Beneficiario real, capacidad decisoria, OPA sobreviviente
Conceptos de la Superintendencia Financiera |
Concepto 2010013416-001 del 8 de abril de 2010 Síntesis: La Resolución 400 de 1995 circunscribe la noción de beneficiario real a la capacidad decisoria con la que se cuenta respecto de una o varias acciones; también delimita lo que se entiende por capacidad decisoria y la resume en que se tenga facultad o poder para votar o dirigir, orientar y controlar dicho voto y facultad o poder de enajenar y ordenar la enajenación y gravamen de la acción. La capacidad decisoria se predica de quienes no solamente tengan la facultad o poder de votar en la elección de directivas o representantes o, de dirigir, orientar y controlar dicho voto, sino que deben tener adicionalmente, la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción. «(…) expone unos hechos y manifiesta: “…2.1. La noción de beneficiario real está estricta y exclusivamente relacionada con la capacidad de decisión (capacidad decisoria) que una persona o grupo de personas ejerzan sobre una acción de una sociedad. En otras palabras, el hecho de detentar la condición de beneficiario real sobre una acción adquirida indirectamente es una condición sine qua non para que surja la obligación de lanzar una OPA sobreviniente. 2.2. La capacidad decisoria existe solo si se tiene la facultad o poder de (i) votar en elección de directivas (o dirigir o controlar u orientar dicho voto) y (ii) enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción. 2.3. Por lo tanto, entendemos, es posible concluir lo siguiente: 2.3.1. Sociedad A tiene capacidad decisoria en relación con el 100% de las acciones con derecho a voto de Sociedad B por tener la facultad o el poder de (i) votar en la elección de directivas de Sociedad B con dicho 100% y (ii) enajenar dicho 100% de acciones de Sociedad B. 2.3.2. Sociedad B tiene capacidad decisoria en relación con el 47,32% de las acciones con derecho a voto de EMPRESA OBJETIVO por tener la facultad o el poder de (i) votar en la elección de directivas de EMPRESA OBJETIVO con dicho 47,32% y (ii) enajenar dicho 47,32% de acciones de EMPRESA OBJETIVO. 2.3.3. En consecuencia, Sociedad A tiene capacidad decisoria en relación con el 47,32% de las acciones de EMPRESA OBJETIVO por tener la facultad o el poder de (i) dirigir, controlar u orientar el voto de Sociedad B en la elección de directivas de EMPRESA OBJETIVO con dicho 47,32%, y (ii) ordenar a Sociedad B la enajenación o gravamen de dicho 47,32% de acciones de EMPRESA OBJETIVO. 2.3.4. EMPRESA OBJETIVO tiene capacidad decisoria en relación con el 86,91% de las acciones con derecho a voto de SOCIEDAD X por tener la facultad o el poder de (i) votar en la elección de directivas de SOCIEDAD X con dicho 89.91% y (ii) enajenar dicho86,91% de acciones de SOCIEDAD X. 2.3.5. Sociedad A no tiene capacidad decisoria en relación con el 89,91% de las acciones de SOCIEDAD X de propiedad de EMPRESA OBJETIVO pues no tiene la facultad o el poder de (i) dirigir, controlar u orientar el voto de EMPRESA OBJETIVO en la elección de directivas de SOCIEDAD X con dicho 86,91%, ni de (ii) ordenar a EMPRESA OBJETIVO la enajenación o gravamen de dicho 86,91% de acciones de SOCIEDAD X. 2.3.6. Lo anterior se traduce en que, según nuestro entendimiento, Sociedad A no es beneficiario real (en los términos de la Resolución 400) de ninguna acción de SOCIEDAD X. 3. CONSULTA A la luz de los hechos y consideraciones descritos, y de cara a las disposiciones aplicables, se pregunta: 3.1. ¿Es correcta nuestra interpretación según la cual Sociedad A no es beneficiaria real de ninguna acción de SOCIEDAD X?...” Según el artículo 1.2.1.3 de la Resolución 400 de 1995 se entiende por beneficiario real cualquier persona o grupo de personas que, directa o indirectamente, por si misma o a través de interpuesta persona, por virtud de contrato, convenio o de cualquier otra manera, tenga respecto de una acción de una sociedad, o pueda llegar a tener, por ser propietario de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, capacidad decisoria; esto es, la facultad o el poder de votar en la elección de directivas o representantes o, de dirigir, orientar y controlar dicho voto, así como la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción. Consideramos que el citado artículo 1.2.1.3 de la Resolución 400 de 1995 circunscribe la noción de beneficiario real a la capacidad decisoria con la que se cuenta respecto de una o varias acciones; también delimita lo que se entiende por capacidad decisoria y la resume en que se tenga facultad o poder para votar o dirigir, orientar y controlar dicho voto y facultad o poder de enajenar y ordenar la enajenación y gravamen de la acción. La capacidad decisoria, por ende, se predica de quienes, conforme la norma citada, no solamente tengan la facultad1 o poder2 de votar en la elección de directivas o representantes o, de dirigir, orientar y controlar dicho voto, sino que deben tener adicionalmente, la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción. Bajo este entendido, en el caso planteado observamos que la sociedad A es beneficiaria real de la sociedad B pues detenta la capacidad decisoria respecto del 100% de las acciones en las que se encuentra dividido su capital, esto es, puede votar en la elección de directivas o representantes y a la vez, enajenar u ordenar el gravamen de ellas. Así mismo, la sociedad B es propietaria directa del 47,32% de las acciones en las que se encuentra dividido el capital de la EMPRESA OBJETIVO, y por ello, puede votar y enajenar o gravar tales acciones. En consecuencia, al ser la sociedad A beneficiaria real del 100% de las acciones de la sociedad B también indirectamente detenta capacidad decisoria respecto del 47,32% de las acciones de la EMPRESA OBJETIVO, lo que significa que puede dirigir, ordenar o controlar el voto correspondiente a ese porcentaje de acciones y a la vez, puede ordenar su enajenación y gravamen. Por su parte, la EMPRESA OBJETIVO, es la propietaria del 86,91% de las acciones en las que se encuentra dividido el capital social de la Sociedad X, empresa cuyas acciones se encuentran inscritas ante el Registro Nacional de Valores y Emisores. Con base en los hechos y argumentaciones plasmados en su escrito y respecto del ejemplo citado en él, encontramos que, no obstante la Sociedad A es beneficiaria real indirecta del 47,32% de las acciones de la EMPRESA OBJETIVO, no tiene capacidad decisoria respecto de ella. Al no contar con tal capacidad decisoria, tampoco es beneficiaria real de la Sociedad X pues no puede ni votar, ni dirigir, ni ordenar o controlar el voto de las acciones que la EMPRESA OBJETIVO detenta en la Sociedad X y mucho menos, enajenar u ordenar la enajenación o gravamen de las acciones de la Sociedad X. Por todo lo anterior, compartimos su interpretación según la cual en el ejemplo dado, la Sociedad A no es beneficiaria real de la Sociedad X. “…3.2. ¿Se encuentra Sociedad A, en su calidad de beneficiario real del 47,32% del capital con derecho a voto de EMPRESA OBJETIVO, obligado a lanzar una OPA sobreviniente por acciones de SOCIEDAD X?”. El artículo 1.2.5.26 de la Resolución 400 de 1995 establece que: “Cuando como consecuencia de un proceso (…) cualquier beneficiario real adquiera o incremente su participación en el capital con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en la bolsa de valores, en los porcentajes que obligan a realizar una oferta pública de adquisición, deberá seguirse el procedimiento previsto en el presente artículo…” Negrilla y subraya fuera de texto. Es de resaltar que uno de los requisitos para que sea obligatorio llevar a cabo la OPA en los términos citados incluye que un beneficiario real3 haya adquirido o aumentado su participación en el capital con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentran inscritas en la bolsa. Si bien la adquisición o aumento de participación está circunscrita a los porcentajes generales dentro de los cuales una persona o grupo de personas deben realizar una OPA4, es requisito indispensable que también sea beneficiario real de las acciones citadas. En caso que no se cuente con tal calidad, no será necesario llevar a cabo la operación en cuestión. Como indico en el punto anterior, en el ejemplo dado, la Sociedad A no cuenta con la calidad de beneficiario real de la Sociedad X por lo que no tendría que llevar a cabo una OPA sobreviniente, conforme su consulta. Ahora bien, cosa distinta ocurriría si la Sociedad A tuviera la calidad de beneficiaria real de la EMPRESA OBJETIVO, en cuyo caso sería necesario realizar una OPA sobreviniente, oferta que deviene obligatoria por el cambio de beneficiario real indirecto, lo que en su caso planteado no ocurre. (…).» 1 De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, facultad, entre otras, es el poder o derecho para hacer algo. 2 De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, poder, entre otras, es tener expedita la facultad o potencia de hacer algo. Tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo. 3 El artículo 1.2.1.3 de la Resolución 400 de 1995 establece: “Se entiende por beneficiario real cualquier persona o grupo de personas que, directa o indirectamente, por sí misma o a través de interpuesta persona, por virtud de contrato, convenio o de cualquier otra manera, tenga respecto de una acción de una sociedad, o pueda llegar a tener, por ser propietario de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, capacidad decisoria; esto es, la facultad o el poder de votar en la elección de directivas o representantes o, de dirigir, orientar y controlar dicho voto, así como la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción. 4 El artículo 1.2.5.6 de la Resolución 400 de 1995 establece: “Toda persona o grupo de personas que conformen un mismo beneficiario real, directamente o por interpuesta persona, sólo podrá convertirse en beneficiario real de una participación igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en bolsa de valores, adquiriendo los valores con las cuales se llegue a dicho porcentaje a través de una oferta pública de adquisición conforme a lo establecido en la presente resolución. De igual forma, toda persona o grupo de personas que sea beneficiario real de una participación igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de la sociedad, sólo podrá incrementar dicha participación en un porcentaje superior al cinco por ciento (5%), a través de una oferta pública de adquisición conforme a lo establecido en la presente resolución…”Negrilla fuera de texto. |
Última modificación 14/12/2012