²⁸.

Lo anterior no significa que "el Estado propicie el desequilibrio económico de las actividades financieras, bursátil y aquellas que captan dinero del público, ni quiere decir que la Constitución exija la aprobación instantánea de créditos, pues resulta evidente que esas entidades deben procurar disminuir el grado de riesgo que resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del conocimiento del cliente. Precisamente, para estimular la democratización, la seguridad y transparencia del crédito es importante la intervención del Estado"²⁹.

Por otra parte la jurisprudencia constitucional ha reconocido a la actividad bancaria el carácter de un servicio público. En efecto, a pesar que tal calificación corresponde en primera instancia al Legislador y que actualmente no existe una disposición legal que así lo prevea de manera expresa³⁰, esta Corporación ha considerado que tal actividad, al estar relacionada con el manejo, el aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, al involucrar el interés público, y al reunir adicionalmente otra serie de características tales como su importancia para una comunidad económicamente organizada en el sistema de mercado, un diseño constitucional que prevé una intervención reforzada del Estado y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acción³¹. Lo anterior no quiere decir que las nociones de interés público y de servicio público se confundan o que toda actividad que involucre el interés público pueda ser catalogada como servicio público, pues han sido las especiales características de la actividad bancaria las que han motivado esta doble calificación, es decir, además de ser una actividad que compromete el interés público es un servicio público³².

En este orden de ideas, esta Corporación ha establecido claros criterios jurisprudenciales respecto de la actividad bancaria en el sentido de que (i) se trata de un servicio público por sus características de permanencia, continuidad, regularidad, y generalidad³³, (ii) si un particular asume la prestación de la actividad bancaria adquiere una posición de supremacía material, con relevancia jurídica frente al usuario y se obliga por lo tanto a respetar los derechos de los usuarios³⁴; (iii) la prestación del servicio bancario, como parte integrante de la actividad financiera, es de interés público, lo que significa que esta actividad debe buscar el bienestar general³⁵; (iv) no todas las personas pueden prestar el servicio público bancario, pues en razón del alto riesgo social que implica esa actividad, la necesidad de la prestación en condiciones de seriedad, liquidez y eficiencia, capaz de generar la confianza pública nacional e internacional, justifican la previa licencia gubernamental³⁶ ; (v) la calificación como servicio público de la actividad financiera permite que el Estado la regule, otorgándole a las personas que la ejercen un conjunto de derechos, facultades y prerrogativas, y permite que a la vez ejerza sobre ellos la vigilancia, inspección y control, necesarios para garantizar el cumplimiento de sus finalidades sociales³⁷; (vi) en tanto que servicio público, la actividad bancaria constituye un instrumento necesario para la realización de los valores y principios constitucionales fundamentales³⁸; y (vii) el Estado debe garantizar que dicho servicio se preste de conformidad con los principios de eficiencia y universalidad, y para ello cuenta con las potestades necesarias para regularlos, controlarlos, y vigilarlos³⁹.

De igual manera, en relación con la actividad bursátil, la Corte ha estimado que (i) al igual que sucede con las entidades financieras, la actividad bursátil es de interés público⁴⁰; (ii) el carácter de interés público de esa actividad se concreta en la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores, hoy Financiera de Colombia, la cual debe intervenir para mantener el mercado bursátil debidamente organizado, velar porque quienes participan en él desarrollen su actividad en condiciones de igualdad, transparencia y no se ponga en peligro ni se lesione el interés público y específicamente el interés de los inversionistas⁴¹; (iii) el ejercicio de la actividad es reglado, como quiera que la legislación y la inspección gubernamental determinan cuáles transacciones deben llevarse a cabo obligatoriamente a través de bolsas de valores, qué montos y cómo deberá efectuarse cada transacción⁴²; (iv) se trata de una actividad sometida a autorización gubernamental previa⁴³; (v) el Estado ha intervenido en esta actividad de manera especial para prevenir conductas delictivas, tales como, el lavado de activos y la utilización de esta labor para fines diferentes al interés público⁴⁴; y (vi) la actividad bursátil es una de aquellas en que se manifiesta la potestad administrativa sancionatoria⁴⁵.

Desde la anterior perspectiva, las actividades bancaria, bursátil, aseguradora o cualquier otra vinculada con la captación de recursos de los inversionistas o ahorradores se encuentran sometidas a un régimen estricto de intervención del Estado, en el sentido de requerir autorizaciones previas para su funcionamiento, e igualmente, son constantemente vigiladas y controladas por organismos gubernamentales de carácter técnico, llamados a ejercer funciones de policía administrativa, como lo es la Superintendencia Financiera de Colombia, con el propósito de asegurar la confianza en el sistema financiero, así como garantizar la transparencia de las actividades realizadas por las entidades vigiladas, evitar la comisión de delitos, en especial, relacionados con el lavado de activos, y proteger los intereses de terceros de buena fe que pueden resultar lesionados por operaciones de mercado irregulares, inseguras o inadecuadas.

En esa medida la atribución de funciones de policía administrativa a la Superintendencia Financiera es una expresión del control reforzado estatal sobre una actividad económica y los agentes que la desempeñan ordenado por los artículos 189.24 y 335 constitucionales y, adicionalmente, preserva fines relevantes no sólo para el adecuado desempeño de la actividad bancaria, financiera, bursátil y aseguradora de una institución financiera en especial, o de un sector económico específico, sino para la estabilidad macroeconómica del país. La importancia de tales propósitos, relevantes desde el punto de vista del ordenamiento constitucional, justifica la asignación de potestad sancionadora a la Superintendencia Financiera, la cual debe ser suficiente y adecuada para cumplir los altos fines encomendados, de manera tal que el ente estatal pueda adoptar medidas eficaces para prevenir y sancionar las actuaciones de los agentes económicos o de las instituciones que los amenacen o lesionen, entre las cuales se cuenta la imposición de sanciones personales o institucionales.

Este es el marco constitucional dentro del cual deben ser examinados los enunciados normativos demandados, es decir, a la luz de la intervención estatal en una actividad económica para asegurar los fines propios del Estado social de derecho, por medio de entidades que cumplen funciones de policía administrativa reforzada -debido a específicos mandatos constitucionales de intervención-. Bajo esta perspectiva pasará a examinarse el alcance del principio de legalidad en materia de derecho administrativo sancionatorio.

5. El principio de legalidad en materia de derecho administrativo sancionatorio

Un examen atento de la jurisprudencia de la Corte en materia de derecho administrativo sancionatorio evidencia la existencia de unas claras líneas jurisprudenciales en la materia. En efecto, si bien se ha reconocido que esta modalidad hace parte del derecho punitivo del Estado⁴⁶, la jurisprudencia ha destacado que esta modalidad jurídica persigue fines propios ligados con los principios teleológicos que orientan la actividad de la Administración. Así, en la Sentencia C-214 de 1994 se consigna al respecto:

"La potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines, pues (...) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos (...)"

Por esa razón se ha entendido que hace parte de las competencias de gestión que constitucionalmente se le atribuyen a la Administración "pues es indudable que si un órgano tiene la facultad jurídica para imponer una obligación o para regular una conducta con miras a lograr la realización del interés general, el incumplimiento de ese mandato correlativamente debe implicar la asignación de atribuciones sancionatorias bien sea al mismo órgano que impuso la obligación o a otro distinto, con el propósito de asegurar la vigencia del orden jurídico mediante la imposición de los castigos correspondientes"⁴⁷.

Debido a las finalidades propias que persigue, y a su relación con los poderes de gestión de la Administración, la jurisprudencia constitucional, ha sostenido reiteradamente que el derecho administrativo sancionador guarda importantes diferencias con otras modalidades del ejercicio del ius puniendi estatal, específicamente con el derecho penal, especialmente en lo que hace referencia a los principios de legalidad y de tipicidad, al respecto se ha sostenido que si bien los comportamientos sancionables por la Administración deben estar previamente definidos de manera suficientemente clara⁴⁸; el principio de legalidad opera con menor rigor en el campo del derecho administrativo sancionador que en materia penal⁴⁹; por lo tanto el uso de conceptos indeterminados y de tipos en blanco en el derecho administrativo sancionador resulta más admisible que en materia penal⁵⁰. En esa medida el principio de legalidad consagrado en la Constitución adquiere matices dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate⁵¹ y aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuación administrativa, no se puede demandar en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal, por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionatorias en estos casos hace posible también una flexibilización razonable de la descripción típica⁵².

Tal flexibilidad en materia de legalidad y tipicidad se ha justificado por la variabilidad y el carácter técnico de las conductas sancionables, que dificultaría en grado sumo la redacción de un listado minucioso por parte del legislador, así como el señalamiento en cada caso de dichos supuestos técnicos o específicos que permitan al propio tiempo determinar los criterios para la imposición de la sanción. Adicionalmente en ciertas áreas sujetas al control de la Administración, que se caracterizan por su constante evolución técnica, la exigencia rigurosa del principio de legalidad acarrearía en definitiva la impunidad y la imposibilidad de cumplir con las finalidades estatales⁵³.

En esa medida la flexibilidad en la configuración del tipo sancionatorio persigue garantizar la eficiencia y la eficacia en el cumplimiento de los deberes constitucionales a cargo de la Administración, sin que tales propósitos justifiquen la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad sancionadora. Así ha manifestado que:

"(…) guarda coherencia con los fines constitucionales de esta actividad sancionatoria administrativa, que las hipótesis fácticas establecidas en la ley permitan un grado de movilidad a la administración, de forma tal que ésta pueda cumplir eficaz y eficientemente con las obligaciones impuestas por la Carta. Sin embargo, debe precisarse que la flexibilidad del principio de legalidad no puede tener un carácter extremo, al punto que se permita la arbitrariedad de la administración en la imposición de las sanciones o las penas. Por el contrario, en el derecho administrativo sancionador el principio de legalidad exige que directamente el legislador establezca, como mínimo, los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta, al igual que exige que en la ley se establezca también la sanción que será impuesta o, igualmente, los criterios para determinarla con claridad"⁵⁴.

De igual manera, cabe señalar que la flexibilización del concepto de legalidad en derecho administrativo sancionatorio presenta un importante desarrollo en lo que concierne a las actividades bancaria y bursátil, debido a las características que las mismas presentan⁵⁵. En efecto, las normas del derecho bancario y bursátil constantemente deben ajustarse a las variables necesidades de los mercados financieros interno e internacional. De allí que determinadas medidas de carácter normativo pierdan rápidamente su razón de ser y eficacia; incluso pueden resultar inconvenientes o contraproducentes a mediano o largo plazo para los operadores del mercado, afectándose también el interés público. De tal suerte que la regulación de dichos sectores de la economía sea, por naturaleza, mutable, sin ánimo de permanencia.

Así mismo, no se puede perder de vista que los destinatarios del derecho administrativo sancionatorio en materia bancaria y bursátil son instituciones altamente especializadas, al igual que sus directivos, quienes deben cumplir unos deberes encaminados a garantizar la seguridad, licitud y transparencia de las operaciones que realizan, la estabilidad macroeconómica del país, y en últimas, los derechos de terceros de buena fe. Todo ello, en un contexto de integración económica y de globalización de los mercados financieros y bursátiles, en los cuales interactúan constantemente diversos centros bancarios, intermediarios, bolsas de valores, empresas, al igual que organismos de supervisión de diversos países. Se trata, en consecuencia, de unas actividades económicas llevadas a cabo por operadores del mercado calificados, las cuales implican elevados riesgos para los usuarios del sistema financiero colombiano.

En suma, la reserva de ley, que opera de manera estricta en materia penal, resulta ser más flexible en el ámbito de las sanciones administrativas, especialmente en materia bancaria y bursátil, debido a los rasgos distintivos de dicho sector económico, sin que en todo caso quepa considerar que desaparece la vinculación positiva al principio de legalidad en el ejercicio de la potestad sancionatoria y por medio de reglamentos puedan configurarse de manera autónoma conductas sancionables. Así, mientras que en el primer caso la ley legitimadora por regla general ha de contemplar tanto la previsión de la pena como de la descripción de la conducta ilícita (tipicidad), sin posibilidad de completar esa descripción por un reglamento de aplicación o desarrollo, salvo el caso excepcional y restrictivo de los tipos penales en blanco; en el segundo evento, es decir cuando se trata del derecho administrativo sancionador, el principio de legalidad de las sanciones administrativas sólo exige que una norma con fuerza material de ley contemple una descripción genérica de las conductas sancionables, las clases y cuantía de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a los actos administrativos la descripción pormenorizada de las conductas reprochables, sin que pueda decirse en este caso que las normas de carácter reglamentario complementan los enunciados legales, pues se trata de una remisión normativa contemplada específicamente por la disposición legal de carácter sancionador.

6. Complementariedad entre las facultades de regulación y sancionatoria de la Superintendencia Financiera de Colombia

La Superintendencia Financiera de Colombia surgió de la fusión de la Superintendencia Bancaria en la Superintendencia de Valores, la cual tuvo lugar por medio del Decreto 4327 de 2005. La entidad resultante ejerce las funciones de supervisión que estaban a cargo de las Superintendencias fusionadas enunciadas, entre otras disposiciones, por el Decreto 2739 de 1991, el Decreto 663 de 1993 y la Ley 964 de 2005.

Corresponde entonces a la Superintendencia Financiera ejercer las funciones que antes correspondían a la Superintendencia Bancaria y a la Superintendencia de Valores, entre las que se cuenta el ejercicio de diferentes modalidades de supervisión, entre las que cabe destacar (i) concesión de autorización de funcionamiento para las entidades vigiladas; (ii) expedición de autorizaciones para llevar a cabo determinadas actividades (v.gr. fusiones, transformaciones, apertura de filiales, horarios de servicio, adquisición de activos fijos); (iii) regulación mediante la expedición de reglamentos técnicos (v.gr. contabilidad bancaria, determinación de prácticas inseguras, definición de la información que debe brindarse al mercado, sistema de información comercial de centrales de riesgo); (iv) de inspección a las entidades vigiladas mediante la realización de visitas; (v) de información consistente en cuidar que los establecimientos sometidos a su vigilancia provean suficiente información al público acerca de su situación y las características de sus productos; (vi) de certificación (v.gr. tasa de interés bancario corriente); (vii) de elaboración de doctrina por medio de la expedición de conceptos; (viii) sancionatorias derivadas de su calidad de ente de alta policía administrativa encaminadas a mantener y salvaguardar el orden público económico; y (ix) de prevención consistente en la emisión de órdenes o instrucciones necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento cuando la Superintendencia considere que una entidad vigilada está violando sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura.

Tales funciones se ejercen mediante la expedición de actos administrativos y en esa medida hoy en día la Superintendencia Financiera profiere los que antes correspondían a la Superintendencia Bancaria y a la Superintendencia de Valores. Sobre el particular, es necesario tomar en cuenta que, de conformidad con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -Decreto 663 de 1993-, la Superintendencia Financiera tiene competencia para expedir las siguientes variedades de actos administrativos (i) de carácter general tales como resoluciones, circulares externas o cartas circulares, mediante las cuales se imparten instrucciones a las instituciones vigiladas o se adopten medidas de carácter general, adjuntando la justificación que explica o motiva su expedición⁵⁶, dentro de las cuales se destacan la Circular Básica Contable y Financiera y la Circular Básica Jurídica, y (ii) actos administrativos particulares, como por ejemplo, aquellos mediante los cuales se ordena la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada para su liquidación, se ordene liquidar una entidad aseguradora, se imponga una multa, entre otros.

A su vez la Superintendencia Financiera, en los términos del Decreto 2739 de 1991, "por el cual se adecúa la estructura de la Comisión Nacional de Valores a su nueva naturaleza de Superintendencia" tiene competencia para expedir (i) actos administrativos de carácter general mediante los cuales se permita establecer cuándo una oferta de valores tiene el carácter de oferta pública, se organice el funcionamiento del Registro Nacional de Valores y de Intermediarios de los mismos, así como los requisitos que deben reunir documentos e intermediarios para ser inscritos en tales registros, señalar los requisitos que deben observarse para que los valores puedan ser inscritos y negociados en las bolsas de valores, se fijen las condiciones de admisión de miembros en la bolsa de valores, se adopten criterios generales que permitan determinar cuáles transacciones deben llevarse a cabo obligatoriamente a través de las bolsas de valores, entre otras; y (ii) actos administrativos particulares.

Posteriormente, la Ley 964 de 2005, en su artículo 6º, le otorgó la competencia a la Superintendencia de Valores -hoy en cabeza de la Superintendencia Financiera- para impartirle instrucciones a las entidades sujetas a su inspección y vigilancia permanente o control acerca de la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en el mercado de valores, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.

Ahora bien, como se sostuvo en el acápite anterior de esta decisión, la facultad sancionatoria de la administración se orienta a la propia protección de su organización y funcionamiento⁵⁷; en tanto que potestad propia de la administración necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines⁵⁸. Tal potestad permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos⁵⁹; y en esa medida constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas⁶⁰.

Entonces, la atribución en cabeza de la Superintendencia Financiera de Colombia para expedir determinados reglamentos técnicos, lleva aparejada la de contar con la competencia para velar por el cumplimiento de aquéllos, lo cual implica el adelantamiento de los correspondientes procedimientos administrativos encaminados a imponer sanciones en caso de incumplimiento de los mismos.

En efecto, la función de vigilancia y control, que es de carácter operativo, apunta a asegurar el respeto de la reglamentación expedida por los organismos competentes mediante la puesta en marcha de instrumentos represivos. Se presenta, por tanto, una unidad en la misión de prevención y sanción encomendada a la Superintendencia Financiera de Colombia, la cual se cumple mediante el ejercicio de las facultades de reglamentación, instrucción, investigación, requerimiento y sanción. Existe, en consecuencia, un necesario complemento entre las facultades punitivas y preventivas, en el sentido de que las segundas son ejercidas cuando quiera que las primeras resulten ser insuficientes, y la autoridad administrativa deba sancionar a los infractores con miras a asegurar una protección eficiente del sector económico encomendado⁶¹. De tal suerte que las facultades reglamentarias y sancionatorias de las entidades administrativas de inspección y control se encuentran íntimamente ligadas.

Esta Corporación ya se había referido a la complementariedad en las funciones de regulación y la potestad sancionadora en cabeza de ciertas entidades estatales. Al respecto, la Corte en Sentencia C-921 de 2001, con ocasión del examen de unas expresiones del decreto Ley 1259 de 1994, "por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud", consideró lo siguiente:

La conducta o comportamiento que da lugar a la imposición de la sanción también se encuentra nítidamente descrita, y consiste en el desobedecimiento de las instrucciones y órdenes que imparte la Superintendencia Nacional de Salud. Las expresiones "instrucciones y órdenes" deben entenderse conforme al uso general y ordinario de las palabras. Instrucción, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es el "conjunto de reglas o advertencias para algún fin"; "reglamento en que predominan las disposiciones técnicas y explicativas para el cumplimiento de un servicio administrativo". Orden es una "regla o mandato" (negrillas originales).

Si a los sujetos a la vigilancia y control de la Superintendencia de Salud se les imponen unos deberes y obligaciones por parte de esa entidad con el único fin de lograr la eficiencia, calidad, oportunidad y permanencia en la prestación del servicio público de salud, resulta apenas obvio, que se le autorice a esa misma entidad para imponer sanciones de naturaleza administrativa a quienes no cumplan sus mandatos, como medio de coerción ideado por el legislador, que se muestra razonable y proporcionado para ese fin.

Resulta por lo tanto ajustado a la Constitución, atribuir de manera simultánea funciones de tal índole a una misma entidad estatal en aras de garantizar el cumplimiento de los principios que rigen la función administrativa y los fines propios del Estado.

De igual manera, los "Principios Básicos para una Supervisión Bancaria Efectiva", definidos por el Comité de Basilea en 1997, los cuales han sido tomados en consideración por la jurisprudencia constitucional⁶², disponen que los Estados deben contar con un sistema efectivo de supervisión bancaria, lo cual implica disponer de "un marco de leyes bancarias que establezcan estándares mínimos que los bancos deben cumplir; que otorgue la suficiente flexibilidad al supervisor para establecer administrativamente, conforme sea necesario, reglas prudenciales para alcanzar los objetivos deseados, así como para utilizar juicios cualitativos; que provea poderes para recolectar información y verificarla de manera independiente; y, que otorgue poder al supervisor para ejecutar una variedad de sanciones que sean aplicables cuando no se cumpla con los requerimientos prudenciales, incluyendo poderes para destituir individuos, promover sanciones y revocar licencias". Otro tanto sucede en el derecho comparado, en el cual existe una importante tendencia en el sentido de garantizarle al órgano de inspección y vigilancia la facultad de sancionar a las entidades vigiladas por el incumplimiento de reglamentaciones e instrucciones dadas por las mismas. En tal sentido, se pueden consultar las legislaciones ecuatoriana⁶³, peruana⁶⁴, argentina⁶⁵, española⁶⁶ y británica⁶⁷.

Por último, podría pensarse que el ejercicio simultáneo por parte de la Superintendencia Financiera de la facultad reguladora, mediante la expedición de normas e instrucciones, y de la potestad sancionadora por el incumplimiento de las mismas, podría ir en detrimento del debido proceso de las instituciones y de las personas sobre las cuales se ejercen tales competencias. Empero, como ha señalado la jurisprudencia constitucional cuando ha examinado el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de organismos de inspección, vigilancia y control⁶⁸, las eventuales vulneraciones al debido proceso por la acumulación de potestad regulatoria y sancionatoria en una misma entidad se conjuran mediante la separación al interior de ésta de los funcionarios o dependencias encargados de tales potestades, de manera tal que no se confundan las atribuciones de expedir normas o instrucciones con el ejercicio de la potestad sancionatoria por el incumplimiento de tales actos administrativos y por esta vía se asegure la neutralidad e independencia de los funcionarios encargados de adelantar el procedimiento administrativo sancionatorio.

En resumen, de acuerdo a lo consignado en los acápites anteriores de esta decisión, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración esta sujeto, entre otros, a los siguientes requisitos:

• Debe existir una configuración normativa previa y suficiente de los supuestos que dan lugar a la sanción, y los destinatarios de la misma. Empero, no es preciso que los elementos del tipo sancionatorio estén definidos en una norma con fuerza material de ley pues en el campo del derecho administrativo sancionador es válida la técnica de la remisión normativa⁶⁹.

• Debe respetarse la proporcionalidad y razonabilidad entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción prevista, de manera tal que se asegure tanto al administrado como al funcionario competente para su imposición, un marco de referencia cierto para la determinación de la sanción en un caso concreto⁷⁰.

• En el procedimiento administrativo que se adelante para imponer una sanción debe respetarse el derecho al debido proceso de los administrados.

• Las entidades que ejerzan de manera simultánea y complementaria facultades de regulación y potestad sancionadora, deben prever la separación de las dependencias o funcionarios encargados del ejercicio de tales competencias, para evitar que se confunda la expedición de normas o instrucciones con el ejercicio de la potestad sancionatoria por el incumplimiento de tales actos administrativos, con la finalidad de garantizar la neutralidad e independencia de los encargados de adelantar el procedimiento administrativo sancionatorio.

7. Los estatutos sociales de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia

De conformidad con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las entidades que se propongan adelantar operaciones propias de las instituciones cuya inspección y vigilancia corresponde a la Superintendencia Bancaria deberán cumplir con determinados requisitos legales y obtener el respectivo certificado de autorización, para lo cual, elevarán una solicitud aportando, entre otros documentos, el proyecto de estatutos sociales, proyecto que debe ser aprobado por el ente de control. Una vez surtido el correspondiente trámite administrativo, dentro del plazo establecido en la resolución que autorice la constitución de la entidad deberá elevarse a escritura pública el proyecto de estatutos sociales e inscribirse de conformidad con la ley. La entidad adquirirá existencia legal a partir del otorgamiento de la escritura pública correspondiente, aunque sólo podrá desarrollar actividades distintas de las relacionadas con su organización una vez obtenga el certificado de autorización. La entidad, cualquiera sea su naturaleza, deberá efectuar la inscripción de la escritura de constitución en el registro mercantil, en la forma establecida para las sociedades por acciones, sin perjuicio de la inscripción de todos los demás actos, libros y documentos en relación con los cuales se le exija a dichas sociedades tal formalidad⁷¹. Quiere ello decir que, para que una entidad vigilada pueda funcionar, deberá lograr la aprobación de sus estatutos, que deben ser entonces protocolizados y registrados.

8. Examen de los enunciados normativos acusados

8.1 Exequibilidad de la expresión "o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones", de los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.

La ciudadana demandante considera que la expresión "o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones", de los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, vulnera los artículos 6, 29, 113, 114, 150.1 y 189.11 Superiores. No cree esta Corporación que las anteriores acusaciones tengan fundamento, por las siguientes razones.

Como se ha explicado, la Superintendencia Financiera de Colombia, en ejercicio de sus competencias de policía administrativa, dispone de una facultad de regulación, la cual se ejerce por medio de la expedición de actos administrativos de carácter general y de carácter particular. Entre los primeros se cuentan las circulares externas, instructivos y resoluciones, encaminadas a preservar la confianza, estabilidad y seguridad de determinados sectores económicos sensibles, cuyos destinatarios son entidades altamente profesionalizadas sometidas a su vigilancia y control. Tales actos administrativos de contenido general⁷² apuntan a precisar determinados aspectos técnicos de la norma de rango legal de intervención en la economía. De igual manera, dicha Superintendencia cuenta con la competencia legal para demandarle a las entidades vigiladas el cumplimiento de sus órdenes y requerimientos, potestad que se encamina, en últimas, a hacer cumplir la voluntad del legislador y a materializar la especial intervención en un sector económico sensible prevista por la Carta de 1991. Igualmente la Superintendencia Bancaria puede expedir actos administrativos de carácter particular mediante los cuales imparte órdenes o instrucciones específicas a una determinada institución financiera o a sus directivos. Tales facultades, a su vez, están acompañadas de una necesaria competencia sancionatoria, sin la cual el órgano gubernamental difícilmente lograría disciplinar a los operadores del mercado, y por ende, no alcanzaría los fines estatales para los cuales fue creada.

En este orden de ideas, la demandante parte de un equívoco, consistente en concebir a la Superintendencia Financiera de Colombia como una especie de legislador, que usurpa constantemente las competencias congresionales y presidenciales, el cual no sólo estructura autónomamente tipos disciplinarios, sin ninguna clase de respaldo o fundamento en el texto de una norma de rango legal, sino que además se sirve de su competencia sancionadora para castigar a las entidades vigiladas, que a su vez no cumplan con sus órdenes y requerimientos.

Por el contrario, la Corte considera que la facultad de que dispone la mencionada autoridad administrativa para sancionar a las entidades vigiladas, así como a sus directivos, por violar las normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones, es decir, por desconocer los actos administrativos de contenido general o particular proferidos por ésta, que son simplemente normas mediante las cuales se precisan algunos aspectos técnicos de la norma de rango legal, no desconoce el sometimiento de los particulares a ley, el principio de legalidad, la separación de poderes, ni tampoco permite una usurpación de las competencias del Congreso o del Presidente de la República en materia sancionatoria. Otro tanto sucede con los requerimientos, órdenes o instrucciones que dirija el órgano de control a la entidad vigilada, por cuanto se trata simplemente de medios para lograr el cumplimiento de la ley.

En esa medida el enunciado normativo demandado contiene una referencia al texto legal, porque cuando hace referencia a las normas o instrucciones expedidas por la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones, delimita la naturaleza de las órdenes o instrucciones porque ésta deben tener soporte en las competencias de la Superintendencia, competencias que no sobra decirlo son de origen legal. Por lo tanto la supuesta violación del principio de separación de poderes no tiene lugar porque la Superintendencia no puede crear tipos autónomos, pues en definitiva el ejercicio de sus potestades sancionatorias tiene como referente último las competencias legalmente atribuidas por el Legislador a la entidad estatal.

En efecto, diversas normas con fuerza material de ley, tales como el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero le otorgan a la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia, importantes facultades para impartirle diversas instrucciones a las entidades vigiladas, como por ejemplo, las sociedades administradoras de fondos de cesantías deben enviar periódicamente a sus clientes extractos de cuenta de los movimientos de los fondos, con arreglo a las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Bancaria⁷³; o, en cualquier caso las entidades que capten ahorro del público deberán advertir sobre la existencia o no del seguro de depósito y su alcance, de conformidad con las instrucciones que al respecto imparta la Superintendencia Bancaria⁷⁴.

Así las cosas, acordarle a la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia, facultad para imponer sanciones administrativas personales o institucionales a las entidades sometidas a su vigilancia, debido a la ejecución de actos contrarios a las instrucciones previamente dadas por aquélla, bien sea que éstas se encuentren en actos administrativos de contenido general o particular, no vulnera los principios de tipicidad y legalidad, por cuanto, se insiste, los elementos esenciales de la conducta reprochable, el procedimiento a seguir para aplicarla, al igual que la sanción, figuran en el cuerpo de una norma de rango legal. De tal suerte que el instructivo, resolución o circular externa se limitan a precisar algún aspecto técnico de la ley, competencia que se justifica constitucionalmente por las particularidades que ofrece el sector económico sometido a control y vigilancia. Así mismo, la instrucción o requerimiento particulares no estructura nuevos tipos disciplinarios.

Esta Corporación estima que las expresiones acusadas no desconocen el principio de separación de poderes, ya que el legislador no habilitó a la Superintendencia Financiera de Colombia para asumir competencias de otras ramas del poder público, ni tampoco lesiona la facultad del Congreso para expedir leyes ni aquellas del Presidente de la República para reglamentar la ley.

Por esa razón la Corte Constitucional estima que la expresión demandada difiere sustancialmente del término "reglamento" inicialmente contenido en los artículos 209 y 211 del EOSF y declarados condicionalmente exequibles en la Sentencia C-1161 de 2000. La Corte sostuvo en esa oportunidad:

"Por el contrario, la imposición de la multa por la realización o autorización de actos violatorios "de alguna ley o reglamento" es en principio ambigua, por cuanto esa expresión podría interpretarse, si se acoge su sentido literal, en el siguiente sentido: si una funcionario de una entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia autoriza un acto que viole cualquier ley de la República, o cualquier reglamento, podría ser sancionado con una multa de hasta un millón de pesos. Entendida de esa forma, la disposición es no sólo ambigua, pues no se sabe a que leyes se refiere, sino que puede ser incluso desproporcionada y conducir a conclusiones absurdas: así, podría incluso sostenerse, como lo hace el actor, que si el directivo de una entidad financiera desconoce una norma de tránsito, contenida en cualquier ley o reglamento, entonces la Superintendencia Bancaria podría sancionarlo con una multa de hasta un millón de pesos constantes de 1982, lo cual es a todas luces irrazonable."

La ambigüedad señalada en el anterior pronunciamiento ha sido superada por la redacción introducida por la Ley 795 de 2003. En efecto, los enunciados normativos actualmente vigentes hacen específica referencia a las normas o instrucciones expedidas por la Superintendencia en el ejercicio de sus atribuciones legales. Es decir, la potestad sancionatoria no se ejerce por la violación de cualquier acto administrativo, sino por el desconocimiento de aquellos que tienen fundamento en las facultades de inspección, vigilancia y control que la ley otorga a la entidad administrativa. No sobra advertir por otra que la actuación de la Superintendencia, como en general la de toda la Administración, está sujeta al principio de legalidad, y por lo tanto la expedición de normas e instrucciones debe sujetarse a las competencias conferidas por la ley a esta entidad.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible la expresión "o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones", de los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.

8.2 Exequibilidad de la expresión "estatutos sociales".

La remisión que opera el legislador a los textos de los estatutos sociales para efectos de que la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia, imponga sanciones administrativas personales a los directores, administradores, representantes legales, revisores fiscales u otros empleados de una institución sujeta a la vigilancia de aquélla, debido a la ejecución de actos que resulten contrarios a los mencionados estatutos, o igualmente, autoricen o no eviten debiendo hacerlo, actos violatorios de aquellos, no vulnera los artículos 6º, 113, 114, 150.1 y 189.11 constitucionales. Otro tanto sucede con las sanciones administrativas institucionales, impuestas por los mismos motivos, por cuanto se trata de un tipo disciplinario en blanco cuya estructura se ajusta a la jurisprudencia constitucional en la materia.

En efecto, en lo que concierne a los tipos disciplinarios en blanco, la Corte ha estimado que (i) su existencia es aceptada, dentro de ciertos límites, en el derecho administrativo sancionatorio⁷⁵; (ii) la ley que opera la remisión debe contener los aspectos esenciales de la conducta y la sanción⁷⁶; (iii) el reenvío normativo debe permitir al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción correspondiente⁷⁷; (iv) es válido el establecimiento de tipos disciplinarios que ostentan un grado de determinación menor que los tipos penales, sin que ello signifique que la imprecisión definitiva en la descripción de la conducta sancionable no conduzca a la violación del principio de tipicidad⁷⁸; y (v) los principios, como norma jurídica, también pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido normativo, ya sea a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal, que permitan concretar de manera clara e inequívoca, los conductas prohibidas en materia disciplinaria⁷⁹. Se trata en definitiva, de una manifestación concreta del fenómeno de la remisión normativa en materia de derecho administrativo sancionador, al cual ya se ha hecho referencia.

Pues bien, el reenvío que opera el legislador a los estatutos sociales de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia para efectos de complementar los tipos disciplinarios consagrados en los literales d) y b) de los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero respectivamente, cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional, en el sentido de que resulta ser lo suficiente claro y preciso para el operador jurídico. De hecho, se trata de una remisión muy concreta a un documento privado que ha sido elevado a escritura pública y registrado según la ley.

Adicionalmente, sobre la materia existe un claro precedente de esta Corporación cuando declaró exequibles la expresión estatutos contenida en la redacción original de los artículos 209 y 211 del EOSF en la Sentencia C-1161 de 2000. Sostuvo la Corte Constitucional en esa oportunidad:

Por ende, debido a esa especialidad del sector financiero, los funcionarios y directivos de las entidades de este sector se encuentran sometidos a un régimen legal especial de deberes, que deben conocer y respetar, con el fin de proteger los dineros del público. Y en particular las entidades, para funcionar, deben lograr la aprobación de sus estatutos, que deben entonces ser protocolizados y registrados (artículo 53 del EOSF). Por consiguiente, es obvio que constituye una carga elemental para quienes laboran en ese sector conocer los estatutos de la entidad en donde son directivos o empleados, así como el régimen legal especial al cual están sometidas esas instituciones. Por ello la Corte considera que la obligación que impone la norma acusada a los directivos y funcionarios de esas entidades de no realizar ni autorizar actos contrarios a los estatutos de las entidades y a las normas legales a que el establecimiento deba sujetarse, es no sólo suficientemente precisa, sino que además se encuentra justificada, debido a las particularidades de este sector, que, se repite, no sólo maneja dineros ajenos sino que, además, tiene una incidencia decisiva en el desarrollo económico del país. Por ende, esas expresiones son claramente exequibles.

Se justifica de esta manera la especial obligación de observancia de los estatutos sociales en cabeza de los directivos de las entidades bancarias, pues éstos distan de ser una mera expresión de la voluntad privada pues por una parte, han sido previamente aprobados por el ente de control, y adicionalmente aseguran finalidades relevantes desde el punto de vista constitucional al concretar deberes específicos en el manejo de los recursos captados del público.

Cabe asimismo señalar que el reenvío llevado a cabo por el legislador no vulnera el principio de sometimiento de los particulares a la ley, por cuanto la entidad vigilada, contrario a lo sostenido por la demandante, no está siendo sancionada por violar simplemente un contrato de carácter particular, sino por ajustar su conducta a un tipo disciplinario en blanco de rango legal. Así mismo, no se configura violación alguna al principio de separación de poderes, ya que la expresión acusada no le atribuye a los particulares funciones propias del legislador colombiano, y por ende, tampoco se desconocen las facultades constitucionales del Congreso de la República ni aquellas del Presidente de la República.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible la expresión "de los estatutos sociales" de los literales d) y b) de los artículos 209 y 211 del artículo 45 de la Ley 795 de 2003.

VI. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. Declarar EXEQUIBLE, la expresión "de los estatutos sociales" contenida en los literales b) y d) del artículo 209 y en el literal b) del artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.

Segundo. Declarar EXEQUIBLE la expresión "o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones", contenida en el literal d) del artículo 209 y en el literal b) del artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.

(…).»

1 Si bien los enunciados normativos demandados hacen referencia a la Superintendencia Bancaria, es preciso recordar que por medio de la expedición el Decreto 4327 de 2005, "por el cual se fusiona la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se modifica su estructura", las atribuciones a las que hacen referencia los enunciados normativos demandados actualmente están en cabeza de a Superintendencia Financiera.

2 Si bien los enunciados normativos demandados hacen referencia a la Superintendencia Bancaria, es preciso recordar que por medio de la expedición el Decreto 4327 de 2005, "por el cual se fusiona la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se modifica su estructura", las atribuciones a las que hacen referencia los enunciados normativos demandados actualmente están en cabeza de a Superintendencia Financiera.

3 Ver las Sentencias C-774 de 2001 y C-228 de 2002.

4 Auto 027 A de 1998, reiterado en las Sentencia C-774 de 2001 y C-783 de 2004.

5 Así, por ejemplo, en la Sentencia C-228 de 2002 sostuvo: "Para determinar si se esta en presencia del fenómeno de la cosa juzgada material, es preciso examinar cuatro elementos:

1. Que un acto jurídico haya sido previamente declarado inexequible.

2. Que la disposición demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es, que lo reproduzca ya que el contenido material del texto demandado es igual a aquel que fue declarado inexequible. Dicha identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redacción de los artículos como el contexto dentro del cual se ubica la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es diversa pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproducción.

3. Que el texto de referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la "reproducción" haya sido declarado inconstitucional por "razones de fondo", lo cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma.

Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se declaró la inexequibilidad.

Cuando estos cuatro elementos se presentan, se está ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional material y, en consecuencia, la norma reproducida, también debe ser declarada inexequible por la violación del mandato dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política, pues éste limita la competencia del legislador para expedir la norma ya declarada contraria a la Carta Fundamental".

6 Sentencia C-447 de 1997.

7 Ibídem.

8 Se trata del concepto de "Constitución viviente" que ha sido empleado en la jurisprudencia constitucional. Así, en la Sentencia C-774 de 2001 sostuvo este Tribunal:

"No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta la especial naturaleza de la cosa juzgada constitucional, es necesario advertir, que de manera excepcional, resulta posible que el juez constitucional se pronuncie de fondo sobre normas que habían sido objeto de decisión de exequibilidad previa. El carácter dinámico de la Constitución, que resulta de su permanente tensión con la realidad, puede conducir a que en determinados casos resulte imperativo que el juez constitucional deba modificar su interpretación de los principios jurídicos para ajustarlos a las necesidades concretas de la vida colectiva - aún cuando no haya habido cambios formales en el texto fundamental -, lo que incide necesariamente en el juicio de constitucionalidad de las normas jurídicas. El concepto de "Constitución viviente" puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada norma. En estos casos, no se puede considerar que el fallo vulnera la cosa juzgada, ya que el nuevo análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución jurídica".

9 Un ejemplo lo constituye la Sentencia C-228 de 2002, en la cual la Corte Constitucional decidió apartarse del precedente sentado en la sentencia C-293 de 1995 al estudiar la constitucionalidad de unas disposiciones del código de Procedimiento Penal que limitaban el papel de la parte civil en el proceso penal.

10 En el mismo sentido en la Sentencia C-311 de 2002 sostuvo esta Corporación:

"El fallo anterior constituye un precedente respecto del cual la Corte tiene diversas opciones, ya que no queda absolutamente autovinculada por sus sentencias de exequibilidad. La primera, es seguir el precedente, en virtud del valor de la preservación de la consistencia judicial, de la estabilidad del derecho, de la seguridad jurídica, del principio de la confianza legítima y de otros valores, principios o derechos protegidos por la Constitución y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte. En esta primera opción la Corte decide seguir la ratio decidendi anterior, mantener la conclusión que de ella se deriva, estarse a lo resuelto y, además, declarar exequible la norma demandada. Otra alternativa es apartarse del precedente, esgrimiendo razones poderosas para ello que respondan a los criterios que también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, para evitar la petrificación del derecho y la continuidad de eventuales errores. También puede la Corte llegar a la misma conclusión de su fallo anterior pero por razones adicionales o diversas. En conclusión, los efectos de la cosa juzgada material de un fallo de exequibilidad son específicos y no se asimilan a los del derecho procesal general. Se inscriben dentro de la doctrina sobre precedentes judiciales en un sistema de tradición romano germánica, son los propios del proceso constitucional y responden a la interpretación de una Constitución viviente.

11 También ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional que "el control de constitucionalidad que se ejerce sobre los proyectos de leyes estatutarias es integral y como consecuencia de ello, una vez expedida la ley, la misma se encuentra amparada por la cosa juzgada material (…)". Así lo señaló esta Corporación en la sentencia C-1155 de 2005, en la cual la Corte se pronunció respecto de la demanda dirigida contra algunos apartes de los artículos 9° y 10 del Decreto 2652 de 1991, los cuales reprodujeron de forma idéntica apartes de los artículos 112 y 114 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia) previamente analizada por este Tribunal. Por lo anterior, la Corte decidió "Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-037 de 1996 que declaró la exequibilidad de los artículos 112 y 114 del proyecto de ley estatutaria de la Administración de Justicia y en consecuencia, declarar exequibles el numeral 4 del artículo 9° del Decreto Ley 2652 de 1991 y la expresión "los abogados en ejercicio" contenida en el numeral 1 del artículo 10 del mismo Decreto Ley."

12 Ver Sentencia C-1121 de 2005.

13 Sentencia C-320 de 1997.

14 Ver Sentencias C-357 de 1999 y C-409 de 1994.

15 Sentencia C-349 de 2004.

16 Ver las Sentencias C-538 y C-925 de 2005.

17 Sentencia C-320 de 1997.

18 Sentencia T-426 de 1992.

19 Por ejemplo, en la Sentencia T-426 de 1992 sostuvo:

El Estado social de derecho, los principios de dignidad humana y de solidaridad social, el fin esencial de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos, deberes y principios constitucionales, y el derecho fundamental ala igualdad de oportunidades, guían la interpretación de la Constitución económica e irradian todos los ámbitos de su regulación -propiedad privada, libertad de empresa, explotación de recursos, producción, distribución, utilización y consumo de bienes y servicios, régimen impositivo, presupuestal y gasto público.

20 Sentencia C-074 de 1994.

21 Ibídem.

22 Ibídem.

23 Ibídem.

24 Sentencia C-150 de 2003.

25 Ver Sentencia SU-157 de 1999.

26 Ibídem.

27 Sobre este extremo sostuvo la Sentencia T-520 de 2003: "La distinción terminológica usual entre actividad financiera y actividad bancaria supone que la segunda es una especie de la primera, a la cual corresponderían también la actividad bursátil y aseguradora. Sin embargo, como la Constitución trata éstas dos últimas como categorías aparte, la utilización indistinta de las expresiones "actividad bancaria" y "actividad financiera" no supone problemas en el ámbito constitucional".

28 Ibídem.

29 Ibídem.

30 El Decreto 1593 de 1959, que se expidió con fundamento en el inciso i) del artículo 1º del Decreto 753 de 1956, fue derogado por el 3º de la Ley 48 de 1968, razón por la cual no está vigente.

31 Al respecto puede consultarse las Sentencias SU-157 de 1997 y T-520 de 2003.

32 En la Aclaración de voto a las Sentencia T-1179 de 2000, reiterada posteriormente en la Sentencia T-763 de 2005 sostuvo el Magistrado Álvaro Tafur Galvis:

"Atendido el modelo económico constitucional, la calificación de una actividad como de servicio público no queda a la libre conformación por parte del legislador es necesario que en ausencia de calificación constitucional expresa (por ej. educación, seguridad social, salud pública y saneamiento) confluyan características especiales en la actividad de que se trate para que sea acreedora al régimen especial que a partir del artículo 365 de la Constitución Política compete establecer al legislador. En ese orden de ideas, es evidente que las características, naturaleza y régimen especial de las actividades financiera, bursátil, aseguradora se proyecta desde la Constitución y no puede ser ignorado por el legislador. Efectivamente, si bien es cierto que el régimen jurídico de los servicios públicos depende del legislador (Artículo 365 en concordancia con el artículo 150,23) no es menos cierto que la Constitución de 1991 parece haber diseñado un régimen especial para actividades como la financiera tipificando además, especialmente las instituciones cuyo objeto sea precisamente el adelantamiento de las mismas.

En ese orden de ideas, debe anotarse que el Constituyente en varios textos se refiere y regula de manera específica las actividades financiera, bursátil y aseguradora, de manera tal que no sea dable al legislador a mi juicio en cumplimiento de la función de calificar una actividad como de servicio público asignarle tal condición a las financiera, bursátil y aseguradora.

Precisamente, el artículo 335 define las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del Artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.

En concordancia con esta disposición, la Constitución da un tratamiento especial - precisamente en el citado numeral 19 del Artículo 150 - a la regulación que puede expedir el legislador y también el Artículo 189 establece como función específica del Presidente de la República, la de ejercer de acuerdo con la ley la inspección vigilancia y control sobre las personas que realicen actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público.

Por su parte, como es sabido y ya se ha expresado, la Constitución a partir de la disposición del Artículo 365 prevé la formulación de un régimen legal especial de los servicios públicos dentro del cual se contemplan funciones específicas de inspección y vigilancia y un régimen especial, teniendo en cuenta las características de esas actividades.

Así las cosas, en el marco de la Constitución vigente, bien puede afirmarse, que no toda actividad de interés público es servicio público y no ha de estar sujeta necesariamente a las reglas del servicio público. En consecuencia la proyección de la noción y consecuencial trato como actividades de servicio público a las actividades financieras, bursátiles y aseguradoras quizá no se corresponde en la actualidad con los enunciados constitucionales.

Lo anterior, por supuesto no empecé que el legislador establezca tratamientos especiales para ellas, en consideración a su catalogación constitucional como de interés público, pero sin que se confundan con el tratamiento propio de las actividades calificadas como servicios públicos que, se reitera, responden a una axiología diferente."

33 Sentencias T-443 de 1992 y SU-157 de 1999.

34 Sentencia C-122 de 1999, SU-157 de 1999, reiterada por las sentencias SU- 167 de 1999 y T- 763 de 2005.

35 Sentencia SU-157 de 1999.

36 Sentencia SU-157 de 1999 y T-693 de 2000.

37 Sentencia T-520 de 2003.

38 Sentencia T-520 de 2003.

39 Sentencia T-520 de 2003.

40 Sentencia SU-166 de 1999.

41 Sentencia SU-166 de 1999.

42 Sentencia SU-166 de 1999.

43 Sentencia SU-166 de 1999.

44 Sentencia SU-166 de 1999.

45 Sentencia C-406 de 2004.

46 Véase, entre otras, las Sentencias C-214 de 1994, C-948 de 2002 y C-406 de 2004. Sobre este extremo se sostuvo en la Sentencia C-818 de 2005:

"Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el derecho sancionador del Estado en ejercicio del ius puniendi, es una disciplina compleja que envuelve, como género, al menos cuatro especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario y el derecho correccional. Salvo la primera de ellas, las demás especies del derecho punitivo del Estado, corresponden al denominado derecho administrativo sancionador."

47 Sentencia C-818 de 2005.

48 Sentencia C-530 de 2003.

49 Sentencias T-438 de 1992, C-195 de 1993, C-244 y C-280 de 1996 y C-530 de 2003.

50 Sentencia C-530 de 2003.

51 Sentencia C-406 de 2004.

52 Sentencias C-564 de 2000 y C-099 de 2003.

53 En estos eventos, como se señala en la Sentencia C-343 de 2006, el legislador puede acudir a la técnica de la remisión normativa puesto que determinadas materias "están sujetas a constantes modificaciones y ajustes, lo cual hace imposible que el Congreso de la República o el legislador extraordinario pueda vislumbrar en un momento determinado cuales serán los nuevos deberes, obligaciones y prohibiciones cuyo incumplimiento en un momento determinado puedan llegar a constituir una conducta reprochable. De la misma forma, existen disciplinas jurídicas de enorme complejidad técnica que dificultan su descripción minuciosa por parte del legislador".

54 Sentencia C-406 de 2004. A.V.: Álvaro Tafur Galvis, A.V.: Manuel José Cepeda Espinosa, S.P.V.: Jaime Araújo Rentería.

55 RANGEL CUOTO, Hugo. El derecho económico, México, 1986.

56 Artículo 327 del EOSF.

57 Sentencia T-145 de 1993.

58 Sentencia C-597 de 1996.

59 Sentencia C-597 de 1996.

60 Sentencia C-214 de 1994, reiterada en Sentencia C-506 de 2002.

61 JIMÉNEZ JARAMILLO, Claudia. Represión administrativa y organismos de vigilancia y control. Análisis comparado colombo-francés, Universidad Externado de Colombia, 2000.

62 Sentencias SU-157 de 1999, C-326 de 2000 y C- 851 de 2005.

63 Así por ejemplo, la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero del Ecuador, del 9 de enero de 2002, dispone:

"ARTICULO 134. Cuando en una institución del sistema financiero sus directores, administradores, funcionarios o empleados infringiesen leyes o reglamentos que rijan su funcionamiento y dichas leyes o reglamentos no establezcan una sanción especial, o en los casos en que contravinieren instrucciones impartidas por la Superintendencia, ésta impondrá la sanción de acuerdo con la gravedad de la infracción, la misma que no será menor de 50 UVCs y no excederá de 3.000 UVCs. La reincidencia de la infracción, de contravenir instrucciones impartidas por la Superintendencia, será de responsabilidad de la entidad. Igual sanción se impondrá a cualquier persona o institución que sin tener las calidades indicadas en el párrafo que antecede, cometiese infracciones a esta ley, sus reglamentos o instrucciones impartidas por la Superintendencia, cuando tales infracciones no tuviesen una sanción específica.

ARTICULO 138. Si la Superintendencia comprobase que una firma de auditoria externa procede en contra de los principios de contabilidad generalmente aceptados o coadyuva a la presentación de datos y estados financieros no acordes con las disposiciones legales y reglamentarias o instrucciones vigentes, dispondrá que la institución controlada cambie de firma auditora, aún antes de la expiración del correspondiente contrato, sin que por la decisión adoptada por la Superintendencia haya lugar a reclamación alguna por parte de dicha firma en contra de ésta ni en contra de la institución controlada. La firma auditora será suspendida o eliminada del registro de compañías auditoras, según la gravedad de la falta, a juicio de la Superintendencia."

64 La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley 26702) dispone:

Artículo 356. Determinación de infracciones.

El Superintendente está facultado para hacer comparecer a uno o más representantes de las empresas cuando… hayan incurrido en alguna de las faltas que a continuación se señala: a. Infringir cualquier norma legal, disposición u orden que la Superintendencia hubiere dictado en uso de sus atribuciones.

65 La Ley Orgánica del Banco Central de la República Argentina dispone:

Artículo 46. Al Superintendente le corresponde, en le marco de las políticas generales fijadas por el directorio del banco, y poniendo en conocimiento del mismo las decisiones que se adopten, las siguientes funciones:…d) implementar y aplicar las normas reglamentarias de la Ley de Entidades Financieras dictadas por el Directorio del Banco.

66 La Ley 26 de 1988 sobre disciplina e intervención de las Entidades de Crédito dispone:

"Artículo 1.1. Las entidades de crédito, así como quienes ostenten cargos de administración o dirección en las mismas, que infrinjan normas de ordenación y disciplina incurrirán en responsabilidad administrativa sancionable con arreglo a lo dispuesto en el presente Título.

Dicha responsabilidad alcanzará igualmente a las personas físicas o jurídicas que posean una participación significativa según lo previsto en el Título VI de esta Ley, y a aquellas que, teniendo nacionalidad española, controlen una entidad de crédito de otro Estado miembro de la Comunidad Europea. La responsabilidad también alcanzará a quienes ostenten cargos de administración o dirección en las entidades responsables. ( …)

5. Se consideran normas de ordenación y disciplina las leyes y disposiciones administrativas de carácter general que contengan preceptos específicamente referidos a las entidades de crédito y de obligada observancia para las mismas.

Artículo 5. Son infracciones graves:

F) La realización de actos u operaciones prohibidas por normas reglamentarias de ordenación y disciplina o con incumplimiento de los requisitos establecidos en las mismas,salvo que tenga un carácter meramente ocasional o aislado.

67 Según el artículo 206 del "Financial Services and Markets Act" de 2000, la autoridad gubernamental de control tiene competencia para imponer sanciones a quienes hubiesen desconocido los requerimientos u órdenes formulados por aquélla.

68 En la Sentencia C-1042 de 2002 la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 145 de la Ley 446 de 1998, resumió los precedentes sentados por esta Corporación en las Sentencias C-1143 y C-1641 de 2000 y C-649 de 2001 en materia del ejercicio de funciones jurisdiccionales por organismos de inspección, vigilancia y control. Sostuvo esta Corporación:

"Un análisis de las anteriores tres sentencias permite precisar la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias. Así, esta Corte ha exigido, en forma invariable, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que es reiterada en la presente oportunidad. La diferencia en el sentido de las decisiones en los tres casos deriva de la distinta relación entre el ejercicio de las funciones judiciales por las superintendencias, y el desarrollo de labores de inspección, vigilancia y control por esas mismas entidades. Así, si es posible distinguir con claridad el ámbito de la función judicial de aquel desarrollado en las labores de vigilancia y control, entonces la imparcialidad e independencia no se ven comprometidas. Por ello, la Sentencia C-1143 de 2000 declaró la constitucionalidad de la posibilidad de que la Superintendencia de Sociedades pudiera incoar la acción revocatoria concursal. Por el contrario, si las funciones judiciales y de vigilancia y control se encuentran tan íntimamente ligadas dentro de la superintendencia respectiva que resulta imposible autonomizar la función judicial dentro de la entidad, entonces la decisión que se impone es la declaración de inexequibilidad de la atribución de funciones judiciales a esa superintendencia, tal y como lo hizo la Corte en la Sentencia C-1641 de 2000 en relación con ciertas funciones judiciales de la Superintendencia Bancaria. Finalmente, si existen interferencias entre las funciones judiciales y las labores de vigilancia y control, pero es razonable suponer que la propia entidad puede ajustar su estructura y funcionamiento para proteger la imparcialidad de la función judicial, entonces la decisión más adecuada es recurrir a una sentencia de constitucionalidad condicionada, tal y como lo hizo la Sentencia C-649 de 2001 en relación con las atribuciones judiciales de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal."

69 Ver la Sentencia C-343 de 2006.

70 Sentencia C-564 de 2000.

71 Artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

72 Independientemente de la denominación que reciban, las circulares externas, las instrucciones y las resoluciones son actos administrativos de carácter general, pues cabe recordar que en derecho administrativo colombiano existe un concepto material y no formal de acto administrativo.

73 Artículo 33 del EOSF.

74 Artículo 317 del EOSF.

75 Sentencia C-530 de 2003.

76 Sentencia C-853 de 2005.

77 Sentencias C-127 de 1993, C-599 de 1999 y C-431 de 2004.

78 Sentencia C-796 de 2004.

79 Sentencia C-815 de 2005.

Conceptos

Concepto 2006035754-001 del 7 de septiembre de 2006

Síntesis: Redenominación de los créditos de vivienda. Reseña de pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional sobre financiación de vivienda basada en la UPAC. El cambio fundamental de la Ley 546 de 1999 es la sustitución de la unidad de cuenta de UPAC a UVR. Si la redenominación de UPAC y pesos a UVR operaba por el solo ministerio de la ley, no tenía por qué ser acordada previamente con los deudores. Un pagaré que contenga una obligación dineraria pactada antes del 31 de diciembre de 1999 en pesos o en UPAC puede ser utilizado para perseguir judicialmente su cobro, pero bajo la condición de efectuarse la conversión pertinente de UPAC a UVR. Resulta viable la aprobación de un sistema de amortización a una entidad vigilada en particular que lo solicite de modo individual, si se ajuste en un todo a la Ley 546 de 1999 y sus disposiciones complementarias. No resulta legalmente posible a los establecimientos de crédito aplicar sistemas de amortización de créditos de vivienda anteriores a la Ley 546 de 1999. Un banco no puede redenominar un crédito hipotecario de vivienda a un sistema de amortización que comprenda capitalización de intereses y tampoco mantener un sistema de amortización vigente antes de la expedición de la referida ley.

«(…) plantea algunas inquietudes que se han generado con ocasión de los varios y disímiles pronunciamientos judiciales en torno a la procedencia de la redenominación de los créditos para financiación de vivienda a largo plazo y la forma en que fue realizada por los establecimientos de crédito con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999.

En primer lugar, debemos advertir que la respuesta a su comunicación se formulará de manera general y a título simplemente ilustrativo, circunscribiéndola al cumplimiento del objetivo inherente a la función de atender las consultas que eleven los particulares ante este Organismo y que versen sobre las materias a su cargo¹. En ese sentido, es importante anotar que la tarea asignada a la Superintendencia Financiera de Colombia para tales efectos tiene como propósito que ésta emita una opinión o dictamen de orden estrictamente didáctico sobre el tema puesto a su consideración², sin que de modo alguno dicho pronunciamiento implique el definir obligaciones, establecer derechos puntuales o fijar las consecuencias que se deriven de determinada actuación.

Previo a abordar el tema, es importante realizar una reseña acerca de los pronunciamientos que sobre el sistema de financiación de vivienda basado en la Unidad de Poder Adquisitivo Constante -UPAC- efectuó la Corte Constitucional, de la siguiente manera:

Durante el período comprendido entre 1998 y 1999 se instauraron varias demandas contra el régimen de vivienda basado en la Unidad de Poder Adquisitivo Constante -UPAC-, las cuales vinieron a decidirse con los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional a través de sentencias, entre otras, como la C-383 del 27 de mayo de 1999, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra; C-700 del 16 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo y C-747 del 6 de octubre de 1999, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, declarándose la inexequibilidad de todo el sistema operante en materia de financiación de vivienda basado en la citada UPAC, con la consecuente incertidumbre que generó tanto en las entidades crediticias como en los usuarios de las mismas, lo cual llevó al Gobierno Nacional a adoptar diversas medidas dirigidas a prevenir una crisis generalizada del sistema de financiación hipotecario de vivienda, la mayoría en beneficio de los deudores de los créditos afectados en ese momento. Entre las citadas medidas resulta oportuno destacar la declaratoria del estado de emergencia económica y social y la expedición del Decreto 2331 de 1998, así como del Decreto 688 de 1999, que facultó al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN- para otorgar alivios adicionales consistentes en una reducción temporal y automática de tasas a estos créditos.

Así, a partir de la Sentencia C-383 de 1999 se declaró parcialmente inexequible el artículo 16, literal f) de la Ley 31 de 1992³, lo que conllevó que la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante -UPAC- fuera modificada para que dejara de reflejar los movimientos de la tasa de interés en la economía.

En efecto, en la citada sentencia sostuvo el Alto Tribunal:

"4.6 Encuentra la Corte que el artículo 16, literal f) de la Ley 31 de 1992, en cuanto establece que corresponde a la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria, la atribución de 'fijar la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, procurando que ésta también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía', implica que la corrección monetaria se realice incluyendo en ella la variación de las tasas de interés en el mercado financiero, lo cual conduce a que se introduzca para el efecto un nuevo factor, el de rendimiento del dinero, es decir los réditos que este produce, que resulta ajeno a la actualización del valor adquisitivo de la moneda, pues, como se sabe son cosas distintas el dinero y el precio que se paga por su utilización, el cual se determina por las tasas de interés.

4.7 Por ello, a juicio de la Corte al incluir como factor de la actualización del valor de la deuda el de la variación de las tasas de interés en la economía, se incurre en un desbordamiento de la obligación inicial, pues así resulta que aquella se aumenta no sólo para conservar el mismo poder adquisitivo, sino con un excedente que, por ello destruye el equilibrio entre lo que se debía inicialmente y lo que se paga efectivamente, que, precisamente por esa razón, aparece como contrario a la equidad y la justicia como fines supremos del Derecho, es decir opuesto a la 'vigencia de un orden justo', como lo ordena el artículo 2º de la Constitución.

4.8 Semejante sistema para la financiación de vivienda, no resulta a juicio de la Corte adecuado para permitir la adquisición y conservación de la misma, como de manera expresa lo ordena el artículo 51 de la Carta en su inciso segundo, pues ello desborda, como es lógico la capacidad de pago de los adquirentes de vivienda sobre todo si se tiene en cuenta que los reajustes periódicos de los ingresos de los trabajadores y de las capas medias de la población no se realizan conforme a la variación de las tasas de interés en la economía, sino bajo otros criterios.

4.9 Así mismo, la determinación del valor en pesos de las Unidades de Poder Adquisitivo Constante conforme a la variación de las tasas de interés en la economía a que se ha hecho referencia, pugna de manera directa con la 'democratización del crédito' que ordena al Estado el artículo 335 de la Constitución como uno de los postulados básicos en la concepción de éste como 'Social de Derecho', pues, precisamente a ello se llega, entre otras cosas cuando el crédito no se concentra solamente en quienes abundan en dinero y en bienes, sino extendiéndolo a la mayor parte posible de los habitantes del país, sin que ello signifique nada distinto de procurar efectivas posibilidades de desarrollo personal y familiar en condiciones cada días más igualitarias.

(…)

4.11 Al margen de lo dicho, se observa que al incluir la variación de las tasas de interés en la economía en la determinación del valor en pesos de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante, se distorsiona por completo el justo mantenimiento del valor de la obligación, se rompe el equilibrio de las prestaciones, de tal manera que ello apareja como consecuencia un aumento patrimonial en beneficio de la entidad crediticia prestamista y en desmedro directo y proporcional del deudor, lo que sube de punto si a su vez a los intereses de la obligación se les capitaliza con elevación consecuencial de la deuda liquidada de nuevo en Unidades de Poder Adquisitivo Constante que, a su turno, devengan nuevamente intereses que se traen, otra vez, a valor presente en UPAC para que continúen produciendo nuevos intereses en forma indefinida".

En relación con la vigencia del sistema UPAC cabe recordar que, entre otros, el artículo 134 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) que establecía, en desarrollo del principio de valor constante de ahorros y préstamos, la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, fue declarado inexequible en su totalidad por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-700 del 16 de septiembre de 1999. Dijo la Corte:

"En conclanismo de legislación extraordinaria ya mencionado no podía operar, toda vez que jamás principió a usión, el Gobierno no elaboró los proyectos en la materia aludida -que es la del presente proceso de constitucionalidad-, ni los presentó dentro del término que se le concedía por la norma transitoria (artículo 49 transitorio C. P.) y por lo tanto el mectranscurrir el plazo para el Congreso. La iniciación del respectivo término en contra del Congreso exigía que, a su vez, el Ejecutivo hubiese actuado dentro del suyo.

Si ese era el esquema constitucional dentro del cual podía el Gobierno actuar para suscribir la normatividad sobre valor constante, crédito y financiación de vivienda a largo plazo, dentro de los nuevos lineamientos establecidos por la Carta Política de 1991; si no se puso en práctica, como lo ordenó el Constituyente, si no hubo 'ley cuadro' dentro de la cual obrara el Ejecutivo, y si, además, las normas marco, por prohibición expresa del artículo 150, numeral 10, Ibídem, no podían estar contenidas en decretos dictados con base en facultades extraordinarias, ya que el Congreso no estaba autorizado para concederlas, surge de bulto la inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas.

Todas ellas tratan de manera específica precisamente sobre los asuntos que, al tenor de los artículos 51, 150, numeral 19, literal d); 189, numerales 24 y 25, y 335 de la Constitución, han debido ser materia de las directrices, objetivos y criterios establecidos por el Congreso para su posterior desarrollo por el Ejecutivo.

Una revisión de los temas abordados por la normatividad enjuiciada permite establecer que su contenido corresponde a una vía constitucional diferente de la que fue usada para ponerlas en vigencia:

Las disposiciones demandadas se refieren a la finalidad que tienen las corporaciones de ahorro y vivienda; el establecimiento de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante, UPAC; las estipulaciones de los contratos sobre constitución de depósitos de ahorro; el otorgamiento de préstamos; las obligaciones en moneda legal y su determinación mediante la aplicación de las equivalencia en UPAC; el deber de las corporaciones de ahorro y vivienda de informar al público sobre la equivalencia en moneda legal de las cantidades en UPAC; el cálculo para su liquidación; el concepto de tasa efectiva para los efectos legales del sistema de valor constante; las modalidades de captación del ahorro de valor constante; la cuentas de ahorro y los certificados de valor constante; los plazos de expedición de tales certificados; las normas aplicables a los depósitos ordinarios; las 'cuentas de ahorro especial' y su tratamiento; las prohibiciones y limitaciones de las operaciones de crédito: la capitalización de intereses en este tipo de créditos, y disposiciones complementarias sobre la materia.

Así, pues, todas estas normas sobre las cuales recae el presente análisis constitucional, son la base jurídica del denominado sistema -UPAC-, el cual fue originalmente concebido para captar ahorros del público y otorgar préstamos hipotecarios a largo plazo destinados a la adquisición de vivienda. Las disposiciones acusadas conforman un conjunto normativo destinado a desarrollar ese sistema y, en tal virtud, están íntimamente atadas unas a otras, y ello se deduce de su contenido.

En efecto, en las disposiciones en cuestión y en las que las complementan se determina cuáles son los instrumentos de captación del ahorro de valor constante (la cuenta de ahorro de valor constante y el certificado de ahorro de valor constante); y se establece que para el fomento del ahorro destinado a la construcción deberá aplicarse la unidad de poder adquisitivo constante -UPAC-.También dicha normatividad señala lo que ha de entenderse por tasa efectiva de interés, para los efectos legales del sistema de valor constante, y la forma en que las corporaciones de Ahorro y Vivienda deben llevar a cabo la contabilidad de los recursos captados a través de los instrumentos propios del valor constante, y crea y regula las 'cuentas de ahorro especial' de valor constante.

Son normas, en fin, que pertenecen al género de la regulación de las actividades financieras, de crédito y de captación, aprovechamiento e inversión de recursos integrantes del ahorro privado, y a la especie de disposiciones que, según los artículos 51 y 150, numeral 19, literal d), deben estar contenidas, en cuanto se refieren al sistema de financiación de vivienda a largo plazo, en norma legal dictada privativa y excluyentemente por el Congreso.

Por tanto, el Presidente de la República carecía de competencia para expedirlas; invadió la órbita propia del Congreso de la República; vulneró el artículo 113 de la Constitución y desconoció las reglas previstas en los artículos 51, 150, numeral 19, literal d); 189, numerales 24 y 25, y 335 Ibídem, y, por supuesto, ejerció una representación, a nombre del pueblo, por fuera de los requisitos constitucionales, quebrantando el principio medular del artículo 3 de la Constitución.

Se declarará la inexequibilidad de las normas que, en el Decreto 663 de 1993, estructuran el sistema UPAC".

Y agrega la Corte en la misma sentencia:

"5. Efectos ultra activos de las normas que se declaran inexequibles

Las normas acusadas, integrantes del decreto 663 de 1993, son retiradas del ordenamiento jurídico, por ser inconstitucionales, desde la fecha de notificación de la presente sentencia. No obstante, en cuanto el vicio encontrado en ellas, que ha provocado la declaración de inexequibilidad, consiste precisamente en que las reglas generales sobre financiación de vivienda a largo plazo deben estar contenidas en ley dictada por el Congreso y de ninguna manera en un decreto expedido con base en facultades extraordinarias, la Corte considera indispensable dar oportunidad para que la Rama Legislativa ejerza su atribución constitucional y establezca las directrices necesarias para la instauración del sistema que haya de sustituir al denominado UPAC, sin que exista un vacío inmediato, por falta de normatividad aplicable.

Para la Corte es claro que, con miras a un adecuado tránsito entre los dos sistemas, sin traumatismo para la economía, es el caso de que las normas retiradas del ordenamiento jurídico puedan proyectar sus efectos ultra activos mientras el Congreso, en uso de sus atribuciones, dicte las normas marco que justamente se han echado de menos, y el Ejecutivo, por decretos ordinarios, las desarrolle en concreto.

Se estima razonable, entonces, que dicha ultra actividad de las normas excluidas del orden jurídico se prolongue hasta el fin de la presente legislatura, es decir, hasta el 20 de junio del año 2000.

Pero la Corte Constitucional no podría autorizar que ese lapso de vigencia ultra activa de las normas declaradas inexequibles -en el que debe tener lugar el tránsito institucional hacia el nuevo sistema de financiación de vivienda a largo plazo, una vez desaparecido el denominado UPAC- transcurra sin que la forma de liquidar cuotas y saldos se ajuste, como ha debido ocurrir desde la fecha de notificación, a lo dispuesto en la Sentencia C-383 del 27 de mayo de 1999 (M. P: Dr. Alfredo Beltrán Sierra).

(…)

Para la Corte es claro que de lo dicho ha debido resultar una inmediata incidencia de lo resuelto en la liquidación de las cuotas y saldos por deudas en UPAC, pues no es lo mismo multiplicar el número de unidades de poder adquisitivo debidas por una UPAC cuyo valor se ha liquidado con el DTF, que hacerlo -como ha debido hacerse desde la Sentencia- a partir de una UPAC cuyo valor no incorpore -y no ha de incorporar nada, ni en mínima parte- los movimientos de la tasa de interés en la economía.

Debe, pues, darse una adecuación de todas las obligaciones hipotecarias en UPAC después de la fecha de notificación de la aludida Sentencia".

Posteriormente, en la Sentencia C-747 de 1999, el Alto Tribunal Constitucional declaró la inexequibilidad del numeral tercero del artículo 121 del Decreto Ley 663 de 1993, así como la expresión "que contemplen la capitalización de intereses" contenida en el numeral primero de la norma en mención. Sostuvo la Corte al respecto:

"Sin embargo, cuando se trate de créditos para la adquisición de vivienda, es evidente que la 'capitalización de intereses', sí resulta violatoria del artículo 51 de la Constitución, pues, como ya se dijo en Sentencia C-383 de 27 de mayo de 1999, (Magistrado ponente, doctor Alfredo Beltrán Sierra), y hoy se reitera como fundamento expreso de la declaración de inexequibilidad de los apartes acusados del artículo 121 del decreto Ley 0663 de 1993, "la Constitución establece el 'derecho a la vivienda digna' como uno de los derechos sociales y económicos de los colombianos, el cual, desde luego, no puede por su propia índole ser de realización inmediata sino progresiva. Por ello, el constituyente ordena al Estado la fijación de 'las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho', así como el promover 'planes de vivienda de interés social', y 'sistemas adecuados de financiación a largo plazo'. Es decir, conforme a la Carta Política no puede la adquisición y la conservación de la vivienda de las familias colombianas ser considerada como un asunto ajeno a las preocupaciones del Estado, sino que, al contrario de lo que sucedía bajo la concepción individualista ya superada, las autoridades tienen por ministerio de la Constitución un mandato de carácter específico para atender de manera favorable a la necesidad de adquisición de vivienda, y facilitar su pago a largo plazo en condiciones adecuadas al fin que se persigue, aún con el establecimiento de planes específicos para los sectores menos pudientes de la población, asunto éste último que la propia Carta define como de 'interés social' ".

Más adelante en la misma sentencia expresó la Corte:

"Y, en la misma sentencia ya mencionada, se agregó luego que el equilibrio de las prestaciones entre la entidad crediticia prestamista y el deudor se altera en desmedro de este último, cuando 'a los intereses de la obligación se les capitaliza con elevación consecuencial de la deuda liquidada de nuevo en Unidades de Poder Adquisitivo Constante que, a su turno, devengan nuevamente intereses que se traen, otra vez, a valor presente en UPAC para que continúen produciendo nuevos intereses en forma indefinida', lo cual, como salta a la vista, quebranta, de manera ostensible el artículo 51 de la Constitución, pues, ello desborda la capacidad de pago de los adquirentes de vivienda, lo cual resulta, además, 'contrario a la equidad y la justicia como fines supremos del derecho, es decir opuesto a la 'vigencia de un orden justo', como lo ordena el artículo 2º de la Constitución".

De las sentencias de la Corte Constitucional parcialmente transcritas se desprenden las siguientes conclusiones:

1. La Corte declaró inconstitucional el que se hubiera incluido en el cálculo del valor de la UPAC un componente distinto a la simple variación del índice de precios al consumidor -IPC-, como fue el haber incorporado un componente de interés (Sentencia C-383 de 1999).

2. Como consecuencia de la Sentencia C-383 de 1999, todas las normas que hasta entonces gobernaban la materia referente al sistema de financiación de vivienda y que se encontraban vigentes (sistema de valor constante -UPAC-, cálculo de la unidad, etc.) desaparecieron del ámbito jurídico, dando paso a la necesidad, de acuerdo también con lo argumentado por la Corte Constitucional, de crear un nuevo sistema de financiación de vivienda ajustado a la realidad social y económica del país, por lo cual las obligaciones pactadas en UPAC se debían redenominar en la nueva unidad (Sentencia C-700 de 1999).

3. La Corte declaró inconstitucional la capitalización de intereses cuando de trate de créditos de financiación de vivienda a largo plazo (Sentencia C-747 de 1999).

Bajo ese escenario, el Gobierno Nacional presentó ante el Congreso de la República un proyecto de ley contentivo de un nuevo sistema de financiación de vivienda, en cuya exposición de motivos se señaló:

"Hasta ahora la financiación de vivienda había sido posible gracias al sistema de ahorro y vivienda en valor constante UPAC, que no sólo contribuyó a financiar más de 1.800.000 viviendas en sus casi veintiocho años de existencia, sino que también introdujo cambios fundamentales en los esquemas de intermediación financiera en Colombia. El sistema, sin embargo, demostró ser vulnerable a variaciones bruscas en la relación entre la tasa de inflación y la tasa de interés, exacerbando los riesgos de tasa, plazos y crédito con los que opera.

(...)

Entre las razones que llevaron al Gobierno a declarar la Emergencia Económica en el mes de noviembre de 1998 (Decreto 2330/98) se destacaba el deterioro de la cartera del sector financiero, especialmente de la destinada a la financiación de vivienda a largo plazo y el peligro que esto implicaba para los deudores en términos de la pérdida de sus viviendas. Esto se presentó, entre otras razones, por la combinación de altas tasas de interés, desempleo y caída en los precios de la propiedad raíz, elementos que pusieron en peligro la propiedad de la vivienda y, desde luego, amenazaron la seguridad de los depósitos del público y la estabilidad del sector financiero.

Mientras se lograba el descenso en las tasas de interés, empeño fundamental de la política económica de esta administración, el decreto de emergencia estableció alivios a los deudores de vivienda, para contribuir a la normalización de sus créditos. En efecto, más de 400.000 familias colombianas han recibido los beneficios de las medidas de alivio adoptadas al amparo de la emergencia económica y desarrolladas por el Gobierno a través del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin. El volumen total de los recursos comprometidos en tales programas asciende a $560.000 millones, cifra que contribuye a disminuir la posibilidad de pérdida de la vivienda de los deudores y a fortalecer a las instituciones financieras. Con ello se logra una mayor estabilidad del sistema de financiación de vivienda y se facilita el suministro de crédito necesario para el desarrollo de la industria de la construcción.

No obstante, la incertidumbre creada en torno al sistema UPAC y a la capitalización de intereses, no permitió que el sistema retomara un camino de crecimiento, sino que, por el contrario y luego de una pequeña recuperación en los meses de mayo, junio y julio, la cartera hipotecaria volviera a incrementar su morosidad en porcentajes que hoy son los más altos de su historia. Este deterioro ha debilitado patrimonialmente a las instituciones financieras y por lo tanto no ha permitido el desembolso de nuevos créditos para construcción y vivienda.

El sistema de financiación de vivienda ha entrado en crisis fundamentalmente por cuatro razones: la disminución del precio de los inmuebles, el crecimiento de las deudas por encima de la capacidad de pago de los deudores, la vulnerabilidad de los establecimientos de crédito a captaciones inestables y una ausencia de marco jurídico".

Con fundamento en esos razonamientos el Congreso expidió la Ley 546 de 1999, la cual, además de modificar en lo sustancial el régimen aplicable a las citadas obligaciones con la sustitución de la unidad de cuenta determinante en los costos de los créditos individuales otorgados para financiación de vivienda, esto es de UPAC a UVR, estableció las condiciones mínimas que debían regir los citados contratos, los objetivos y criterios a los que debía sujetarse el Gobierno para regular el sistema, creó nuevos instrumentos de ahorro destinados a la financiación de vivienda y, de manera expresa, consagró un régimen de transición con el que se tomaron medidas que buscaban aliviar la situación de los deudores de estos créditos a través de la reliquidación de sus deudas, la condonación de los intereses de mora para las obligaciones que no se encontraran al día, la suspensión de los procesos en curso hasta tanto se aplicaran los alivios y se llegara a un acuerdo de reestructuración de las obligaciones, si era del caso, la posibilidad de entregar en pago los inmuebles en las condiciones definidas en el Decreto 2331 de 1998, citado, y la readquisición de la vivienda en condiciones preferenciales con subsidio del Gobierno, entre otros.

En efecto, la Ley 546 de 1999 expresamente consagró los pronunciamientos que en la materia había proferido la Corte Constitucional en los fallos antes mencionados y parcialmente transcritos. Así, en su artículo 3º relativo a la Unidad de Valor Real (UVR), expresamente se consagró que dicha medida es una unidad de cuenta que debe reflejar el poder adquisitivo de la moneda, "con base exclusivamente en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE".

La misma ley en su artículo 17, relativo a las condiciones de los créditos de vivienda individual, en su numeral 2, señaló que dichos créditos pueden tener una tasa de interés remuneratoria, calculada sobre la UVR, que se cobrará en forma vencida y "no podrá capitalizarse".

A su turno, se reitera, también en cumplimiento de la Sentencia C-700, los artículos 38 y 39 de la Ley 546 establecieron la redenominación de las obligaciones que venían expresadas en UPAC, señalando el primero de los preceptos citados que "(…) dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de vigencia de la presente ley, todas las obligaciones expresadas en UPAC se expresarán en UVR. Vencido este término sin que se hayan modificado los documentos en que consten tales obligaciones, éstas se entenderán expresadas en UVR, por ministerio de la presente ley", y, señalando el artículo 39 de la ley que los establecimientos de crédito debían ajustar los documentos contentivos de las condiciones de los créditos de vivienda individual a largo plazo, desembolsados con anterioridad a la fecha de vigencia de la ley, a las disposiciones de la misma, para lo cual se concedió un plazo de ciento ochenta (180) días contados a partir de su vigencia, precisando el inciso segundo de dicho artículo que "no obstante lo anterior, los pagarés mediante los cuales se instrumenten las deudas así como las garantías de las mismas, cuando estuvieren expresadas en UPAC o en pesos, se entenderán por su equivalencia, en UVR, por ministerio de la presente ley".

Revisadas estas medidas por la Corte Constitucional mediante fallo C-955 de 2000 se estableció, adicionalmente, en aras de proteger el patrimonio de las familias colombianas la necesidad de que se fijaran unos topes máximos a las tasas de interés remuneratorio que podían cobrar las entidades financieras en estos créditos, las que fueron inicialmente determinadas por la autoridad monetaria -Junta Directiva del Banco de la República- mediante la expedición de las Resoluciones 14 y 20 del año 2000, distinguiendo entre créditos en UVR, en pesos o vivienda de interés social, hoy incorporadas en la Resolución Externa 09 de 2004.

Por otro lado, no puede perderse de vista que esta Superintendencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º. del Decreto 4327 de 2005, es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al que le corresponde ejercer funciones en su condición de máxima autoridad de vigilancia y control de las personas que desarrollan actividad financiera, aseguradora, previsional y bursátil del país. Así, dentro de las funciones y facultades que tiene este Organismo de Control se encuentra la consagrada en el numeral 9º del artículo 11 del citado decreto, el cual otorga a esta Entidad la función de instrucción en los siguientes términos:

"9. Instruir a las instituciones vigiladas y controladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así como instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades".

En ejercicio de la anterior función legal este Organismo de Control ha proferido diferentes circulares, las cuales son actos administrativos orientadores del cumplimiento de la ley que tienen la finalidad señalada por el legislador, esto es, indicar a las entidades vigiladas la forma como deben cumplir la normatividad que regula su actividad o fijar criterios o procedimientos que faciliten su acatamiento, lo cual se traduce en que cuando dicha facultad se ejerce tiene siempre un fundamento legal.

Tales instrucciones como actos administrativos que son se encuentran revestidos de la presunción de legalidad y, por lo tanto, son de obligatorio cumplimiento para las entidades vigiladas mientras se encuentren vigentes o hasta tanto sean anulados o suspendidos por la jurisdicción contencioso-administrativa⁴. En este sentido ha señalado el Consejo de Estado "(…) las resoluciones, instrucciones, circulares, etc., proferidas por la Superintendencia Bancaria en desarrollo de la facultad de inspección y vigilancia que le ha sido adscrita por la ley, constituyen actos administrativos de carácter general, amparados por la presunción de legalidad, y son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades vigiladas (sic) al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (…)"⁵.

Así pues, la Circular Externa 007 del 27 de enero de 2000 de la entonces Superintendencia Bancaria de Colombia, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, es un acto administrativo de carácter general y abstracto que tiene como destinatarios los representantes legales y revisores fiscales de los establecimientos de crédito sometidos a la inspección, vigilancia y control de este Organismo, expedida como lo indica su encabezado "Con el fin de aclarar algunas dudas que se han presentado a raíz de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999 y sus decretos reglamentarios (…) en cuanto al régimen de transición previsto en el Capítulo VIII de la norma". A través de la citada circular se instruyó a los establecimientos de crédito, entre otros aspectos, en punto a la redenominación de los créditos y la adecuación de los documentos contentivos de las obligaciones activas y pasivas, con el fin de facilitar el cumplimiento de lo ordenado a los establecimientos de crédito en los artículos 38 y 39 de la Ley 546 de 1999.

Valga destacar que el Consejo de Estado, mediante Sentencias del 27 de noviembre de 2002⁶ y del 27 de febrero de 2003⁷ confirmó la legalidad de la mencionada circular, con excepción de los numerales 1 y 2 que contenían la definición de "créditos al día" y "créditos en mora". En tal virtud, la Circular Externa 007 de 2000 no sólo goza de la presunción de legalidad sino que es un acto administrativo de obligatorio cumplimiento para las entidades vigiladas.

Sin perder de vista las anteriores precisiones procedemos a absolver cada uno de los interrogantes en el mismo orden formulado en su escrito, insistiendo en que las consideraciones que a continuación se exponen sobre los temas planteados se efectuarán en forma general y a título meramente ilustrativo.

"1. ¿Cuál es el fundamento legal que generó que los establecimientos de crédito procedieran a redenominar a UVR los créditos destinados a la financiación de vivienda nominados en UPAC o en pesos que para diciembre 31 de 1999 se encontraban vigentes?".

En virtud del mandato legal contenido en el artículo 39 de la Ley 546 de 1999 a los establecimientos de crédito se les ordenó ajustar los documentos contentivos de las condiciones de los créditos de vivienda individual a largo plazo, desembolsados antes de la vigencia de la Ley de Vivienda, a las disposiciones allí previstas, para lo cual tenían un plazo de ciento ochenta (180) días contados a partir de su vigencia. En efecto, recordemos que la citada norma dispuso:

"Artículo 39. Adecuación de los documentos contentivos de las condiciones de los créditos. Los establecimientos de crédito deberán adecuar los documentos contentivos de los créditos de vivienda individual a largo plazo, desembolsados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley a las disposiciones previstas en la misma. Para ello contarán con un plazo hasta de ciento ochenta (180) días contados a partir de la vigencia de la presente ley.

No obstante lo anterior, los pagarés mediante los cuales se instrumenten las deudas así como las garantías de las mismas, cuando estuvieren expresadas en UPAC o en pesos se entenderán por su equivalencia en UVR, por ministerio de la presente ley".

"2. Teniendo en cuenta que el inciso segundo del artículo 39 de la Ley 546 de 1999 dispuso que '(…) los pagarés mediante los cuales se instrumenten las deudas así como las garantías de las mismas, cuando estuvieren expresadas en UPAC o en pesos, se entenderán por su equivalencia, en UVR, por ministerio de la presente ley.', ¿era válido entonces que la redenominación de que trata el artículo 38 de la misma ley se aplicara también a los créditos denominados en pesos?".

Lo primero que se debe advertir es que la razón fundamental para que la redenominación de los créditos de vivienda incluyera también a los pactados en pesos obedece al hecho de que eran créditos otorgados en desarrollo de sistemas de financiación que contemplaban la capitalización de intereses, que mediante la Sentencia C-747 de 1999 de la Corte Constitucional antes citada y parcialmente transcrita, se declaró inconstitucional.

En el caso de los créditos pactados en UPAC, además de la razón anterior, por el heccho de que en el cálculo del valor de la unidad se incluyó un componente de interés, que la Sentencia C-383 de 1999 de la misma Corte, también declaró inconstitucional porque la unidad sólo podía reflejar la variación que registrara el índice de precios al consumidor.

En consecuencia, Indicó el inciso segundo del artículo citado que por ministerio de la ley tanto los pagarés como las garantías mediante las cuales se instrumentaran las deudas "(…) cuando estuvieren expresadas en UPAC o en pesos, se entenderán por su equivalencia, en UVR". (se resalta).

Es así como por disposición expresa del legislador se ordenó a los establecimientos de crédito adecuar los documentos contentivos de las obligaciones otorgadas para la financiación de vivienda a largo plazo vigentes a la fecha de expedición de la ley, expresadas en pesos o en UPAC, al señalar imperativamente que los pagarés y garantías contentivos de tales obligaciones se entenderían por su equivalencia en UVR. A este respecto, resulta pertinente recordar que los títulos valores en que las entidades financieras acostumbran documentar los créditos otorgados a sus clientes en desarrollo de sus operaciones activas de crédito, que además cumplen la función de servir como garantía personal de las mismas, se limitan a recoger el clausulado general del contrato de mutuo.

En tal virtud, la ley al ordenar la adecuación de los documentos contentivos de las citadas obligaciones impuso la modificación de los contratos vigentes a las nuevas disposiciones de la ley de vivienda que más adelante se comentan y su reexpresión en UVR, incluyendo de manera expresa a las obligaciones pactadas en pesos, como ya se señaló.

Corrobora lo anterior, las consideraciones expuestas por la Corte Consitucional en Sentencia C-955 de 2000, en la cual al referirse a la exequibilidad de este artículo señaló:

"El artículo 39, que consagra la obligación de los establecimientos de crédito de ajustar los documentos contentivos de las condiciones de los créditos de vivienda individual a largo plazo, desembolsados con anterioridad a la fecha de vigencia de la ley a las disposiciones previstas en la misma, es apenas una consecuencia del cambio de sistema, el cual repercute forzosamente en los contratos que se venían ejecutando.

No se viola la Constitución con el aludido mandato, toda vez que éste, por su carácter general e imperativo, ajusta al nuevo orden las relaciones jurídicas establecidas con anterioridad, y ello se encuentra incluido en la órbita de atribuciones del legislador.

Lo propio puede afirmarse en relación con el plazo concedido, de 180 días, que para la fecha de esta providencia ya ha expirado.

También resulta constitucional que, por ministerio de la ley, los pagarés mediante los cuales se instrumenten las deudas así como las garantías de las mismas, cuando estuvieren expresadas en UPAC o en pesos, se entiendan por su equivalencia en UVR, previa -desde luego- la reliquidación en los términos precedentes"

"3. Teniendo en cuenta que los documentos originales que instrumentaban los créditos de vivienda se encontraban expresados en UPAC y en pesos y que por ministerio de la ley, estos fueran redenominados a UVR, ¿es viable para los establecimientos de crédito pretender el cobro judicial o extrajudicial de las obligaciones en UPAC o en pesos?".

Para absolver esta inquietud, se resalta que uno de los propósitos principales de la Ley 546 de 1999 fue el de, en cumplimiento -entre otros- de los citados fallos de la Corte Constitucional, crear un sistema de financiación de vivienda a largo plazo ligado al Índice de Precios al Consumidor, concepto bajo el cual se creó la UVR y se buscó que por regla general todos los créditos de este tipo se denominaran en Unidades de Valor Real (UVR) y sólo de manera excepcional en pesos, en cuyo caso deberían sujetarse a las condiciones señaladas en la misma ley.

Así las cosas, el cambio fundamental incorporado en la Ley 546 de 1999 lo constituye la sustitución de la unidad de cuenta determinante en los costos de los créditos individuales otorgados para financiación de vivienda, esto es de UPAC a UVR, que operó en forma obligatoria para los que se encontraban denominados en UPAC y que excepcionalmente podían redenominarse en moneda legal colombiana siempre que cumplan las condiciones definidas en la ley para este tipo de obligaciones.

Bajo este escenario, resulta claro, en opinión de este Organismo de Control, que ante la sustitución de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante -UPAC- por la Unidad de Valor Real -UVR- aquella desapareció del ámbito jurídico nacional y, en ese sentido, no prevalece para ningún efecto en relación con las obligaciones que otrora se establecieron con base en ella, motivo por el cual si se presenta al cobro judicial una obligación con base en un pagaré aún denominado en UPAC, el cual se entiende por ministerio de la ley redenominado en UVR, debe efectuarse la conversión pertinente para los efectos del proceso judicial que se pretenda.

Así las cosas, resulta pertinente recordar que los títulos valores en que las entidades financieras acostumbran documentar los créditos otorgados a sus clientes en desarrollo de sus operaciones activas de crédito, que además cumplen la función de servir como garantía personal de las mismas, se limitan a recoger el clausulado general del contrato de mutuo. Es decir, el pagaré otorgado por el deudor en garantía de una obligación de crédito contiene las obligaciones que rigen el desarrollo de la relación contractual celebrada entre acreedor -entidad financiera- y deudor.

Se observa, entonces, que un pagaré que contenga una obligación dineraria pactada antes del 31 de diciembre de 1999 en pesos o en unidades de poder adquisitivo de valor constante UPAC⁸, en nuestro concepto puede ser utilizado para perseguir judicialmente su cobro, pero bajo la condición antes expuesta, esto es, debe efectuarse la conversión pertinente de UPAC a UVR.

"4. ¿La redenominación ordenada por la Ley 546 de 1999 era facultativa u obligatoria para acreedores y deudores?".

Con fundamento en lo expuesto en precedencia, en especial la respuesta al interrogante contenido en el numeral 2 y la parte pertinente transcrita de la Sentencia C-700 de 1999 de la Corte Constitucional, se concluye que era imperativo para los establecimientos de crédito reexpresar las obligaciones de préstamos de vivienda vigentes a la fecha de expedición de la citada ley (incluso aquellas pactadas en pesos) en la nueva unidad UVR, redonominación obligatoria tanto para acreedores como para deudores.

"5. La Ley 546 de 1999 estableció en sus artículos 38 y 39 que dicha redenominación debía operar por ministerio de la ley, que en definición del 'Diccionario enciclopédico de derecho usual', (Ed., Heliastra, Buenos Aires, 1981, Pág. 677) significa 'en virtud de ella, sin más causa ni trámite, sin llenar ninguna formalidad'. No obstante lo anterior, ¿existe alguna reglamentación de carácter legal o administrativa, según la cual esa redenominación habría tenido que ser informada y/o acordada con cada uno de los deudores, según si sus obligaciones se encontraban denominadas en UPAC o en pesos al 31 de diciembre de 1999?".

Como se desprende de las consideraciones expuestas en los numerales 2 y 4 anteriores, la redenominación a la nueva unidad de cuenta obedece estrictamente a un imperativo legal, contenido en el artículo 39 de la Ley 546 de 1999, norma de orden público que dispuso la sustitución de la UPAC, precepto respecto del cual la Corte Constitucional en la Sentencia C-955 expresó: "No se viola la Constitución con el aludido mandato, toda vez que éste, por su carácter general e imperativo, ajusta al nuevo orden las relaciones jurídicas establecidas con anterioridad, y ello se encuentra incluido en la órbita de atribuciones del legislador".

En ese orden de ideas, ante la clara atribución del legislador, contenida en el precepto mencionado, no era necesaria ni perentoria la expedición de otra reglamentación de carácter legal o, menos aún, administrativa que aludiera o instruyera sobre la necesidad o no de informar a los deudores sobre la transición o cambio de la anterior UPAC al sistema UVR.

Así las cosas, si la redenominación (sistemas en UPAC y pesos a UVR) operaba por el solo ministerio de la ley, no tenía por qué ser acordada previamente con los deudores, teniendo en cuenta que el cumplimiento de la ley no puede ser objeto de acuerdo con nadie, pues la ley simplemente se cumple.

"6. ¿La entonces Superintendencia Bancaria expidió con destino a los establecimientos de crédito, alguna directriz o instrucción en relación con la redenominación a UVR de los créditos destinados a la financiación de vivienda que presentaran saldos vigentes a fecha 31 de diciembre de 1999? De ser así, ¿tal directriz o instrucción abarcó también a los créditos de vivienda que a 31 de diciembre de 1999 hubieran estado denominados en pesos?".

Sobre este particular y atendiendo las disposiciones atrás señaladas, la entonces Superintendencia Bancaria de Colombia, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, expidió la Circular Externa 007 del 27 de enero de 2000⁹ -único instructivo en el que se hizo referencia a la redenominación- con el fin de aclarar algunas dudas que se presentaron con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley de Vivienda y sus decretos reglamentarios, señalando lo siguiente:

"Redenominación de los créditos

La Ley 546 de 1999 ordena que en el término de tres (3) meses contados a partir de su vigencia , es decir hasta el 23 de marzo del año en curso, todos los créditos que estuvieren denominados en UPAC deberán redenominarse en UVR. Para tal efecto, el Gobierno Nacional determinó, mediante Decreto 2703 de 1999, la equivalencia entre la UVR y la UPAC, indicando que al 31 de diciembre de 1999, último día de existencia de la UPAC, una unidad de poder adquisitivo constante equivalía a 160.7750 unidades de valor real.

A partir del 1 de enero de 2000, la Secretaría Técnica del Consejo Superior de Vivienda informa el valor diario de la UVR con base en la metodología recomendada por el CONPES y adoptada por el Gobierrno Nacional.

En cuanto a los créditos pactados en moneda legal colombiana, por ministerio de la ley, éstos se entenderán por su equivalencia en UVR. Sin embargo, si así lo convienen las partes, estos créditos se podrán mantener, excepcionalmente, en la denominación inicial. En este caso, si tuvieren condiciones distintas a las previstas por la ley, deberán adecuarse para darle cumplimiento. La nueva ley sólo autoriza créditos en pesos con tasa fija, sistemas de amortización que no capitalicen intereses y posibilidad de prepago sin penalidad alguna. Tasa fija quiere decir que no está referida a ningún indicador, sino que se conozca desde su inicio y no pueda tener cambios. Tasa fija es por ejemplo, a 10%, a 15%, a 20%, etc, no el DTF, a IPC, etc.

Dado que la ley no distingue entre qué parte de la tasa de interés está destinada al mantenimiento del valor del préstamo y cuál remunera el capital, ninguna parte de la tasa puede capitalizarse. Esta decisión implica, desde luego, que las primeras cuotas de los créditos denominados en pesos pueden resultar altas y fue está la razón para que la ley sólo autorizara, excepcionalmente, créditos en moneda legal. De lo contrario, deberán pasarse, por su equivalencia, a UVR.

Lo anteriomente expresado se aplica tanto a los créditos de las entidades financieras, como los otorgados a los deudores individuales de vivienda por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN-, en desarrollo de los decretos de emergencia económica expedidos en el año de 1998".

Como se puede observar el instructivo expedido por este Organismo, atendiendo lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 39 de la Ley 546 de 1999, hizo referencia a que los créditos pactados en moneda legal colombiana, por ministerio de la ley, se entenderán por su equivalencia en UVR, sin hacer menciones diferentes a las contenidas en la misma directiva.

"7. ¿Cuáles son las ventajas y desventajas, para un deudor, de tener un crédito hipotecario de vivienda denominado en pesos o en UVR?".

En nuestro concepto ningún sistema de amortización por sí mismo es más ventajoso o desventajoso que otro, pues la utilización de ellos depende básicamente de las necesidades y la capacidad de pago del deudor con base en las cuales determina cuál el sistema que más se acomoda a sus condiciones económicas.

Al respecto se refirió la Subdirección de Análisis e Información de esta Entidad, mediante memorando del 17 de julio del año en curso, de la siguiente manera:

"Las ventajas y desventajas de los créditos hipotecarios denominados en pesos o en UVR están asociadas además de las particularidades de cada uno de esos sistemas de financiación, con las modalidades de amortización que ofrecen y con las necesidades específicas del prestatario de acuerdo con su capacidad de pago y características del flujo de caja.

De acuerdo con la Circular Externa 085 de 2000 de la entonces Superintendencia Bancaria, en los créditos en pesos existen dos modalidades: La cuota constante (amortización gradual en pesos) y la amortización constante a capital. En el primer caso la cuota mensual es fija en pesos por todo el plazo del crédito y se calcula como una anualidad uniforme ordinaria; en el segundo caso las cuotas mensuales son iguales a la enésima parte de la deuda más los intereses del mes calculados sobre el saldo insoluto y las cuotas mensuales en pesos son decrecientes.

En el Sistema de Unidades de Valor Real UVR existen tres modalidades:

1. Cuota constante en UVR (Sistema de Amortización Gradual) en el que la cuota mensual es constante en UVR por todos los meses del plazo del crédito y se calcula como una anualidad uniforme en UVR a la tasa sobre UVR pactada y por los meses del plazo.

2. Amortización Constante a Capital en UVR. Durante cada uno de los meses del plazo se amortiza a la deuda una cantidad uniforme en UVR igual al monto del préstamo en UVR dividido por el plazo en meses. La cuota mensual a pagar es la amortización constante más los intereses del mes sobre el saldo insoluto.

3. Cuota decreciente mensualmente en UVR cíclica por períodos anuales. Las cuotas mensuales durante cada anualidad (aniversario) del crédito son decrecientes en UVR. Para cada período anual del crédito se repite la serie de doce cuotas decrecientes. El decremento anual equivalente debe ser igual a la inflación proyectada y no puede modificarse durante el plazo.

La financiación de vivienda a través de líneas de crédito denominadas en unidad de cuenta UVR esta ligada al IPC. La Unidad de Valor Real, UVR, es una unidad de cuenta, creada por la Ley 546 de 1999, que refleja el poder adquisitivo de la moneda, con base exclusivamente en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. La Junta Directiva del Banco de la República mediante Resolución Externa 13 de 2000 estableció la metodología de cálculo de la UVR.

Las líneas denominadas en moneda legal como las otorgadas en UVR deben otorgarse a una tasa fija de interés durante todo el plazo del préstamo, los sistemas de amortización no contemplar capitalización de intereses y aceptar expresamente el prepago, total o parcial, de la obligación en cualquier momento sin penalidad alguna.

Conclusiones:

Las ventajas o desventajas de los dos sistemas de amortización dependen no solamente de ellos sino también de las necesidades particulares de los prestatarios y del comportamiento de la inflación.

En el sistema en pesos se conoce la tasa efectiva para el período y la cuota constante o decreciente que habrá de pagarse.

En el sistema UVR la tasa efectiva anual depende del comportamiento de la inflación y en ese sentido es difícil conocer con exactitud el valor en pesos de las cuotas para todo el período. Si la inflación va a la baja, la tasa efectiva anual de interés tendrá tendencia a la baja y si la inflación sube, se incrementa la tasa de interés del crédito.

Es necesario destacar que tanto los créditos en pesos como los en UVR tienen fijadas tasas máximas de interés remuneratorias. No obstante, como los créditos en UVR están atados a la inflación, son menos predecibles que los contratados en pesos".

"8. Habida consideración de que algunos deudores han solicitado reiteradamente -incluso mediante queja presentada a través de ese Despacho- que los establecimientos de crédito devuelvan sus créditos a los sistemas de amortización en que se encontraban antes del 31 de diciembre de 1999, sistemas de amortización que hoy en día no se encuentran aprobados por esa Superintendencia, ¿es posible que la Superintendencia Financiera, previa solicitud de un establecimiento de crédito, apruebe un sistema de amortización sólo para un deudor o un grupo determinado de deudores?".

Es del caso precisar que en cuanto a los sistemas de amortización en pesos y UVR aplicables a la financiación de créditos para vivienda a largo plazo, vigentes después del 31 de diciembre de 1999, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 17 de la Ley 546 de 1999, le correspondía a la entonces Superintendencia Bancaria de Colombia, y hoy a la Superintendencia Financiera de Colombia, aprobar aquellos sistemas que quieran utilizar las entidades vigiladas para el otorgamiento de tales préstamos. En todo caso, tales sistemas, sean en UVR o en pesos, deben cumplir las condiciones de tasa fija por todo el plazo, la no capitalización de intereses y aceptar el prepago parcial o total de las obligaciones previstas en dicha ley.

En desarrollo de lo anterior, la entonces Superintendencia Bancaria de Colombia expidió la Circular Externa 068 del 2000, recogida por la Circular 085, hoy incorporada como numeral 5 del Capítulo Cuarto, Título Tercero de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996), mediante la cual se autorizó, con carácter general, los sistemas de amortización que deben aplicar los establecimientos de crédito y a los que debieron adecuarse todas las obligaciones de vivienda a partir del 15 de septiembre de 2000¹⁰, respecto de los créditos que se encontraban vigentes a tal fecha así como para aquellos que se otorgaran en adelante, es decir, con posterioridad a la expedición del citado instructivo.

Ahora bien, para los efectos de la inquietud propuesta resulta conveniente anotar que la aprobación de los sistemas de amortización debe ser expresa; ello implica la expedición de un acto administrativo por parte de esta Autoridad en el cual se manifieste de manera inequívoca la aquiescencia de este Organismo Supervisor para que los sistemas autorizados puedan utilizarse e implementarse por parte de las vigiladas. Sin embargo, la norma en estudio no distingue si la aprobación¹¹ debe hacerse con carácter general o particular; en ese sentido, no se encuentra restricción para que la decisión se adopte bajo cualquiera de las dos modalidades, según sea el caso.

En consecuencia, se concluye que resulta jurídicamente viable la aprobación de un sistema de amortización a una entidad vigilada en particular que lo solicite de modo individual, en tanto se ajuste en un todo a la Ley 546 de 1999 y sus disposiciones complementarias. En todo caso ha de resaltarse que la aprobación deberá hacerse a través de un acto administrativo de carácter particular donde se manifieste la voluntad de la Administración respecto de un caso concreto a fin de crear o generar derechos a partir de su expedición.

Como quiera que, en el caso que nos ocupa, se trataría de un acto administrativo de carácter particular, sus efectos se circunscribirían a la solicitud efectuada por la entidad correspondiente, pues un acto de tal naturaleza, tal como lo señala la ley, no puede generar efectos frente a terceros. Lo anterior no implica la exclusividad en el uso del plan por parte de la entidad financiera que solicite la aprobación y a favor de quien se imparta, pues se considera que otras entidades financieras pueden hacer uso del mismo, siempre y cuando las instituciones interesadas eleven solicitud en tal sentido ante este Ente Estatal o en el evento en que esta Superintendencia determine la conveniencia de autorizar de manera general el uso de tal sistema, lo cual supone la modificación de la Circular Básica Jurídica en el sentido de incorporar dicho plan o sistema de amortización dentro de los que se encuentran autorizados a todas las entidades.

Lo que sí debe quedar suficientemente claro es que no resulta legalmente posible a los establecimientos de crédito aplicar sistemas de amortización de créditos de vivienda anteriores a la Ley 546 de 1999, sencillamente porque los mismos no se ajustan a los requerimientos exigidos por dicha ley e irían en contravía de los pronunciamientos antes citados de la Corte Constitucional, se reitera, porque dichos sistemas de amortización contemplaban la capitalización de intereses, penalidades por prepagos, etc., que fueron declarados inconstitucionales.

"9. ¿Es posible, legalmente hablando, que un Banco redenomine un crédito hipotecario de vivienda a un sistema de amortización con DTF más unos puntos porcentuales adicionales, con capitalización de intereses? o ¿mantenerlo en un sistema de amortización vigente antes de la expedición de la Ley 546 de 1999?".

Teniendo en cuenta la respuesta al interrogante anterior y los pronunciamientos de la Corte Constitucional, antes mencionados y transcritos, anteriores a la expedición de la Ley 546 de 1999, la respuesta a esta inquietud es claramente que un banco no puede redenominar un crédito hipotecario de vivienda a un sistema de amortización que comprenda capitalización de intereses y tampoco mantener un sistema de amortización vigente antes de la expedición de la referida ley.

En efecto, en relación con la aprobación de los sistemas de amortización para la financiación de vivienda a largo plazo, debe recordarse que el artículo 17 de la ley en comento señaló las condiciones generales de los créditos de vivienda individual a largo plazo denominados en UVR, entre ellas la de que tengan una tasa de interés remuneratoria calculada sobre la UVR, que se cobrará en forma vencida, no podrá capitalizarse y deberá ser fija durante toda la vida del crédito (numeral 2) y que los créditos podrán prepagarse total o parcialmente en cualquier momento sin penalidad alguna (numeral 8); aspectos que reiteró en el parágrafo de la misma norma, en relación con los créditos de vivienda denominados en moneda legal colombiana, cuando expresó que tales operaciones se otorgarán "(…) con una tasa fija de interés durante todo el plazo del préstamo, los sistemas de amortización no contemplen capitalización de intereses y se acepte expresamente el prepago, total o parcial, de la obligación en cualquier momento sin penalidad alguna (…)".

Así las cosas, mal podría un establecimiento de crédito otorgar un crédito para financiación de vivienda a largo plazo, pactando con su potencial deudor la adopción de un sistema de amortización con capitalización de intereses o con tasa de interés variable distinta a la UVR o no permitir el prepago, pues con dicho proceder se encontraría incurso en un claro desconocimiento de los parámetros previstos en la ley como condiciones exclusivas de dichos préstamos.

Igual acontece con la posibilidad de mantenerlo en un sistema de amortización vigente antes de la expedición de la Ley 546 de 1999, pues aunque con anterioridad a ésta dichos sistemas no eran objeto de autorización por parte de la entonces Superintendencia Bancaria, los mismos contenían modalidades que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en los términos de las sentencias a que se ha hecho referencia a los largo de este escrito.

(…).»

1 Artículo 19 del Decreto 4327 de 2005.

2 El derecho de petición en la modalidad de formulación de consultas, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, "(…) tiene por objeto obtener un parecer, un dictamen o una opinión sobre determinada temática por parte de las autoridades competentes. Se trata sin lugar a dudas de una labor eminentemente pedagógica a cargo de las entidades públicas, la cual busca ilustrar a los particulares sobre temas propios de su órbita de competencia, sin que la respuesta que se emita obligue o sea de imperativo cumplimiento para sus destinatarios" Superintendencia Bancaria, concepto 1999029601-6 del 15 de octubre de 1999.

Esta norma preceptuaba que correspondía a la Junta Directiva del Banco de la República "fijar la metodología para la determinación de los valores en monea legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, procurando que ésta también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía". Esta última parte (en negrilla) fue declarada inexequible por la Corte Constitucional (Sentencia C-383 del 27 de mayo de 1999. M. P. Alfredo Beltrán Sierra)

4 Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

5 Consejo de Estado, Sentencia del 18 de octubre de 1994, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C. P. Delio Gómez Leyva, Exp. 5256.

6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C. P. Ligia López Díaz (Rad. 11001-03-27-000-2000-0913-01-11354).

7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C. P. María Inés Ortíz Barbosa (Rad. 11001-03-27-000-2001-0325-01-12712).

8 Obligación que en virtud del desaparecimiento de dicha unidad y por mandato del legislador debió redenominarse en Unidades de Valor Real UVR, para lo cual se determinó la equivalencia establecida por el Gobierno Nacional en el Decreto 2703 de 1999 en el que se indica que al 31 de diciembre de 1999, último día de existencia de la UPAC, una unidad de poder adquisitivo constante -UPAC- equivalía a 160.7750 unidades de valor real -UVR-, pues, por ministerio de la ley dichos pagarés se entienden expresados en UVR (artículo 39 de la Ley 546 de 1999).

9 Este instructivo fue publicado en el Boletín 491 del 28 de enero de 2000 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Capítulo Superintendencia Bancaria de Colombia, el cual puede consultarse en nuestra página Web www.superfinanciera.gov.co, ícono "Normativa".

10 Sistemas a los que se hizo referencia, en términos generales, en la respuesta al interrogante 7º de este escrito.11 Las reglas de interpretación de la ley señalan que cuando el legislador no distingue no les dable al intérprete hacerlo (inciso 1º del artículo 27 del Código Civil).

Conceptos

Concepto 2005017461-001 del 12 de octubre de 2006

Síntesis: Para el reconocimiento de las prestaciones a favor de los beneficiarios del régimen de transición que cumplan con las condiciones establecidas en la Ley 33 de 1985 (55 años de edad y 20 años de servicios), se debe tomar en cuenta "el tiempo de servicios al sector público" sin el concepto de "semanas de cotización". Las cotizaciones hechas al ISS con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 respondían a aquellas que estaban obligados los empleadores y trabajadores del sector privado y la afiliación al ISS implicaba la aceptación del régimen que administraba, y es la entidad empleadora del sector público la que debe concurrir en la cuota parte pensional respectiva. Los recursos que se cotizaron al ISS por las entidades empleadoras del sector público deben conservar su destinación específica y financiar la prestación del afiliado en caso de tener derecho a ella. Este pronunciamiento está sujeto a las observaciones que realice el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al que se está dando traslado de la presente comunicación.

«(…) solicita concepto en relación con "Las pensiones reconocidas dentro del Régimen de Transición Ley 33 de 1985, con tiempos públicos cotizados al ISS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones".

Antecedentes

Pensiones de Antioquia ha venido reconociendo la pensión de vejez a aquellas personas beneficiarias del régimen de transición de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, cuando han prestado 20 años de servicios al sector público y cuentan con 55 años de edad.

Cuando se presentan períodos anteriores a la Ley 100 de 1993, que siendo servidos en el sector público fueron cotizados al Instituto de Seguros Sociales, la entidad consulta el proyecto de resolución al referido Instituto toda vez que las entidades empleadoras objetan la cuota parte pensional respectiva con el argumento de haber cotizado al ISS para estos efectos.

No obstante lo anterior, el Instituto de Seguros Sociales objeta también la cuota parte argumentando que: "(…) el tiempo laborado en el sector público antes de la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones de la ley 100, con cotizaciones al ISS, si bien debe ser tenido en cuenta para reconocer la pensión con base en la Ley 33 de 1985, no le corresponde al ISS concurrir en el pago de esa pensión, no obstante haber recibido esas cotizaciones toda vez que estas últimas las recibió para reconocimiento de la pensión del ISS y nunca para una pensión de servidor público , máxime que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores privados y por tanto a los tiempos cotizados en esas circunstancias debe dárseles el carácter de privados".

II. Interrogante

En razón de lo expuesto, la entidad pregunta "(…) qué entidad será a la que le corresponde concurrir en el pago de la cuota parte, al ISS asegurador o la entidad pública en la que prestó servicios el futuro pensionado, no obstante haber efectuado aportes en su momento al ISS".

III. Marco normativo

Artículo 1º de la Ley 33 de 1985:

"El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontínuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (…)".

Artículo 2° de la Ley 33 de 1985:

"La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)"

III. Análisis y conclusiones

En primer lugar debe advertirse que frente al tema objeto de consulta se ha solicitado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público su pronunciamiento, en la medida en que no existe un marco legal claro que permita resolver el interrogante planteado.

Sin perjuicio de lo anterior y con el alcance señalado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo estimamos pertinentes los siguientes comentarios:

En la Ley 33 de 1985 como en las normas que le preceden, en lo que al reconocimiento de pensión de jubilación de servidores públicos se refiere, el factor determinante para el reconocimiento de la prestación, además de la edad, ha sido el tiempo de servicios y no la acumulación de cotizaciones.

En efecto desde la Ley 6ª de 1945, encontramos que la pensión vitalicia de jubilación, se reconoce cuando "el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo".

Así mismo en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 se indicaba que "el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontínuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación (…)".

Lo anterior para señalar que para el reconocimiento de las prestaciones a favor de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que cumplan con las condiciones establecidas en la Ley 33 de 1985 (55 años de edad y 20 años de servicios), se les debe tomar en cuenta el tiempo de servicios al sector público sin que el concepto de "semanas de cotización" sea determinantes para el reconocimiento de este derecho.

Ahora bien, en el entendido que las cotizaciones hechas al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 respondían en su generalidad a aquellas que por ley estaban obligados los empleadores y trabajadores del sector privado y que la afiliación a esa entidad implicaba la aceptación del régimen que administraba, esta Superintendencia considera que es la entidad empleadora del sector público la que debe concurrir en la cuota parte pensional respectiva.

No obstante lo anterior, este Despacho considera que aquellos recursos que eventualmente se cotizaron al ISS por las entidades empleadoras del sector público deben conservar su destinación específica y financiar la prestación del afiliado en caso de tener derecho a ella, de manera tal que deben descontarse de lo que la entidad empleadora debe reconocer como cuota parte y trasladarse junto con sus rendimientos a la entidad pagadora para que se financie la respectiva pensión.

Lo anterior, tomando en cuenta que se trata de recursos que hoy forman parte del Sistema General de Pensiones, los cuales según lo indica el artículo 48 de la Constitución Política tienen una destinación específica y que, en los términos del artículo 17 de la Ley 549 de 1999¹ deben financiar las prestaciones que el referido Sistema reconozca.

Sin embargo, tal como se expresó anteriormente, este pronunciamiento está sujeto a las observaciones que realice el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al que en la fecha se le está dando traslado de la presente comunicación.

(…).»

1 "(…) Sin perjuicio de los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de transición, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión (…)".

Conceptos

Concepto 2006026318-001 del 10 de julio de 2006

Síntesis: No existe una disposición que regule los intereses en los que incurriría la entidad administradora de pensiones en caso de que no pague oportunamente el subsidio por incapacidad en razón de lo cual es claro que resulta relevante el nombre de la prestación en mora, pues si se tratara de una mesada pensional, habría lugar a la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, donde se señala sobre los Intereses de mora que a partir del 1° de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.

«(…)

I. Antecedentes

Señala el consultante que (…) S.A. es la entidad responsable del pago de las prestaciones a que tiene derecho a partir del día 181 de incapacidad, mientras la Junta Nacional de Calificación de Invalidez determina el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Tal como se observa en los documentos anexos a la consulta, el 19 de diciembre de 2005 la citada Sociedad Administradora comunica al peticionario que asumirá el pago del subsidio correspondiente "desde el día 181 hasta la fecha del dictamen otorgado por la Junta Regional de Invalidez de Bogotá". Así mismo obra constancia de la entidad promotora de salud, (…) EPS, en la que se señala que el día 17 de julio de 2005 el afiliado cumplió el día 180 de incapacidad.

II. Inquietudes

"1. ¿Las Administradoras de Fondos de Pensiones, AFP, en este caso (…) S.A. debe reconocerme intereses de mora? ¿Interesa el nombre de las prestaciones económicas en mora: incapacidades, subsidio, pensión? En caso afirmativo:

2. ¿Cuál es el monto de esos intereses o el porcentaje mensual?

3. ¿A partir de qué momento se generarían esos intereses?"

III. Marco normativo

Artículo 1º de la Ley 100 de 1993 señala:

"El Sistema de Seguridad Social Integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

El Sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro".

Literal c), artículo 13 de la Ley 100 de 1993

"c) Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley"

Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001

"La solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sólo podrá tramitarse cuando las entidades del sistema de seguridad social integral, el Fondo de Solidaridad y Garantía, los regímenes de excepción o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización (…)

Las administradoras de fondos de pensiones y administradoras de riesgos profesionales deberán remitir los casos a las juntas de calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la entidad promotora de salud (…)

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por el entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador"

IV. Consideraciones

En primera instancia es necesario recordar que los afiliados al Sistema General de Seguridad Social Integral tienen derecho al pago de un "auxilio monetario" cuando, con ocasión de una enfermedad, sufren una incapacidad laboral, prestación que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentre vinculada la persona, hasta por 180 días¹.

Ahora bien, respecto a aquellas eventualidades en que la incapacidad supere los 180 días, encontramos lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, según el cual se entiende que antes de cumplirse el día 150 de incapacidad y emitido el concepto de rehabilitación integral en sentido desfavorable por la entidad promotora de salud, la entidad administradora de pensiones o de riesgos profesionales debe iniciar el proceso de calificación de invalidez ante la junta respectiva. En caso de contar con un concepto favorable de rehabilitación, la respectiva administradora podrá postergar el proceso de calificación por 360 días más, siempre y cuando otorgue al trabajador un subsidio equivalente al que venía disfrutando.

En este orden de ideas, una vez vencido el término de 180 días de incapacidad y habiendo decidido postergar el trámite de calificación ante la Junta bajo las condiciones anteriormente expuestas, será la administradora de pensiones o de riesgos profesionales, según corresponda, la que entre a reconocer el subsidio respectivo; en caso contrario, deberá adelantar los trámites para que se proceda a la calificación de la invalidez.

Hechas las anteriores precisiones encontramos necesario señalar que, en cuanto al reconocimiento de prestaciones como el subsidio por incapacidad que se analiza en el presente documento, el Sistema General de Pensiones no contempla una norma que regule lo concerniente al reconocimiento de intereses de mora por los retardos en que puedan incurrir las entidades administradoras en su pago², razón por la cual acudimos a lo preceptuado por el Código Civil en su artículo 1608, cuyo tenor literal es el siguiente:

"El deudor está en mora:

1º. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora (…)".

Así las cosas, en términos generales la mora se configura a partir del día siguiente a aquél en que se vence el término para el cumplimiento de la obligación, es decir, desde el día siguiente a aquél en que se debe efectuar el pago.

Dentro del caso que nos ocupa, se observa que si bien el afiliado tiene derecho al subsidio por incapacidad hasta tanto no se dé la calificación de la invalidez, la exigencia de este derecho depende del cumplimiento de las condiciones señaladas en la ley, específicamente del envío por parte de la EPS del concepto de rehabilitación integral, el cual, en caso de ser favorable, permite a la administradora de pensiones disponer si aplaza la calificación y, si esto sucede, reconocer el subsidio respectivo.

Así las cosas, la exigibilidad del derecho y la consecuente obligación de pagar el subsidio por incapacidad, en criterio de este Despacho, se da desde el momento en que la entidad opta por aplazar la calificación de la invalidez y reconoce el subsidio respectivo, momento que a su vez determina la causación de la mora y la procedencia de cobrar intereses moratorios.

Es necesario adicionar que aun cuando el afiliado tiene derecho al pago de la pensión de invalidez en forma retroactiva, desde la fecha en que se produce el estado de invalidez³, en el artículo 3º del Decreto 917 de 1999, al regular la noción de la fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral, se precisa que "(...) en todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez", razón por la cual es claro que el subsidio por incapacidad es incompatible con la mesada pensional y sólo a partir del momento en que deje de percibirse procede el pago de las mesadas pensionales respectivas.

Hechos los anteriores comentarios y refiriéndonos a sus interrogantes, es necesario señalar que no existe una disposición que regule los intereses en los que incurriría la entidad administradora de pensiones en caso de que no pague oportunamente el subsidio por incapacidad en razón de lo cual y ante su primer interrogante, es claro que resulta relevante el nombre de la prestación en mora, pues si se tratara de una mesada pensional, habría lugar a la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuyo tenor literal señala:

"Intereses de mora. A partir del 1° de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago".

Respecto a los 2 restantes interrogantes, consideramos que en la medida en que no exista una disposición que señale la tasa a aplicar, la decisión sobre su procedencia (es) por la vía judicial.

(…).»

1 Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo.

"Valor del auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante".

Artículo 206 de la Ley 100 de 1993

"Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo (del Sistema General de Seguridad Social en Salud) reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto" (Subraya y texto entre paréntesis nuestros).

2 Basta observar que en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 sólo se alude a la mora en el pago de mesadas pensionales.

3 Artículo 40 de la Ley 100 de 1993.

Conceptos

Archivos
Normas sobre conservación de archivos, aplicables a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Concepto 2006047267-001 del 5 de octubre de 2006.

Billetes falsos
Instructivo impartido por el ente emisor cuando se presuma la falsificación en billetes y moneda en general.
Concepto 2006048054-001 del 5 de octubre de 2006.

Cajeros
Los límites de retiro diario de dinero y su cuantía se consagran en los manuales y reglamentos internos estipulados en los contratos de apertura de cada producto.
Concepto 2006048821-001 del 11 de octubre de 2006.

Los cajeros automáticos no son establecimientos de comercio, sólo son una forma de extensión de la prestación del servicio bancario.
Concepto 2006048275-001 del 20 de octubre de 2006.

Reglas mínimas de seguridad que deben tener los cajeros automáticos para efectos de atender futuras reclamaciones sobre su uso.
Concepto 2006049798-001 del 25 de octubre de 2006.

Cámaras de Comercio
Competencia para certificar la inscripción en el registro mercantil del acto de constitución de una sociedad.
Concepto 2006053231-001 del 25 de octubre de 2006.

Capital
Monto mínimo requerido para constituir una entidad financiera.
Concepto 2006055282-001 del 27 de octubre de 2006.

Cartera
La venta de cartera no conlleva modificar unilateralmente las obligaciones inicialmente pactadas.
Concepto 2006052730-001 del 27 de octubre de 2006.

Centrales de información
Autonomía de las entidades encargadas de llevar el registro de riesgo crediticio para fijar las pautas atinentes a reportar la información
Concepto 2006029641-001 del 25 de julio de 2006.

Autonomía de las entidades para negar la vinculación laboral de una persona reportada en una central de información.
Concepto 2006046376 -001 del 9 de octubre de 2006.

Términos de permanencia y caducidad del dato negativo. Facultad de la entidad financiera para consultar las bases de datos referentes a la idoneidad crediticia de un potencial cliente.
Concepto 2006049085-001 del 4 de octubre de 2006.

Reporte y retiro de la información negativa. Derecho a la intimidad.
Concepto 2006050127-001 del 27 de octubre de 2006.

Aun no se ha sancionado la ley que fije el contenido y alcance del ejercicio de la libertad de información y el derecho a la autodeterminación informática.
Concepto 2006051245-001 del 30 de octubre de 2006.

Certificados de depósito a término
Prohibición al creador del título de negarse a efectuar la anotación de la transmisión del documento.
Concepto 2006044090-002 del 10 de octubre de 2006.

Renovación automática. Mutuo consentimiento de las partes para modificar las condiciones previamente establecidas.
Concepto 2006045706-001 del 2 de octubre de 2006.

No les aplica la excepción de entrega sin juicio de sucesión.
Concepto 2006045761-001 del 4 de octubre de 2006.

Generalidades y margen de intermediación.
Concepto 2006049357-001 del 25 de octubre de 2006.

Comités de auditoría
Naturaleza y conformación del comité de auditoría para los emisores de valores.
Concepto 2006025914-004 del 6 de octubre de 2006.

Consignaciones
Obligación de la entidad financiera de expedir el comprobante correspondiente para acreditar la verificación del depósito.
Concepto 2006050835-001 del 20 de octubre de 2006.

Créditos

Requisitos para realizar la cesión de un crédito.
Concepto 2006050587-001 del 20 de octubre de 2006.

Condiciones de los créditos hipotecarios de vivienda de interés social.
Concepto 2006052973-001 del 31 de octubre de 2006.

Autonomía de las entidades financieras para adoptar las políticas de crédito que estimen convenientes.
Concepto 2006055266-001 del 31 de octubre de 2006.

Principios y criterios generales para la evaluación del riesgo crediticio en la cartera de créditos.
Concepto 2006047199-001 del 20 de octubre de 2006.

Devolución de documentos por parte de la entidad financiera cuando la solicitud no es aprobada.
Concepto 2006050079-001 del 20 de octubre de 2006.

Discrecionalidad de las entidades financieras para su otorgamiento, sin aplicar medidas discriminatorias en su decisión.
Concepto 2006054751-001 del 2 de noviembre de 2006.

Cuota de manejo
Exención en el cobro de cuota de manejo a cuentas de ahorro o corrientes dispuestas para la consignación de mesadas pensionales.
Concepto 2006038658-001 del 31 de octubre de 2006.

Prohibición de cobro de cuota de manejo para cuentas dispuestas para el pago de mesadas pensionales no procede cuando se trata de tarjetas de crédito.
Concepto 2006/047549-001 del 23 de octubre de 2006.

Cheque
El banco sólo atenderá la orden de no pago de un cheque, proveniente del girador o de autoridad competente.
Concepto 2006049403-001 del 31 de octubre de 2006.

Procedimiento de reposición, cancelación y reivindicación de un título valor se encuentra regulado por la ley mercantil.
Concepto 2006054437-001 del 31 de octubre de 2006.

Características y requisitos para su emisión.
Concepto 2006053234-001 del 8 de noviembre de 2006.

Cheque de gerencia
Pago de impuestos a través de este medio genera mayor seguridad en su recaudo.
Concepto 2006046915-001 del 9 de octubre de 2006.

Defensor del cliente
Las entidades vigiladas deben velar por el cumplimiento de las normas relacionadas con la debida protección al consumidor.
Concepto 2006049111-001 del 24 de octubre de 2006.

Normatividad aplicable a la protección al consumidor financiero.
Concepto 2006051261-001 del 25 de octubre de 2006.

Derecho a la información
Sobre tarjetas débito, crédito, operaciones activas y remesas.
Concepto 2006048752-001 del 20 de octubre de 2006.

Publicación de los principales indicadores económicos de las entidades financieras.
Concepto 2006050736-001 del 23 de octubre de 2006.

Derecho de petición. Consultas
Alcance y objetivos en la modalidad de formulación de consultas.
Concepto 2006046348-001 del 2 de octubre de 2006.

Divisas
Normatividad reguladora de la actividad de compra y venta de divisas.
Concepto 2006044933-001 del 10 de octubre de 2006.

Disposiciones relativas a la transferencia de divisas.
Concepto 2006049087-001 del 6 de octubre de 2006.

Regulación de la actividad relacionada con el ingreso y salida de divisa y de moneda legal colombiana.
Concepto 2006049006-001 del 31 de octubre de 2006.

Dividendos
Normatividad referente a la causación, exigibilidad y fijación del pago de dividendos a los titulares de acciones en una sociedad.
Concepto 2006047549-001 del 17 de octubre de 2006.

Embargos
Cumplimiento por parte de la entidad financiera de la orden de embargo ordenada judicialmente.
Concepto 2006052097-001 del 31 de octubre de 2006.

Emisores de valores
Información del movimiento accionario que reposa en el libro de registro del Depósito Centralizado de Valores.
Concepto 2006047137-001 del 6 de octubre de 2006.

Fondo de garantías de instituciones financieras
Pago de acreencias a cargo de una entidad intervenida.
Concepto 2006049139-001 del 5 de octubre de 2006.

Atribuciones del Fogafín en los procesos de liquidación de entidades financieras.
Concepto 2006050180-001 del 20 de octubre de 2006.

Fondos ganaderos
Requisitos que deben cumplir los fondos ganaderos para ser objeto de control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Concepto 2006047307-001 del 11 de octubre de 2006.

Fusión
Requisitos para la fusión de entidades financieras. Facultad de objeción por parte del Superintendente Financiero..
Concepto 2006048183-001 del 24 de octubre de 2006.

Garantías bancarias
Sólo en el evento de tratarse de una carta de crédito stand-by, las demás especies no constituyen garantía bancaria.
Concepto 2006044107-002 del 10 de octubre de 2006.

Gobierno corporativo
Normatividad expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia relacionadas con el buen gobierno corporativo de sus vigiladas.
Concepto 2006051246-001 del 2 de noviembre de 2006.

Honorarios. Cobro prejudicial
Facultad de las entidades financieras para efectuar cobros de honorarios de abogados en obligaciones incumplidas. Cobro prejudicial.
Concepto 2006047510-001 del 11 de octubre de 2006.

Cálculo, causación y exigibilidad en el cobro de honorarios profesionales por parte de la entidad financiera a su deudor moroso.
Concepto 200604911-001 del 24 de octubre de 2006.

En créditos hipotecarios de vivienda, los honorarios en la etapa prejurídica, corren por cuenta de la respectiva entidad financiera.
Concepto 2006051983-001 del 27 de octubre de 2006.

Impuestos. Gravamen a los movimientos financieros
No compete a la Superintendencia Financiera de Colombia tasar el impuesto a las transacciones financieras.
Concepto 2006052336-002 del 12 de octubre de 2006.

Inembargabilidad
De pensión por parte de una entidad financiera.
Concepto 2006044085-002 del 10 de octubre de 2006.

Condiciones y requisitos para que proceda el embargo de una pensión.
Concepto 2006047064-001 del 10 de octubre de 2006.

Las cuentas que provengan de rentas incorporadas al presupuesto nacional son inembargables
Concepto 2006047237-001 del 12 de octubre de 2006.

Procedimiento a seguir por las entidades financieras al recibir una orden de embargo de una cuenta de ahorro por parte de autoridad judicial.
Concepto 2006047953-001 del 12 de octubre de 2006.

La Superintendencia Financiera de Colombia actualiza y divulga los montos de los beneficios de inembargabilidad y exención de juicio de sucesión en depósitos consignados en cuenta de ahorro.
Concepto 2006057612-001 del 25 de octubre de 2006.

El beneficio de inembargabilidad de recursos depositados en cuentas de ahorro procede solamente cuando se trate de cuentas pertenecientes a personas naturales.
Concepto 2006049887-001 del 26 de octubre de 2006.

Intereses
La Superintendencia Financiera de Colombia no tiene competencia para pronunciarse sobre el cobro de intereses causados en un contrato suscrito entre dos particulares.
Concepto 2006047376-001 del 3 de octubre de 2006.

Facultad de la Superintendencia Financiera de Colombia para certificar el interés bancario corriente.
Concepto 2006051233-001 del 31 de octubre de 2006.

Compete a la Junta Directiva del Banco de la República determinar la tasa de interés interbancario.
Concepto 2006052034-001 del 26 de octubre de 2006.

El límite de las tasas de interés para la financiación de créditos de vivienda se encuentra regulado en la Resolución Externa 08 de 2006 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República.
Concepto 2006053166-001 del 27 de octubre de 2006.

Inversiones
Régimen de inversiones en el sector financiero y de seguros en el exterior, por parte de las entidades financieras vigiladas por esta Superintendencia.
Concepto 2006035084-002 del 9 de octubre de 2006.

Ley 546 de 1999
Ámbito de aplicación y regulación relacionada con vivienda de interés social.
Concepto 2006048387-001 del 2 de octubre de 2006.

Condiciones para reliquidación y aplicación de alivios consagrados en la Ley 546 de 1999.
Concepto 2006049064-001 del 20 de octubre de 2006.

Jurídicamente no es viable aplicar la cláusula aceleratoria en créditos de vivienda, hasta tanto no medie la correspondiente demanda judicial.
Concepto 2006051983-001 del 27 de octubre de 2006.

Liquidación
Procedimiento para la liquidación de entidades financieras.
Concepto 2006050182-001 del 24 de octubre de 2006.

Martillo
Facultad otorgada a todos los establecimientos bancarios para realizar la venta de mercancías a través del mecanismo de martillo.
Concepto 2006057045-1 del 27 de octubre de 2006.

Organismos de autorregulación
Diferencias entre la facultad sancionatoria de los órganos de control y las funciones disciplinarias de los organismos autorreguladores.
Concepto 2006034168-002 del 6 de octubre de 2006.

Pagaré en blanco
La carta de instrucciones debe contener en forma clara y precisa las instrucciones para ser llenado un pagaré en blanco. Abuso de posición dominante.
Concepto 2006044383-002 del 9 de octubre de 2006.

Protección que la ley otorga a quien haya entregado un pagaré en blanco, a través de la carta de instrucciones.
Concepto 2006048656-002 del 4 de octubre de 2006.

Posición dominante
En la apertura de cuentas de ahorro está prohibido a la entidad financiera exigir la contratación de un seguro de vida. Abuso de posición dominante.
Concepto 2006048747-001 del 20 de octubre de 2006.

Publicidad
Obligación de las entidades financieras vigiladas de utilizar su denominación completa tal como se consagra en sus estatutos cuando adelanten campañas publicitarias.
Concepto 2006046923-001 del 25 de octubre de 2006.

Queja
Procedimiento que se debe surtir para su trámite ante la Superintendencia Financiera de Colombia.
Concepto 2006044927-001 del 3 de octubre de 2006.

Reportes de información
Obligación de reportar la información a la Superintendencia Financiera de Colombia en los formatos diseñados para tal fin.
Concepto 2006044808-001 del 10 de octubre de 2006.

Sobregiro
Definición. Características. Requisitos para su otorgamiento.
Concepto 2006050070-001 del 20 de octubre de 2006.

Superintendencia Financiera de Colombia
Entidades sometidas a su control. Ejercicio de la actividad financiera, aseguradora y bursátil.
Concepto 2006047558-001 del 11 de octubre de 2006.

La Superintendencia Financiera de Colombia carece de competencia en asuntos relacionados con materia tributaria.
Concepto 2006048545-001 del 13 de octubre de 2006.

No ejerce el control y vigilancia sobre las entidades que administran bases de datos de deudores del sistema financiero.
Concepto 2006049139-001 del 11 de octubre de 2006.

Actividades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Concepto 2006050621-001 del 3 de octubre de 2006.

No es competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia llevar un registro de los empleados de las entidades vigiladas.
Concepto 2006053222-002 del 9 de octubre de 2006.

La Superintendencia Financiera de Colombia no puede pronunciarse sobre el correcto manejo y destinación que deba darse a las rentas destinadas al fomento de la educación superior.
Concepto 2006054223-001 del 18 de octubre de 2006.

Es competencia de la Superintendencia de Sociedades pronunciarse sobre la prelación legal de créditos en un proceso de liquidación de una sociedad.
Concepto 2006054476-002 del 10 de octubre de 2006.

No tiene competencia para dirimir conflictos entre particulares con ocasión de incumplimiento en una relación contractual.
Concepto 2006047318-001 del 25 de octubre de 2006.

No ejerce la vigilancia y control de actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.
Concepto 2006053344-001 del 20 de octubre de 2006.

Operaciones activas permitidas a las entidades financieras sometidas al control y vigilancia de esta Superintendencia.
Concepto 2006052889-001 del 3 de noviembre de 2006.

Carece de competencia jurisdiccional.
Concepto 2006053238-001 del 7 de noviembre de 2006.

No regula las actividades relacionadas con el servicio de mensajería instantánea, tipo "Messenger".
Concepto 2006055382-001 del 8 de noviembre de 2006.

Facultades de inspección y vigilancia sobre entidades que administran sistemas de pago de bajo valor.
Concepto 2006058778-001 de 2 de noviembre de 2006.

Normatividad relacionada con el oficial de cumplimiento de una entidad financiera.
Concepto 2006058943-001 del 2 de noviembre de 2006.

Las circulares externas expedidas por esta entidad son actos administrativos revestidos de la presunción de legalidad.
Concepto 2006059093-002 del 9 de noviembre de 2006.

Tarjetas de crédito

Relaciones que surgen de su utilización. Naturaleza del contrato.
Concepto 2006045350-001 del 10 de octubre de 2006.

Tarjetas prepago
Se considera el uso de las tarjetas prepago o monedero electrónico como actividades comerciales no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, en tanto no conlleve a la captación masiva de recursos del público.
Concepto 2006055855-001 del 27 de octubre de 2006.

Temas de Consulta

Superintendencia Financiera de Colombia

Circular Externa 033 de 2006
(septiembre 29)

«(…) En atención a lo establecido en el artículo 2º del Decreto 2230 de 2006, mediante el cual se impone a las entidades administradoras de sistemas abiertos de tarjetas la obligación de publicar la comisión de adquirencia, la tarifa interbancaria de intercambio y la cuota de manejo, en los términos y condiciones allí establecidos, este Despacho, en uso de sus facultades legales, en especial lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 11 del Decreto 4327 de 2005 y en concordancia con el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, considera pertinente impartir las siguientes instrucciones:

1. La publicación a que hace mención el artículo 2º del Decreto 2230 de 2006 debe incluir en su encabezado, de forma clara y visible, la denominación de la entidad administradora del sistema abierto de tarjeta débito y crédito responsable de la publicación, la franquicia que representa en Colombia, así como la indicación de que la entidad se encuentra sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia en los términos de la Circular Externa 005 de 2006.

2. Con el objeto de facilitar el cumplimiento de lo dispuesto artículo 2º del Decreto 2230 de 2006, la Junta Directiva de las entidades administradoras de sistemas abiertos de tarjeta débito y crédito deberán definir y aprobar, a más tardar dentro los veinte (20) días calendario siguientes a la publicación de la presente circular, un procedimiento que incluya como mínimo:

a) La forma y oportunidad en que los establecimientos de crédito deberán entregar a las entidades administradoras de los sistemas abiertos de tarjetas débito y crédito la información objeto de publicación, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 2º del Decreto 2230 de 2006.

En el evento en que un establecimiento de crédito incumpla con la transmisión de información en la oportunidad que se defina, la entidad administradora del sistema abierto de tarjetas deberá informar tal situación a la Superintendencia Financiera de Colombia, a más tardar el día hábil siguiente, y en todo caso deberá hacerlo antes del día de la publicación.

b) Los mecanismos de recepción, procesamiento y validación de la información por parte de las entidades administradoras de los sistemas abiertos de tarjetas. La información entregada deberá ser suscrita por el representante legal y revisor fiscal del respectivo establecimiento de crédito.

El procedimiento que se adopte de conformidad con el presente numeral deberá remitirse a la Superintendencia Financiera de Colombia dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su adopción.

3. Las entidades administradoras de sistemas abiertos de tarjetas débito y crédito deberán publicar en su página Web las definiciones, las clasificaciones de categorías de establecimientos de comercio o sectores que se definan de conformidad con el parágrafo 3º del artículo 2º del Decreto 2230 de 2006 y la información objeto de publicación a que se refiere esta circular.

Dichas categorías y sus correspondientes criterios de definición deberán ser claros frente al público, de manera tal que se permita conocer con razonable profundidad a qué tipo de establecimientos de comercio o sector se refiere cada categoría específica.

Las categorías genéricas que se definan y clasifiquen como "Otros", "General", o cualquiera otra denominación que agrupe actividades diferentes a las señaladas en las categorías individuales, en ningún caso podrán concentrar más del cinco por ciento (5%) de las ventas totales con tarjetas débito o crédito en un trimestre.

Sin perjuicio de lo anterior, la entidad administradora de sistemas abiertos de tarjetas podrá segregar situaciones particulares que requieran la creación de categorías que concentren ventas inferiores o iguales al cinco por ciento (5%).

4. De acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 2230 de 2006, la información relativa a la comisión de adquirencia y tarifa interbancaria de intercambio debe discriminarse por cada establecimiento de crédito y para cada categoría de comercio, separando la correspondiente a las tarjetas débito y crédito, expresadas en mínimos, máximos y promedios ponderados, en los siguientes términos:

a) Promedio Ponderado de la Comisión de Adquirencia: El promedio ponderado de la comisión de adquirencia por categoría de comercio para cada establecimiento de crédito adquirente se calculará mediante la aplicación de la siguiente fórmula:

PPP_i = SC_i (V_i / Vt_i); Donde:

PPP_i : Promedio ponderado de comisión de adquirencia de la categoría de comercio

i.

C_i : Comisión de adquirencia cobrada a cada establecimiento de comercio de la categoría i.

V_i : Ventas facturadas por cada establecimiento de comercio de la categoría i.

Vt_i : Ventas totales facturadas en la categoría i.

b) Comisión de Adquirencia Máxima: corresponde a la máxima comisión cobrada a un establecimiento de comercio perteneciente a cada categoría, por parte de cada establecimiento de crédito adquirente.

c) Comisión de Adquirencia Mínima: corresponde a la mínima comisión cobrada a un establecimiento de comercio perteneciente a cada categoría, por parte de cada establecimiento de crédito adquirente.

d) Promedio Ponderado de Tarifas Interbancarias de Intercambio: el promedio ponderado de las tarifas interbancarias de intercambio por categoría de comercio para cada establecimiento de crédito emisor se calculará mediante la siguiente fórmula:

PPP_i = SI_i(V_i / Vt_i) ; Donde:

PPP_i : Promedio ponderado de tarifa interbancaria de la categoría de comercio i donde hicieron transacciones los clientes del establecimiento de crédito emisor.

I_i : Tarifa interbancaria de intercambio.

V_i : Ventas facturadas por cada establecimiento de comercio de la categoría i.

Vt_i : Ventas totales facturadas en la categoría i.

e) Tarifa Interbancaria Máxima: corresponde a la tarifa interbancaria más alta de cada categoría de comercio cobrada por cada establecimiento de crédito emisor.

f)Tarifa Interbancaria Mínima: corresponde a la tarifa interbancaria más baja de cada categoría de comercio cobrada por cada establecimiento de crédito emisor.

5. Para efectos de publicar las cuotas de manejo cobradas por cada establecimiento de crédito a los tarjetahabientes débito y crédito se deberán considerar los siguientes aspectos:

a) Cuota Máxima: corresponde a la comisión más alta cobrada en cada uno de los productos crédito o débito que ofrece el establecimiento de crédito emisor.

b) Cuota Mínima: corresponde a la comisión más baja cobrada en cada uno de los productos crédito o débito que ofrece al público en general el establecimiento de crédito emisor.

c) Cuota Promedio Ponderada: corresponde al total de ingresos por comisiones de manejo de tarjetas crédito o débito dividido por el volumen total de tarjetas vigentes crédito o débito, por cada uno de los productos crédito o débito que ofrece el establecimiento de crédito emisor.

Los establecimientos de crédito que representen y administren franquicias de tarjetas débito y/o crédito diferentes a las administradas por los sistemas abiertos de tarjetas, en atención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, también deberán efectuar la publicación de que trata el artículo 2º del Decreto 2230 de 2006 con la información contemplada en el numeral 5 de la presente circular, en la forma y condiciones que aquí se establecen. Esta publicación deberá efectuarse por el establecimiento de crédito que representa la franquicia en Colombia.

6. Las publicaciones no deberán presentar espacios en blanco y se deberá informar la causa de la ausencia de información. En los eventos en los cuales el establecimiento de crédito no emite el producto, no reportó la información a la entidad administradora, o la categoría de comercio no facturó durante el período, así se deberá informar expresamente.

7. En caso de que algún establecimiento de crédito cobre comisiones de adquirencia o cuota de manejo en moneda extranjera deberá hacerse la advertencia para cada categoría de establecimiento de comercio donde se presente dicha situación o para cada tipo de producto débito o crédito, según corresponda.

La presente Circular entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación y aplica desde el trimestre con corte al mes de septiembre.

(…).»

Temas de Consulta

Ministerio de la Protección Social

Concepto 5987 del 15 de septiembre de 2006

Síntesis: La obligación de cotizar para pensiones cesa en el momento en que se reúnen los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez, o anticipadamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador. Mientras la relación laboral continúe, se deben efectuar las cotizaciones respectivas de acuerdo con la Circular Conjunta 0001 de 2005 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social. La Ley 797 de 2003 otorgó al empleador la facultad de dar por terminado el contrato de trabajo, señalando como justa causa el hecho de que éste haya cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio para pensionarse, pero se requiere que se haya expedido la resolución de reconocimiento de la pensión y la inclusión en la nómina de pensionados.

«(…) consulta sobre la obligación de cotizar para pensiones, (…)

La obligación de cotizar para pensiones, cesa en el momento en que se reúnen los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez, o anticipadamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 797 de 2003. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador.

Al respecto, es preciso señalar que de acuerdo con la Circular Conjunta 0001 de 2005 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mientras la relación laboral continúe, se deben efectuar las cotizaciones respectivas.

Por otro lado, el parágrafo 3° del artículo 90 de la precitada ley, señala:

"Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a al pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones."

Se observa entonces que lo que autoriza el despido o retiro no es el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, sino el reconocimiento efectivo del derecho por parte de las administradoras del sistema y además, como lo señaló la Corte Constitucional, la inclusión en la nómina de pensionados.

En efecto, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, indicó en Sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003, expediente D-4590, lo siguiente:

"La Corte considera, que el mandato constitucional previsto en el articulo 2º de la constitución, según el cual el Estado debe garantizar la "efectividad de los derechos", en este caso del empleado público o privado, retirado del servicio asegurándole la "remuneración vital" que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores, impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a lo señalado por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondientes.

(…)

Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos. Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.

La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C. P. artículo 128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva, debe cesar la vinculación laboral".

En conclusión, aunque la Ley 797 de 2003 efectivamente otorgó al empleador la facultad de dar por terminado el contrato de trabajo, aduciendo como justa causa el hecho de que éste haya cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio para pensionarse, no basta con el cumplimiento de los mismos, sino que se requiere que se haya expedido la resolución de reconocimiento de la pensión y se encuentre en la nómina de pensionados, de acuerdo con la sentencia de la Corte.

Por otro lado, el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, el cual regula la administración del personal civil que presta servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, dispone lo siguiente:

"Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no será reintegrado".

Igualmente, el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, señala:

"La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del articulo 29 del Decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año."

Sin embargo, es importante tener en cuenta que estas normas solo se aplican a empleados del orden nacional. En efecto, sobre el alcance del Decreto 3135 de 1968 se pronunció el Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 7 de junio de 1980, en los siguientes términos:

"La Sala en reciente sentencia ha definido que los decretos llamados de la reforma administrativa de 1968, en lo que se refiere a la estructura de la administración pública y en especial de los establecimientos públicos, empresas comerciales e industriales del Estado y sociedades de economía mixta se aplican en el orden departamental y municipal, no sólo en cuanto dichos decretos no se limitan exclusivamente al orden nacional, sino porque, de no aplicarse a tales órdenes, se produciría en ellos un vado legislativo que será preciso llenar con las disposiciones de tales decretos.

Pero en lo que respecta a las remuneraciones, así como al régimen de prestaciones sociales concretamente reguladas por el Decreto 3135 de 1968, su ámbito de aplicación se encuentra restringido al orden nacional, tanto porque así se expresa en el mismo decreto, como porque las facultades extraordinarias que para legislar en esta materia le otorgó al presidente de la República la ley 65 de 1967, se encuentran limitadas a los empleados nacionales según el ordinal h) del articulo 1 de dicha ley que faculta al ejecutivo para " fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos nacionales, así como el régimen de prestaciones sociales."

Con base en las facultades concedidas al ejecutivo en la Ley 65 de 1967 y al texto jurisprudencial antes transcrito, es posible afirmar que la edad de retiro forzoso no es aplicable a los servidores de los niveles municipal y departamental, con excepción de quienes sean de carrera administrativa.

(…).»