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Boletin Juridico Numero 91

Boletin Juridico Numero 91
 
 
Reseña de jurisprudencia
Consejo de Estado

Sociedades comisionistas de bolsa, estándares de solvencia, sanciones, autoliquidación
Sentencia del 11 de marzo de 2021. Radicación: 25000-23-41-000-2014-01748-01 (23501).  
Las comisionistas de bolsa deben demostrar fortaleza financiera y capacidad económica para hacer frente a los riesgos que en cualquier momento pueden amenazar sus obligaciones con terceros y tienen que contar con una eficiente administración frente a sucesos inesperados o fluctuaciones de factores externos que, como tales, pueden ocurrir en cualquier día del mes y en ese mismo momento alterar el mínimo de solvencia al que se someten, constituyendo el defecto patrimonial que tipifica el hecho sancionado por el literal g) del artículo 53 de la Ley 964 de 2005. En esas condiciones, es lógico y coherente que la periodicidad tomada para liquidar la multa equivalente al 3.5% de ese defecto, respecto de cada incumplimiento al margen de solvencia, corresponda con el tiempo real de la ocurrencia del riesgo que produjo el desfase de ese margen, y no con promedios mensuales ajenos a la forma aplicada por el supervisor encargado de verificar el cumplimiento de dicho control de ley. Esa base de liquidación no puede resultar alterada con la aplicación de criterios analógicos naturalmente opuestos al principio de legalidad de las sanciones.
 
 

Concepto 2020305370-020 del 9 de marzo de 2021

 
Síntesis:
Los FCP cuentan con la posibilidad de realizar distribuciones del mayor valor de los aportes a sus inversionistas mediante la reducción del valor de la unidad, siempre que se encuentre consagrada en el respectivo reglamento y previsto un procedimiento con reglas particulares para su determinación y giro a los inversionistas de manera periódica

«(…) presenta algunas inquietudes, relacionadas con la interpretación del artículo 3.3.2.5.1 del Decreto 2555, DU, el cual prevé condiciones particulares aplicables a los Fondos de Capital Privado, FCP, para la emisión de bonos y su aplicación en los casos en que la normatividad exonera de la obligación de contar con la figura del Representante Legal de Tenedores de Bonos, RLTB.

(…)

Ahora bien, se dará respuesta a sus inquietudes en el orden en que fueron planteadas:

“1. …entenderíamos que con la revelación clara y expresa que se realice en el Prospecto de Información sobre el procedimiento para la distribución del mayor valor del aporte que a su vez es una práctica que hace parte del giro ordinario del emisor y teniendo en cuenta que para llevar a cabo éste no se están desmejorando los derechos de los tenedores de bonos frente a los inversionistas, se estaría cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 3.3.2.5.1 del Decreto 2555 de 2010 en relación con la autorización que debe dar el RLTB para realizar la distribución del mayor valor del aporte.”

Sobre el particular, el artículo 3.2.2.5.1 del DU, establece los requisitos que deben cumplir los FCP, para emitir bonos:

“Artículo 3.3.2.5.1 Emisión de bonos. Los fondos de capital privado podrán emitir bonos para ser colocados mediante oferta pública, previa autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. (…)

El deber establecido en el artículo 6.4.1.1.5 del presente decreto, así como las normas relacionadas con la asamblea general de tenedores de bonos serán aplicables a la emisión de bonos de que trata el presente artículo.

Durante la vigencia de la emisión de bonos, el fondo de capital privado o el compartimento no podrá cambiar la política de inversión, la metodología de valoración del portafolio, redimir parcial o anticipadamente las participaciones, así como distribuir el mayor valor de los aportantes, salvo que el representante legal de los tenedores de bonos lo autorice.” Negrilla fuera de texto.

Por su parte, el artículo 6.4.1.1.5 del DU, indicado en el precitado artículo 3.2.2.5.1, prevé que “Los bonos emitidos para su colocación o negociación en el mercado de valores deberán contar con un representante de tenedores de los bonos.”, siendo indispensable que las emisiones de bonos que realicen los FCP, cuenten con un RLTB.

Es importante destacar que el artículo 3.3.2.4.3 del DU señala que “…los reglamentos de los fondos de capital privado podrán prever la posibilidad de distribuir el mayor valor de los aportes mediante la reducción del valor de la unidad”, lo cual quiere decir que dicho proceso no es de obligatoria aplicación en todos los FCP, y en caso que se quiera aplicar, se debe tener en cuenta lo requerido en el citado artículo: i) En todos los casos se entenderá que la reducción del valor de los aportes no podrá conllevar la reducción del valor inicial del derecho pactado en el respectivo reglamento y ii) En el reglamento se determinarán las condiciones bajo las cuales se podrá realizar la distribución de que trata el artículo en cuestión.


Así las cosas, se resalta que las condiciones para la distribución del mayor valor de la unidad fueron establecidas en el DU, previo a las modificaciones incorporadas por el Decreto 1984 de 2018, a través del cual se establecieron los requisitos para que los FCP emitieran bonos, en especial lo dispuesto en el artículo 3.3.2.5.1 del DU. De tal forma que en caso de que un FCP plantee la posibilidad de realizar distribuciones del mayor valor de los aportes a sus inversionistas de manera periódica, dicho procedimiento debe ser establecido de manera previa y consignado en el respectivo reglamento.

Ahora bien, se tiene que la distribución del mayor valor de los aportes, tal y como la normativa especial que rige a los FCP lo indica, establece el límite del monto de recursos a ser distribuidos, por los recursos equivalentes a los ingresos netos, que de acuerdo con las reglas de valoración hayan incrementado el valor de unidad, siempre que el monto distribuido no disminuya el valor inicial de la unidad en el FCP.

Así mismo, esta distribución se encuentra condicionada, al cumplimiento del procedimiento particular establecido en los reglamentos de los FCP, esto es, lo que cada vehículo de inversión determina, en cuanto a las condiciones económicas y las reglas de gobierno asociadas a la toma de esta decisión.

Otro aspecto para tener en cuenta es la determinación del valor de la unidad. De conformidad con la normativa vigente, dicho valor refleja el resultado, entre otros aspectos de la valoración de los activos subyacentes del vehículo de inversión, y tratándose de FCP que cuenten con la calidad de emisores, la valuación y reconocimiento de las obligaciones contingentes, intereses y capital, según la estructura de flujos del bono de acuerdo con las condiciones de la emisión y las políticas contables del administrador. Por la naturaleza de los activos, no existe una regla de valoración única para los activos de los FCP, por lo que toma relevancia la evaluación del RLTB frente a la racionalidad de la distribución del mayor valor de los aportes.

En este sentido, no es posible considerar que una distribución del mayor valor de los aportes sea una práctica que haga parte del giro ordinario del emisor, para el caso del FCP. Es una opción que puede establecerse en los reglamentos, con reglas particulares para su ejecución y validación. Es por lo que tratándose de FCP que emitan bonos, donde además de los inversionistas del FCP se involucran terceros adquirientes de los títulos emitidos, la legislación especial, para el caso particular de la distribución del mayor valor de los aportes, establece el requisito de autorización del RLTB, lineamiento que debe entenderse obligatorio, salvo que la regulación particular aplicable a ofertas públicas determine lo contrario.

De lo anterior se tiene que la decisión de distribución del mayor valor de los aportes, si bien se encuentra establecida de manera previa y general en los reglamentos y se desarrolla con base en unas condiciones y parámetros establecidos por la administración del vehículo de inversión, en principio no recoge las particularidades de la condición de emisor de bonos del FCP que se registren en el tiempo.

En tal sentido, no es viable pretender que dicha revelación se constituya en una aceptación previa e incondicional por parte del adquiriente de los bonos, pues dada la especialidad y relevancia del tema, se considera que con la simple revelación en el prospecto de información de la posibilidad de realizar distribución anticipada de aportes en un FCP emisor de bonos, no se suple la información necesaria para evaluar las condiciones económicas del momento en que la referida distribución se realice y la suficiencia respecto de la viabilidad económica de la emisión, tal como lo exige la norma, que además son objeto de autorización en cada paso por parte del RLTB.

En conclusión, el que el procedimiento para la distribución se revele en el prospecto de información y se señalen aspectos tales como la periodicidad de la distribución a realizar y el proceso a surtir para su determinación y giro se considera como una información propicia para los inversionistas; sin embargo, se reitera que la evaluación de la pertinencia de realizar la distribución frente a la garantía de la prenda general para los tenedores de bonos, dependerá de las condiciones vigentes del fondo y de sus inversiones y en consecuencia la evaluación por parte del RLTB debe surtirse frente a cada operación de distribución.

“2. …los FCP al ser emisores de valores que participen en emisiones de segundo mercado o en las emisiones consagradas en el parágrafo 3 del artículo 6.4.1.1.5 del Decreto 2555 de 2010, (emisiones de montos inferiores a 250.000 salarios mínimos legales mensuales), en la medida en que no es necesario el nombramiento de un RLTB, no sería aplicable la autorización indicada en el párrafo 6 del Artículo 3.3.25.1 del Decreto 2555 de 2010.”

A fin de profundizar la respuesta a la segunda inquietud, se trae a luz lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 6.4.1.1.5 del DU:

“Los emisores de bonos cuyo monto ofrecido de emisión sea inferior a doscientos cincuenta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (250.000 SMMLV) no deberán tener un representante de tenedores de bonos. En este caso el emisor deberá contar con mecanismos que garanticen en forma adecuada los intereses de los tenedores de bonos y el cumplimiento de las obligaciones contraídas con los mismos por parte de la sociedad emisora. En el caso de programas de emisión este monto deberá cumplirse de manera individual por cada emisión que haga parte del respectivo programa.” Negrilla fuera de texto.

A su vez, frente a la necesidad de contar con un RLTB, en el segundo mercado la norma establece:

“Artículo 5.2.3.1.15 (Artículo 1.4.0.15. de la Resolución 400 de 1995) Representante legal de tenedores de bonos. Las emisiones de bonos que se efectúen para hacer parte del Segundo Mercado no requerirán representante legal de los tenedores de bonos.”

En efecto en ambos supuestos existe una exención mediante la cual, como lo señala el peticionario, no se requiere contar con un RLTB. En tal sentido, las normas que requieren contar con autorización previa del RLTB en dichos supuestos no serían aplicables.

Ahora bien, en aplicación de los citados artículos, las sociedades administradoras de FCP emisores de bonos deberán disponer de mecanismos que garanticen en forma adecuada los intereses de los tenedores de bonos y el cumplimiento de las obligaciones contraídas con los mismos por parte de la sociedad emisora.

En este sentido, la sociedad administradora deberá establecer en su reglamento un régimen supletivo de gobierno corporativo para protección de los tenedores de bonos y/o fortalecer las estructuras de administración, gestión y control legalmente constituidas para los FCP, con medidas especiales de protección aplicables cuando se trate de emisiones en las cuales la figura del RLTB no sea exigible.

Lo anterior aunado al cumplimiento de los principios de gestión de estos vehículos de inversión, particularmente lo referido en el artículo 3.3.1.1.7 del DU, en relación con la preservación del buen funcionamiento del FCP y la integridad de mercado en general, en cumplimiento de lo cual las sociedades administradoras de FCP deberán actuar evitando la ocurrencia de situaciones que pongan en riesgo la normal y adecuada continuidad de la operación de los fondos bajo su administración o la integridad del mercado.

Dentro de las facultades de supervisión de esta Superintendencia los documentos relativos a la emisión y el reglamento del FCP deben ser objeto de evaluación de suficiencia, a efecto de que consideren tanto temas de revelación de información como disposiciones especiales de gobierno corporativo al interior del FCP, tanto para el evento de la distribución del mayor valor de los aportes, lo cual podría asimilarse a la distribución de utilidades de una sociedad comercial, como a la modificación de la política de inversión y la metodología de valoración del portafolio y/o la adecuada revelación de información sobre la cascada de pagos contenida en el reglamento del FCP y un orden prioritario de pago para los tenedores de bonos dentro del reglamento del FCP, entre otros.

En adición, se considera que mientras se evalúa la experiencia de emisiones de este tipo de vehículos y se consideran sus particularidades, con la intención de darles flexibilidad para acceder al mercado de valores como emisores, deben ser los administradores de FCP los que a través de los reglamentos propongan los mecanismos de protección a los tenedores de bonos, al momento de solicitar la autorización para su emisión, los cuales, en todo caso, deberán enfocarse en fortalecer la transparencia para los inversionistas y la vocación de pago prioritario a estos.

Así mismo, es de resaltar los mecanismos de protección propuestos para los tenedores de bonos que deberán hacer parte del reglamento del FCP, lo que implica que el reglamento de emisión y colocación de los bonos deberá ser consistente con las previsiones contenidas en el reglamento del vehículo de inversión y ser aprobada, de manera conjunta, por la asamblea de inversionistas o la instancia que aplique según el gobierno corporativo del FCP, de conformidad con el Libro 3 de la Parte 3 del DU.

En su momento, esta Superintendencia realizará la evaluación de los mecanismos de protección a efectos de determinar su suficiencia e idoneidad.

Finalmente, frente a la afirmación de que el prospecto de información es una oferta pública, conviene precisar que según el artículo 5.2.1.1.4 del DU, el prospecto es un documento informativo. El medio establecido por las normas del mercado público de valores para comunicar la oferta pública a los destinatarios es el aviso de oferta pública de que trata el literal c) del artículo 5.2.1.1.5 del DU, para el mercado principal y el numeral 4 del artículo 5.2.3.1.12 del DU, para el segundo mercado.

(…).»
   
Relación de algunos conceptos proferidos recientemente por la Superintendencia Financiera de Colombia[1]

 
Almacenes generales de depósito, sistema de administración de riesgo de crédito-SARC
Concepto 2021012412-003 del 23 de febrero de 2021
Los almacenes generales de depósito pueden otorgar crédito a sus clientes con recursos propios y observar la reglas en relación con los cupos individuales de endeudamiento con una misma persona natural o jurídica con el fin de evitar que se produzca una excesiva exposición individual y no están obligados adoptar un SARC, sin embargo sí deberán cumplir con las instrucciones del “Régimen General de Evaluación, Calificación y Provisionamiento de Cartera de Crédito” respecto de los créditos directos que otorguen a sus clientes.

Bróker, ofrecimiento de servicios de entidades del mercado de valores del exterior, oficinas de representación, contrato de corresponsalía
Concepto 2021041211-001 del 1 de marzo de 2021
Solamente las entidades del mercado de valores del exterior que tengan autorizada el establecimiento de una oficina de representación en Colombia o celebren un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa de valores o con una corporación financiera locales, tendrían la capacidad de publicitar y promocionar en el país sus productos y servicios del mercado de valores

Entidades financieras, Sistema de administración del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo-SARLAFT, suministro de información a contrapartes
Concepto 2021084444-003 del 20 de abril de 2021
No hay disposición que exonere a las entidades del sector financiero de entregar información a sus contrapartes en procesos de debida diligencia y conocimiento del cliente, por lo tanto, podrán suministrar la información que requieran sus contrapartes, siempre que garanticen la reserva comercial y bancaria, así como la protección de datos personales y habeas data. Las entidades vigiladas que en el desarrollo de su actividad pretendan vincular como clientes a otras vigiladas por esta Superintendencia pueden exceptuarlas del cumplimiento de las instrucciones relativas al conocimiento del cliente.

Entidades vigiladas, grupo empresarial, presentación de estados financieros consolidados
Concepto 2021043995-002 del 19 de abril de 2021
Las entidades vigiladas deben observar los principios que la Norma Internacional de Información Financiera 10 – (NIIF 10) establece para la presentación y preparación de estados financieros consolidados cuando una entidad controla una o más entidades distintas, independiente de que su controladora sea o no extranjera. No resulta necesario determinar la existencia de un grupo empresarial para que surja la obligación de consolidación en cabeza de la matriz o controlante si se presenta el presupuesto de unidad de propósito y dirección.

Establecimientos bancarios, corrección a la certificación sobre cancelación de crédito.
Concepto 2021007670-001 del 1 de marzo de 2021
Los establecimientos bancarios, en su calidad de acreedores, tienen la posibilidad de corregir errores en la liquidación de créditos con posterioridad a la expedición de certificaciones o constancias sobre la cancelación de los mismos; no obstante, la modificación de la información contenida en tales documentos solo es posible cuando dichos cambios se acepten de manera voluntaria por sus deudores.

Fondos de capital privado-FCP, distribuciones de mayor valor de aportes
Concepto 2020305370-020 del 9 de marzo de 2021
Los FCP cuentan con la posibilidad de realizar distribuciones de mayor valor de los aportes a sus inversionistas mediante la reducción del valor de la unidad, siempre que se encuentre consagrada en el respectivo reglamento y previsto un procedimiento con reglas particulares para su determinación y giro a los inversionistas de manera periódica.

Instrumentos financieros derivados, contrato marco local, garantías
Concepto 2021039618-001 del 12 de abril de 2021
La posibilidad de recibir dinero en efectivo como garantía de una operación celebrada bajo un Contrato Marco Local está limitada a que las partes así lo acuerden expresamente y que el régimen legal del respectivo intermediario del mercado de valores le autorice tales operaciones. Se resalta que el efectivo en pesos o divisas es una garantía admisible para el cálculo del costo de reposición y el multiplicador por garantías que hacen parte del cálculo de la exposición crediticia de los instrumentos financieros derivados.

Oficial de cumplimiento, renuncia, remoción, separación del cargo, vacancia
Concepto 2021007296-003 del 2 de marzo de 2021
En los casos en que se presente una renuncia, remoción o separación del cargo de oficial de cumplimiento por cualquier otra causa, recae en la entidad vigilada la obligación de tomar las precauciones dirigidas a asegurar que el empleado designado por el órgano nominador cumpla con los requisitos mínimos de idoneidad exigidos para ocupar dicho cargo y desplegar diligentemente las gestiones encaminadas a obtener la autorización de su posesión ante este Ente Supervisor. Lo anterior, con el fin de evitar que se produzcan vacancias prolongadas e injustificadas de dicho cargo.

Prácticas de gobierno corporativo, remuneración de directivos
Concepto 2021056768-001 del 29 de marzo de 2021
Se considera como mejor práctica de gobierno corporativo que la junta directiva y alta gerencia este “suficientemente remunerada” para retribuir la dedicación de tiempo, la cualificación puesta a disposición de la sociedad y la responsabilidad derivada de la condición de administrador. El Código de Mejores Prácticas Corporativas de Colombia (“Código País”) constituye un marco general de adopción voluntaria en temas relacionados con el gobierno corporativo de los emisores de valores en el país.

Seguros, disminución del riesgo, devolución de prima no devengada
Concepto 2021002882-001 del 25 de febrero de 2021
La devolución en dinero de la prima no devengada al tomador que decida no renovar la póliza será procedente siempre que se trate de un ramo respecto del cual la aseguradora haya identificado una disminución del riesgo como consecuencia de las medidas de aislamiento preventivo decretadas por el Gobierno Nacional con ocasión pandemia. Cualquier otra alternativa ofrecida por la aseguradora para efectuar la devolución requiere la aceptación del tomador de la respectiva póliza.

Sistema de administración del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo-SARLAFT, retracto o desistimiento, reportes por tentativa de vinculación comercial
Concepto 2021058181-001 del 31 de marzo de 2021
No existe una definición legal, jurisprudencial o doctrinal sobre qué se debe entender por retracto o desistimiento. Ante una situación en la cual no sea posible efectuar los procedimientos de conocimiento del potencial cliente se deben activar todos los controles y reportes a que hubiere lugar, obligación que no se encuentra exceptuada frente a ningún servicio o producto financiero.

Sociedades comisionistas de bolsa, recursos de clientes inactivos
Concepto 2021078012-003 del 29 de abril de 2021
Las sociedades comisionistas de bolsa deben realizar todas las gestiones necesarias para entregar a quienes correspondan los recursos confiados para su inversión en el mercado de valores; no siendo posible, de acuerdo con el marco normativo aplicable, dar una destinación diferente a la ordenada por el cliente. Lo anterior, toda vez que estas entidades no están habilitadas para recibir y mantener depósitos de recursos del público y, por ende, deben canalizarlos hacia inversiones en el mercado de valores, según lo instruido por el cliente o proceder a su devolución.

[1] El texto completo de los conceptos aquí relacionados puede consultarse en nuestra web: www.superfinanciera.gov.co por la ruta ‘Normativa//Conceptos’ o por ‘Servicios de Información al Ciudadano/Buscador de Conceptos Jurídicos y Jurisprudencia’


Última modificación 19/07/2023