Fiducia, conflicto de interés.
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Concepto 2008062493-001 del 4 de noviembre de 2008. Síntesis: Corresponde a la entidad fiduciaria, dada su condición de agente profesional del mercado determinar, de manera previa a la celebración del negocio fiduciario, si de una determinada operación puede o no derivar conflicto de interés, pues la responsabilidad en cuanto la identificación y prevención de conflictos de interés se encuentra en cabeza de los administradores de las entidades financieras. «(…) consulta algunos aspectos relacionados con el alcance de las facultades de vigilancia y control que tiene esta Superintendencia frente a los negocios fiduciarios desarrollados por las sociedades fiduciarias. En primer lugar debe anotarse que la Superintendencia Financiera de Colombia es un Organismo de carácter técnico al que corresponde realizar una labor de policía administrativa que busca el mantenimiento del orden público económico, la protección del interés general y la preservación de la confianza pública en el sector financiero, asegurador y previsional, objetivos para los cuales cuenta con funciones de inspección, vigilancia y control en los términos y con el alcance del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero1. Ahora bien, en cuanto a su inquietud de si a este Organismo le corresponde fiscalizar los negocios fiduciarios2, bajo el entendido que la expresión “fiscalización” está referida al alcance de las funciones de vigilancia y control que esta Superintendencia ejerce en relación con los negocios fiduciarios, nos permitimos informarle que tales funciones se circunscriben a la verificación del cumplimiento, de una parte, de las normas contables y jurídicas aplicables a los fideicomisos previstas en el EOSF, en el Código de Comercio y en las circulares básica jurídica y contable expedidas por la Superintendencia Financiera. Al respecto vale la pena resaltar que de manera particular el Código de Comercio Colombiano en su artículo 1234 señala como deberes innegables del fiduciario, los siguientes: “Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: “1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; 2) Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios; 3) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca; 4) Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; 5) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario (hoy Superintendente Financiero de Colombia) cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias. En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario; 6) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo; 7) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y 8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses”. Ahora bien, en cuanto a “Si la Ley o la normativa que reglamenta los Negocios Fiduciarios en su país, determina que el Banco Central pueda ser beneficiario en un negocio fiduciario determinado o si hay conflicto de intereses respecto al mismo, al ser ustedes también los supervisores de las entidades dedicadas al fideicomiso”, debemos precisar que en Colombia no corresponde la supervisión del sector fiduciario al Banco Central, sino a la Superintendencia Financiera. En todo caso e independiente de quien resulte competente para supervisar es regla general en todos los negocios fiduciarios el que corresponde a las propias sociedades fiduciarias evitar, frente a cada caso, la posible incursión en situaciones generadoras de conflictos de interés en los términos del numeral 9°, artículo 146 del EOSF (modificado por el artículo 9 de la Ley 795 de 2003)3. En este orden de ideas, a la hora de estructurar el contrato se debe dejar constancia expresa de la realización de tal evaluación, junto con los mecanismos que se prevean para conjurar la eventual configuración de situaciones que den origen a conflictos de interés y su solución. Dicha circunstancia será obligatoria cuando quiera que la sociedad fiduciaria tenga como fideicomitente, beneficiario o acreedor garantizado a entidades vinculadas. En todo caso, a la luz de las previsiones establecidas en el Título V de la ya citada Circular Externa No. 007 de 1996, se entenderá que hay conflicto de interés, entre otros, en las siguientes operaciones: En los negocios celebrados entre fideicomisos administrados por una misma sociedad fiduciaria. En los negocios celebrados entre la Fiduciaria y sus vinculados, y los fideicomisos administrados por la Sociedad Fiduciaria. En conclusión, salvo los eventos antes referidos, corresponde a la entidad fiduciaria, dada su condición de agente profesional del mercado y, por lo mismo, conocedor de todos los elementos fácticos, jurídicos y económicos emanados de su relación con sus clientes (rol que podrá asumir el Banco Central para el desarrollo de algunas de sus propias operaciones) determinar, de manera previa a la celebración del negocio, si de una determinada operación puede o no derivar conflicto de interés, pues la responsabilidad en cuanto la identificación y prevención de conflictos de interés se encuentra en cabeza de los administradores de las entidades financieras. No obstante, es del caso advertir que una situación fáctica como la planteada en su consulta no ha sido calificada por esta Superintendencia como generadora de conflictos de interés. Finalmente, por considerar que ofrece ilustración sobre el tema de conflictos de interés, retomáremos lo expuesto por este Despacho en oportunidad anterior (oficio No. 2007059749 del 28 de diciembre de 2007) cuando señalamos que “Así las cosas, en aquellos eventos en los cuales quede debidamente comprobado que las entidades sometidas al control y vigilancia de esta Superintendencia no adoptaron los mecanismos de protección suficientes o que en desarrollo de un contrato particular se desconoció el deber de abstención de celebrar operaciones generadoras de conflictos, resultará procedente la adopción de las medidas administrativas tendientes a garantizar la confianza en el sector financiero, toda vez que una determinación en tal sentido debe corresponder al análisis de las condiciones particulares presentadas en el desarrollo del contrato respectivo”. (…).» 1 La mencionada disposición podrá ser consultada en nuestra página web en el enlace 2 Vale la pena señalar que las operaciones autorizadas para las sociedades fiduciarias, se circunscriben a las determinadas en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), el cual podrá ser consultado en el enlace . De otra parte, se entiende por Negocio Fiduciario “aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Dentro de este concepto se incluyen la fiducia mercantil y los encargos fiduciarios al igual que los negocios denominados de fiducia pública y los encargos fiduciarios públicos de que tratan la Ley 80 de 1993 y las normas que la modifiquen o sustituyan (Circular Externa No. 007 de 1996 – Circular Básica Jurídica expedida por esta Superintendencia, Título V, Capítulo Primero, numeral 1°). “Cuando haya transferencia de la propiedad de los bienes se estará ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio. Si no hay transferencia de la propiedad se estará ante un encargo fiduciario. Para la interpretación de los encargos fiduciarios se aplicarán las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato en los términos señalados en el numeral 1° del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”. 3 “Los directores, representantes legales, revisores fiscales y en general todo funcionario de entidades fiduciarias con acceso a información privilegiada deberá abstenerse de realizar cualquier operación que dé lugar a conflictos de interés entre el fiduciario y el fideicomitente o los beneficiarios designados por este. La Superintendencia Bancaria determinará y calificará en la forma prevista en los incisos 2o. y 3o. del numeral 6 del artículo 98 del presente Estatuto, la existencia de tales conflictos. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar” (Subraya nuestra). |
Última modificación 16/12/2012