Concepto 2019150781-001 del 5 de diciembre de 2019
 
Síntesis: Los intermediarios de valores no pueden realizar operaciones con sus vinculados en el mercado mostrador, prohibición que, en el contexto del programa de creadores de mercado de títulos de deuda de la Nación, sería aplicable a las operaciones de subastas en el mercado primario o de operaciones de manejo de deuda, cuando el intermediario creador de mercado actúe como contraparte de sus clientes.
 
«(…) comunicación mediante la cual formula una consulta tendiente a “(…) confirmar si los creadores de mercado, actuando como agentes de transferencia y registro, pueden actuar en nombre de sus entidades vinculadas, como las AFP, en las operaciones de suscripción primaria de títulos de deuda y operaciones de manejo de deuda pública”, sin incurrir en la prohibición prevista en el numeral 2 del artículo 7.3.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010 que es aplicable a los intermediarios de valores.
 
(…)
 
(…) de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.5.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010, “Los intermediarios de valores que hagan parte del programa de creadores de mercado de los títulos de deuda de la Nación, obrando como agentes de transferencia y registro de valores o por virtud del contrato de comisión, podrán realizar acuerdos con sus clientes tratándose de subastas en el mercado primario o de operaciones de manejo de deuda”.
 
En relación con dicha posibilidad, considera este Organismo de Supervisión que en la medida en que el artículo antes citado se refiere expresamente a la participación de intermediarios de valores en operaciones de crédito público y de manejo de deuda realizadas con la Nación, estando en ese escenario tales entidades están igualmente sujetas al cumplimiento de las reglas aplicables a la intermediación de valores, entre las cuales se encuentran los deberes establecidos en el artículo 7.3.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010 y, para este caso en particular, la prohibición de celebrar  operaciones en el mercado mostrador con quienes tengan la condición de vinculados en los términos del literal b), numeral 2 de la norma en mención.
 
Ahora bien, en el contexto del programa de creadores de mercado de títulos de deuda de la Nación, se advierte que tanto la participación en subastas del mercado primario^[1] como las operaciones de manejo de deuda^[2] pueden ser catalogadas como operaciones del mercado mostrador, en el entendido en que se desarrollan por fuera de los sistemas de negociación de valores, como se desprende de la definición de dicho mercado que incorpora el artículo 7.4.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010.
 
Lo anterior lleva a concluir, en principio, que la prohibición consistente en que los intermediarios de valores no podrán realizar operaciones en el mercado mostrador con sus vinculados sería aplicable a las operaciones de subastas en el mercado primario o de operaciones de manejo de deuda, cuando el intermediario creador de mercado actúe como contraparte de sus clientes y transfiere a estos los títulos o recursos producto de la operación, a título traslaticio de dominio.
 
En este sentido y hablando en términos operativos, el intermediario de valores creador de mercado sería contraparte de su cliente, es decir, realizaría una operación en el mercado OTC con su vinculado, si el primero actuando en posición propia provee los recursos para la adquisición de títulos en la subasta en el mercado primario y/o provee los títulos para el intercambio de los mismos en las operaciones de manejo de deuda y, subsecuentemente, estos llegan a las cuentas propias del intermediario creador de mercado para que este posteriormente, en una operación del mercado mostrador, trasfiera los títulos o recursos objeto de la operación a su cliente mediante título traslaticio de dominio y a un valor que le genere algún margen de ganancia.
 
Por el contrario, esta Superintendencia estima que no serían contrapartes en una operación del mercado mostrador y en tal sentido no sería aplicable la prohibición del numeral 2 del artículo 7.3.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010, si el intermediario creador de mercado, actuando como agente de transferencia y registro de valores o por virtud del contrato de comisión, representa en la subasta primaria a un cliente (para el caso que nos ocupa vinculado), adquiere por cuenta de este y con sus recursos los títulos respectivos, y una vez realizada la operación dichos títulos llegan directamente a ese cliente, sin pasar por las cuentas propias del intermediario. Lo propio es predicable cuando el intermediario traslada los títulos provistos por su cliente para la operación de intercambio y/o representa a su cliente para la compra de los títulos por parte de la Nación en las operaciones de manejo de deuda, y los títulos (en caso de intercambio) o recursos (en caso de venta) llegan directamente al cliente.
 
Para este último escenario, no existiría para el intermediario de valores creador de mercado un margen de ganancia en la operación respectiva, más allá de lo que pueda generarse a título de remuneración y/o comisión por la prestación de un servicio.
 
Adicionalmente, es preciso mencionar que para la aplicación de la operativa antes descrita, debe tenerse en cuenta el funcionamiento de los aplicativos del DCV administrado por el Banco de la Republica, lo dispuesto en sus reglamentaciones internas, y la manera como en la práctica sus plataformas realizan el registro y las respectivas anotaciones en cuenta de las operaciones en comento.     
 
Finalmente, no sobra advertir que lo antes señalado no sería aplicable si el cliente correspondiente al cual representa el intermediario de valores creador de mercado no es un vinculado a este, pues en esos casos no estaríamos ante el supuesto de hecho que regula la prohibición del numeral 2 del artículo 7.3.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010.  
 
(…).»