Concepto 2020259314-001 del 18 de diciembre de 2020

Síntesis: Las normas especiales que se ocupan de regular las actividades financiera, aseguradora y del mercado de valores no autorizan a las entidades vigiladas por esta Superintendencia para invertir, custodiar, intermediar, ni operar con criptoactivos; por tanto la participación de dichas instituciones en el proyecto piloto estructurado por el Gobierno Nacional con el objeto de realizar pruebas en laArenera de operaciones de cash-in y cash-out en productos financieros de depósito a nombre de plataformas de criptoactivos no puede entenderse como una autorización para que aquellas utilicen el ahorro del público para realizar transacciones con tales instrumentos.

«(…) formula una serie de interrogantes relacionados con “criptoactivos” los cuales serán atendidos en el orden en que fueron planteados, agrupando aquellos que tienen un objeto común.

1. ¿Qué es un criptoactivo y qué naturaleza tiene este para la SFC?
2. ¿Cuál es la diferencia entre moneda virtual, criptoactivo, activo virtual y dinero electrónico?

Al respecto, es de indicar que las normas especiales que se ocupan de regular las actividades financiera, aseguradora y del mercado de valores (principalmente contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF- Decreto Ley 663 de 1993, la Ley del Mercado de Valores - Ley 964 de 2005 y el Decreto Único para el Sector Financiero, Asegurador y del Mercado de Valores - Decreto 2555 de 2010) no definen las expresiones objeto de su consulta.

No obstante, por considerarlo de su interés le informamos que en septiembre de 2018 el Banco de la República publicó el Documento Técnico “Criptoactivos”^[1], a través del cual expone qué son los “criptoactivos” (diferenciándolos de la moneda de curso legal y del dinero electrónico), describe sus esquemas y tecnología subyacente, y presenta los beneficios, costos, riesgos y oportunidades asociados a dichos instrumentos.

Adicionalmente, la Junta Directiva del Banco de la República, en su calidad de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia en Colombia (Constitución Política, artículo 372) ha emitido diversos pronunciamientos en punto a los denominados “criptoactivos”, siendo el más reciente el oficio C20-87719 del 9 de junio de 2020^[2], a través del cual expresó:

De los análisis efectuados hasta el momento por el Banco de la República, la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Sociedades, la Unidad de Regulación Financiera (URF), la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), y en calidad de invitado, el Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP), se ha concluido que los criptoactivos:
i. No son moneda, en tanto la única unidad monetaria y de cuenta que constituye medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado, es el peso emitido por el BR (billetes y monedas);
ii. no son dinero para efectos legales;
iii. no son una divisa, pues no ha sido reconocido como moneda por ninguna autoridad monetaria internacional ni se encuentra respaldada por bancos centrales;
iv. no son efectivo ni equivalente a efectivo;
v. no existe obligación alguna para recibirlos como medio de pago;
vi. no son activos financieros ni propiedad de inversión en términos contables;
vii. no son un valor en los términos de la Ley 964 de 2005, por lo que se debe evitar su mención o asimilación.

3. ¿La SFC cambió su postura sobre las transacciones que se realizan con criptomonedas con la entrada en vigencia del “Proyecto piloto para realizar pruebas en laArenera de operaciones de cash-in y cash-out en productos financieros de depósito a nombre de plataformas de criptoactivos”?

En atención a los términos de esta inquietud, sea lo primero manifestar que el artículo 335 de la Constitución Política establece de modo imperativo que las actividades financiera, aseguradora y del mercado de valores y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 ibidem “son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley". Como se observa, por mandato constitucional las referidas actividades tienen un carácter reglado, y sólo pueden ejercerse por las personas autorizadas por el Estado, con sujeción a las reglas definidas por el legislador.

Conforme a lo expresado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado^[3], lo anterior implica que las actividades financiera, aseguradora y del mercado de valores no son libres, sino limitadas y condicionadas por regulaciones expresas que reglamentan su iniciativa, organización, desarrollo, operaciones posibles, condiciones de las mismas, vigilancia, terminación y liquidación, entre otros aspectos; así como sujetas a la intervención del Estado de forma especial para prevenir conductas delictivas, tales como el lavado de activos y su utilización para fines diferentes al interés público.

Bajo este contexto, es de anotar que el marco normativo citado en el punto anterior no prevé disposición alguna que autorice a las entidades vigiladas para invertir, custodiar, intermediar, ni operar con monedas virtuales, como tampoco permiten el uso de sus plataformas para que se realicen operaciones con dichos activos, por lo cual no es jurídicamente viable para aquellas instituciones realizar transacciones con este tipo de instrumentos.

Estas circunstancias fueron puestas de presente por esta Superintendencia a sus entidades vigiladas a través de la Carta Circular 52 de 2017, reiterando así lo manifestado en las cartas circulares 29 de 2014 y 78 de 2016 sobre ese mismo punto y acerca de los riesgos a los cuales se encuentran expuestas aquellas en la celebración de ese tipo de operaciones.

En todo caso, es importante destacar que, como se señaló en la Carta Circular 78, corresponde a cada persona conocer y asumir los riesgos inherentes a las operaciones que realicen con las “monedas virtuales”, pues no se encuentran amparadas por ningún tipo de garantía privada o estatal, ni sus operaciones son susceptibles de cobertura por parte del seguro de depósito.

Debemos resaltar que el principal objetivo del proyecto piloto para realizar pruebas de operaciones de cash-in y cash-out en productos financieros de depósito a nombre de plataformas de criptoactivos en laArenera de esta Superintendencia, es que todas las autoridades participantes del orden Nacional^[4], “dentro del ámbito de sus competencias asignadas en el marco vigente”, puedan medir la efectividad de los recientes desarrollos tecnológicos en la verificación de la identidad digital y de trazabilidad en las transacciones utilizadas en los procesos de gestión de riesgos.

En ese sentido, se resalta que el proyecto piloto no implica una modificación del marco regulatorio aplicable a las actividades financiera, bursátil y aseguradora, como tampoco en la asignación de responsabilidades en la información y manejo de riesgos de las transacciones sobre criptoactivos. Por tanto, el desarrollo y participación en el mismo y en el espacio controlado de prueba no puede entenderse como una autorización para que el sistema financiero utilice el ahorro del público para realizar ese tipo de operaciones.

4. ¿Ya existen entidades dentro del “Proyecto piloto para realizar pruebas en laArenera de operaciones de cash-in y cash-out en productos financieros de depósito a nombre de plataformas de criptoactivos”?

Sobre el particular, es de indicar que el proyecto piloto se desarrollará en cinco etapas: aplicación, evaluación, estructuración, inicio y seguimiento, y retroalimentación. La fase de aplicación que inició el 21 de septiembre de 2020 culminará el próximo 31 de diciembre.

Por tanto, a la fecha aún se encuentran recibiendo en laArenera las postulaciones de las alianzas conformadas por entidades vigiladas que ofrezcan productos financieros de depósito (establecimientos de crédito y SEDPE) y plataformas de intercambio de criptoactivos (exchange) interesadas en participar en el mencionado proyecto piloto.

5. ¿Cómo harán para controlar los riesgos que representan este tipo de operaciones dentro del “Proyecto piloto para realizar pruebas en laArenera de operaciones de cash-in y cash-out en productos financieros de depósito a nombre de plataformas de criptoactivos”?

De acuerdo con las condiciones y requerimientos del proyecto piloto, las cuales se encuentran publicadas en nuestra página web^[5], las alianzas entre entidades vigiladas y plataformas de intercambio de criptoactivos que sean participantes en la prueba temporal deberán implementar elevados estándares de administración de riesgos y de protección al consumidor.

Específicamente, las plataformas de intercambio de criptoactivos deberán adoptar, en el marco de la respectiva prueba en laArenera, como mínimo, las siguientes medidas:

1. En materia de administración de riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo (LAFT), deben implementar un Sistema de Administración de Riesgo de LAFT, así como aplicar los estándares y lineamientos del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) sobre activos virtuales y proveedores de servicios de activos virtuales, entre los cuales se destacan los relacionados con el almacenamiento de registros de información, reporte de operaciones sospechosas, obtención, retención y transmisión segura de la información del originador y el beneficiario al realizar transferencias, entre otras.
2. En relación con la administración de riesgo operativo y de ciberseguridad, deben implementar un Sistema de Administración de Riesgo Operativo y de Ciberseguridad y firewalls para la operación segura de compra-venta de criptoactivos en la plataforma. Así mismo, deben demostrar la existencia de los criptoactivos de sus clientes, los cuales deben ser almacenados individualmente y “en frío”.
3. En materia de protección al consumidor deben implementar un sistema de atención al cliente. Adicionalmente, deben brindarle información a este sobre los riesgos asociados a la compra-venta de criptoactivos, así como del hecho de que no recibirá el tratamiento de consumidor financiero en los términos de la Ley 1328 de 2009.

En cuanto a las entidades vigiladas es de recordar que, en el desarrollo de su actividad autorizada, estas deben observar las reglas fijadas por esta Superintendencia en materia de administración de riesgos, contenidas en los Capítulos II, VI, XXI y XXIII de la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995) y en el Capítulo IV, Título IV, Parte l de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 29 de 2014).

Lo anterior se entiende sin perjuicio de que este Organismo pueda realizar requerimientos adicionales en el marco de la prueba temporal, siguiendo para el efecto las condiciones definidas en el Manual de laArenera, disponible en el siguiente link: https://www.superfinanciera.gov.co/inicio/innovasfc/laarenera-10099575.

Adicionalmente, durante la etapa de inicio y seguimiento de las pruebas temporales las alianzas participantes deberán enviar los reportes mensuales que permitan al Comité Evaluador y de Seguimiento^[6] conocer los avances de los pilotos y verificar la debida gestión de riesgos por parte de aquellas.

6. ¿La Superintendencia Financiera es la entidad competente para ejercer las funciones de control y vigilancia sobre las operaciones o transacciones realizadas con criptomonedas?

Es del caso aclarar que las entidades que desarrollan las actividades financiera, aseguradora, del mercado de valores y demás relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público, no están autorizadas para invertir, custodiar, intermediar, ni operar con criptoactivos. En ese contexto, es necesario señalar que el marco normativo que asigna competencias a esta Superintendencia no le otorga función alguna para ejercer vigilancia y control sobre las operaciones o transacciones que se realicen con criptoactivos, además, como se explicó, el proyecto piloto no implica una modificación del marco regulatorio aplicable a las actividades financiera, bursátil y aseguradora, como tampoco en la asignación de responsabilidades en la información y manejo de riesgos de las transacciones sobre criptoactivos.

7. ¿La Superintendencia Financiera tendría la potestad de realizar este tipo de proyectos a pesar de que laArenera solo sea de supervisión y no de regulación?

Es de recordar que según lo dispuesto en el artículo 1.2.1.3 del Decreto 1068 de 2015, a esta Superintendencia le corresponde ejercer la inspección, vigilancia y control de las entidades que desarrollen las actividades financiera, aseguradora, del mercado de valores y demás relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público. El ejercicio de dicha atribución tiene por objetivo general supervisar el sistema financiero colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza; así como promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados.

Así, este Organismo tiene a su cargo, entre otros, los siguientes objetivos específicos señalados en el artículo 325 del EOSF:

• Supervisar las actividades que desarrollan las entidades sometidas a su control y vigilancia con el objeto de velar por la adecuada prestación del servicio financiero, esto es, que su operación se realice en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia.
• Evitar que las personas no autorizadas, conforme a la Ley, ejerzan actividades exclusivas de las entidades vigiladas.
• Adoptar políticas de inspección y vigilancia dirigidas a permitir que las instituciones vigiladas puedan adaptar su actividad a la evolución de las sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un desarrollo adecuado de las mismas.

Para el cumplimiento de tales objetivos, esta Entidad ejerce las funciones establecidas en el Decreto Ley 2739 de 1991, el EOSF, la Ley 964 de 2005, el Decreto 2555 de 2010, las normas que las modifiquen o adicionen, y las demás que señalen las disposiciones vigentes, entre las cuales se encuentran la de instruir a las entidades vigiladas y controladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad; fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas; señalar los procedimientos para su cabal aplicación; así como instruir a dichas instituciones sobre la administración de los riesgos implícitos en sus actividades.

Conforme a los objetivos y funciones para la instrucción de las entidades vigiladas, a través del Grupo Interno de Trabajo e Innovación Financiera (InnovaSFC), esta Superintendencia dispuso de un espacio controlado y supervisado, denominado laArenera, para la realización de pruebas de innovaciones tecnológicas aplicadas a servicios financieros, del mercado de valores o asegurador, que permita mantener un balance entre una regulación adecuada orientada a realizar una supervisión integral de las entidades vigiladas; la prevención de situaciones de crisis; el ejercicio ilegal de la actividad financiera, y el fomento y apoyo de nuevos avances tecnológicos aplicados a los servicios financieros.

Ahora bien, en punto a su inquietud debemos anotar que el proyecto piloto para realizar pruebas en laArenera de operaciones de cash-in y cash-out en productos financieros de depósito a nombre de plataformas de criptoactivos, consiste en que todas las autoridades que participan en el mismo puedan medir la efectividad de los recientes desarrollos tecnológicos en la verificación de la identidad digital y de trazabilidad en las transacciones, cada una dentro del ámbito de las competencias que les han sido asignadas por el ordenamiento jurídico, y que en el caso de esta Autoridad corresponde al mismo objetivo expuesto en el párrafo anterior.

8. ¿Posterior al proceso que tendrán que realizar estas entidades dentro de laArenera se les dará la posibilidad de autorizarlas para operar dentro del mercado financiero?

De modo preliminar, es de precisar que esta Superintendencia no adquiere compromiso alguno de otorgar una licencia, un permiso, emitir una opinión favorable o desfavorable, o en cualquier sentido, en relación con los proyectos presentados en laArenera; ni ningún otro compromiso de ninguna naturaleza frente a los interesados.

Efectuada esta precisión, procede reiterar que el proyecto piloto ha sido estructurado para probar, en un espacio controlado, operaciones de cash-in (depósito de recursos) y cash-out (retiro de recursos) en productos financieros de depósito a nombre de una plataforma de intercambio de criptoactivos, y a partir de allí evaluar la efectividad de los desarrollos tecnológicos en la verificación de la identidad digital y de trazabilidad en las transacciones, así como generar un escenario de aprendizaje conjunto entre el ecosistema digital y el Gobierno Nacional respecto de las tecnologías a utilizar y la aplicación de los marcos normativos en un ambiente de innovación.

Todo lo anterior bajo el ordenamiento jurídico actual, dado que la ejecución de las pruebas temporales o las instrucciones particulares que sean impartidas en dicho espacio de prueba no implican una modificación de la regulación vigente, incluida la relacionada con las actividades financiera, bursátil y aseguradora. Por tal razón, en el marco de dicho proyecto esta Superintendencia no adquiere compromiso alguno de otorgar una licencia o un permiso en relación con las propuestas presentadas o las alianzas que se postulan.

En este orden, es dable concluir que si alguno de los participantes en el mencionado proyecto está interesado en desarrollar alguna de las actividades exclusivas de las entidades vigiladas por este Organismo deberá constituirse en una de ellas, para lo cual deberá atender lo previsto en el artículo 53 del EOSF y en el Capítulo I, Título I, Parte l de la Circular Básica Jurídica.

(…).»

[1] Documento disponible para consulta en el siguiente enlace: http://www.banrep.gov.co/es/publicaciones/documento-tecnico-criptoactivos
[2] Documento disponible para consulta en el siguiente enlace https://www.banrep.gov.co/es/jds-ca-13581
[3] Consejo de Estado, sentencia del 7 de julio de 1989 y Corte Constitucional, sentencia C-692 de 2007.

1. Consejería Presidencial para Asuntos Económicos y de Transformación Digital; Ministerio de Hacienda y Crédito Público; Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones; Banco de la República, Unidad de Regulación Financiera -URF-; Superintendencia de Sociedades; Superintendencia de Industria y Comercio; Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- y Unidad de Información y Análisis Financiero -UIAF.

[5] www.superfinanciera.gov.co, en la sección Innova/Proyecto piloto de operaciones cash-in y cash-out, o directamente en el siguiente link: https://www.superfinanciera.gov.co/inicio/innovasfc/laarenera-10099575#piloto
^[6] Tal como se describe en el documento “Condiciones y requerimientos del proyecto piloto para realizar pruebas temporales en laArenera de la SFC de operaciones de cash-in y cash-out en productos financieros de depósito a nombre de plataformas de criptoactivos”, el Comité Evaluador y de Seguimiento tiene como función evaluar y aprobar las aplicaciones que podrán iniciar el piloto en laArenera, así como hacer seguimiento al desarrollo y finalización de cada prueba seleccionada. Dicho Comité se encuentra conformado por cinco miembros que seleccionarán las aplicaciones (un representante de la Presidencia de la República, el Superintendente Financiero de Colombia, el Superintendente de Sociedades, el Director de la Unidad de Información y Análisis Financiero, y un representante de la Academia) y tres observadores (un representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, un representante del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, y un representante del Congreso de la República).