Supervisión comprensiva y consolidada, inscripción de situaciones de control
Conceptos de la Superintendencia Financiera |
Concepto 2007044597-001 del 11 de septiembre de 2007 Síntesis: El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero faculta a esta Superintendencia para establecer en qué casos las entidades sometidas a su control y vigilancia deben consolidar sus operaciones con otras instituciones sujetas o no a su supervisión, con el fin de realizar una supervisión comprensiva y consolidada. La inscripción de las situaciones de control debe efectuarse en Colombia independientemente de que la matriz y/o las subordinadas de la sociedad colombiana sean extranjeras y, en consecuencia, las mismas no se encuentren registradas en nuestro país. La inscripción de la situación de control en el registro mercantil debe efectuarse mediante la presentación en la(s) cámara(s) de comercio correspondientes a la circunscripción de cada uno de los vinculados domiciliados en Colombia del documento privado en que la matriz colombiana o del exterior haga constar tal situación. «(…) consulta algunos aspectos relacionados con la inscripción en el registro mercantil de las situaciones de control y la consolidación de estados financieros, para lo cual señala algunas consideraciones de hecho y de derecho. Con el fin de atender su consulta, es de advertir en primer lugar, que si bien no señala la naturaleza de las sociedades a las cuales se refiere la misma, atendiendo el ámbito de nuestra competencia partimos del supuesto de que se trata de sociedades sujetas a inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia. En segundo término, debe tenerse en cuenta que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público están catalogadas por el artículo 335 de nuestra Constitución Política como de interés público razón por la cual su realización además de requerir autorización previa, se encuentra especialmente regulada y sujeta al control y vigilancia de esta Superintendencia. En este sentido, es necesario resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 95 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 38 de la Ley 510 de 1999, en armonía con lo consagrado en el numeral 3, literal b) del artículo 326 del mismo Estatuto, modificado por el artículo 37 de la citada Ley 510, esta Superintendencia esta facultada para dictar las normas generales que en materia contable deben observar las instituciones vigiladas, sin perjuicio de la autonomía reconocida a éstas para escoger y utilizar métodos accesorios de conformidad con la ley. Así las cosas, a través del Capítulo X de la Circular Externa 100 de 1996 la entonces Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus facultades impartió instrucciones en materia de consolidación de estados financieros de entidades sujetas a su vigilancia respecto de las cuales se presenta una situación de control o de grupo empresarial, señalando los casos en los cuales la misma procede1. En concordancia con lo anterior, el numeral 3, literal l) del artículo 326 del mencionado Estatuto Orgánico, adicionado por el artículo 81 de la Ley 795 de 2003, faculta así mismo a esta Superintendencia para establecer en qué casos las entidades sometidas a su control y vigilancia deben consolidar sus operaciones con otras instituciones sujetas o no a su supervisión, con el fin de realizar una supervisión comprensiva y consolidada. La razón de ser de esta previsión obedece a que precisamente uno de los riesgos que pueden afectar al sistema financiero, bursátil y asegurador se deriva de las relaciones y operaciones existentes entre entidades vinculadas. Por ello, dentro de la estructura de la Superintendencia Financiera de Colombia prevista en el Decreto 4327 de 2005, se creó la Delegatura para Riesgos de Conglomerados y Gobierno Corporativo, a la cual corresponde, entre otras funciones, las siguientes: “1. Supervisar la administración de los riesgos de conglomerados a los que se exponen las entidades vigiladas o controladas derivados de la vinculación con otras entidades, o de las actividades u operaciones que puedan realizar entre sí. 2. Establecer en qué casos procede la consolidación de operaciones y de estados financieros de entidades sujetas a la supervisión de la Superintendencia, con otras entidades sujetas o no a la supervisión de la misma. 3. Declarar la situación de control o la existencia, de grupo empresarial y ordenar de oficio o a solicitud de cualquier interesado, la inscripción de tales situaciones en el registro mercantil cuando a ello haya lugar. 4. Pronunciarse sobre los estados financieros y demás información consolidada presentada por las entidades supervisadas responsables de la consolidación de estados financieros, o sobre las operaciones de un conglomerado, e impartir autorización para su presentación a las asambleas y su posterior publicación, cuando a ello hubiere lugar.” Bajo el anterior contexto, debe tenerse en cuenta que además de las normas citadas en su comunicación vr. gr. el Decreto 2649 de 1993 y la Ley 222 de 1995, las entidades vigiladas en materia de estados financieros consolidados se rigen primariamente por lo dispuesto en el Capítulo X de la Circular Externa 100 de 1995 expedida por esta Superintendencia. Ahora bien, en su comunicación luego de citar algunas normas propias de las sociedades comerciales extrae algunas conclusiones que resultan relevantes para efectos del análisis que se realizará con el fin de atender su consulta: Respecto de las sociedades comerciales “(...) únicamente las que se encuentran domiciliadas en Colombia deben llevar contabilidad conforme con las normatividad colombiana. (...) Igualmente, teniendo en cuenta que a la sociedad matriz no aplican las normas colombianas sino respecto a sus inversiones en Colombia, las subordinadas colombianas de una matriz extranjera, no deben consolidad estados financieros con otras subordinadas de la misma matriz que se encuentren domiciliadas en el exterior.” Adicionalmente agrega, “(...) teniendo en cuenta que la sociedad matriz o controlante es la que debe cumplir con la obligación de registro de la situación de control, debe considerarse que no es necesario el registro de una situación de control cuando la sociedad matriz se encuentra domiciliada en el exterior y la sociedad subordinada sobre la cual se debe registrar la situación de control también está domiciliada en el exterior. Esto debe ser así aunque dicha situación de control de la matriz extranjera sobre la subordinada también extranjera se presente de manera indirecta a través de la propiedad accionaría que tengan sociedades colombianas sobre la subordinada extranjera. Lo anterior debido a que, en tal evento, tanto la sociedad controlante como la sociedad controlada se encuentra domiciliadas en el extranjero, y por tanto dicha situación de control no se regiría por las normas colombianas sino por las normas aplicables en el lugar donde la matriz y la subordinada extranjera tienen su domicilio.” Como resultado de lo anterior plasma en su comunicación las siguientes afirmaciones: “(i) Efectivamente no se deben cumplir en Colombia las obligaciones derivadas de una situación de control, como registro y consolidación de estados financieros, en los casos en que la Matriz se encuentra en el extranjero, al igual que su subordinada, aunque dicha situación de control sobre la subordinada en el extranjero se ejerza de forma indirecta, por intermedio de subordinadas domiciliadas en Colombia; y, (ii) En este caso solo se debe registrar la situación de control sobre las sociedades domiciliadas en Colombia y solo los estados financieros de éstas deben ser consolidados, si a ello hay lugar.” Es de anotar que la Superintendencia no comparte estas afirmaciones en la medida en que para el primer supuesto cuando una sociedad colombiana interviene en la “cadena de control” como en este caso en que es a través de ella se ejerce el control sobre otra sociedad debe revelar tal situación a los terceros interesados mediante su inscripción en el registro público mercantil. Del mismo modo y frente al segundo supuesto tal inscripción genera per se la consolidación de estados financieros. Finalmente, en cuanto esta Superintendencia no comparte sus planteamientos procedemos a emitir nuestro pronunciamiento a continuación de cada una de sus inquietudes. “(i) Cómo procedería el registro de la situación de control teniendo en cuenta que ni la matriz, sociedad obligada a hacer el registro, ni la subordinada se encuentran inscritas en el registro mercantil que llevan las cámaras de comercio en Colombia.” Tratándose del registro de las situaciones de control, el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 de manera expresa señala que el documento privado en el cual se haga constar dicha situación “(...) deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados (...)” De igual manera, la citada norma establece en su parágrafo primero que “las Cámaras de Comercio estarán obligadas a hacer constar en el certificado de existencia y representación legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad así como su vinculación a un grupo empresarial .” (la negrilla es nuestra). Así las cosas, la inscripción de las situaciones de control debe efectuarse en Colombia independientemente de que la matriz y/o las subordinadas de la sociedad colombiana sean extranjeras y, en consecuencia, las mismas no se encuentren registradas en nuestro país. Verificada la situación de control, a la matriz extranjera le corresponde hacerla constar en un documento privado que contenga la información prevista en el citado articulo 30, sin que para su registro se le exija requisito adicional alguno. Es así como a través de la Circular Externa 018 de 2005, incorporada en el Capítulo Noveno, Título Primero de la Circular Externa 007 de 1996 esta Superintendencia dispuso lo siguiente: “1.3 lnscripción de la situación de control o grupo empresarial De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, cuando de conformidad con los presupuestos previstos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio se configure una situación de control, se debe presentar para inscripción en el registro mercantil, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de dicha situación, un documento privado en el que el ente controlante haga constar el presupuesto que da lugar a dicha situación, y que contemple los requisitos previstos el mencionado artículo. En los casos en que la matriz sea una entidad extranjera, corresponde a la filial o filiales vigiladas constituidas en el país, presentar para su inscripción en el registro mercantil el mencionado documento privado emitido por la controlante.” (La negrilla es nuestra). Tal instrucción encuentra sustento en diferentes normas, veamos:
Adicionalmente, no puede perderse de vista que el registro mercantil es por excelencia, el instrumento a través del cual se dotan de publicidad ciertos hechos o actos de vital importancia en el tráfico mercantil. Por ello, el tratadista Francisco Reyes Villamizar, resalta que “(...) una de las razones que se tuvieron en cuenta al desarrollar la normatividad sobre los grupos de sociedades, fue la de facilitar a los accionistas y a los terceros la identificación de los verdaderos vínculos subyacentes en las relaciones que existen entre varias sociedades. Esta necesaria claridad permite, a no dudarlo, una mayor seguridad jurídica para quienes de alguna manera entran en contacto con la actividad de tales compañías. Por lo demás, las propias sociedades relacionadas entre sí se benefician de la confianza interna y pública que genera la revelación de tales vínculos.”2 Así las cosas, en cuanto a este punto conviene recordar que el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 al establecer la información que debe contener el documento privado en el cual se haga constar la situación de control, señala entre otros “(...) el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados”, nótese como en la información debe reportarse la nacionalidad de las entidades que conforman la situación de control, lo cual permite concluir que en efecto la ley contempló la posibilidad de que en la configuración de tales situaciones participaran entidades del exterior. En este orden de ideas, en todos aquellos casos en que la entidad matriz ubicada en el exterior tenga inversiones en una sociedad colombiana debe atender los requerimientos legales que le son aplicables, incluso en el evento en que dicha matriz tenga inversiones indirectas a través de la sociedad colombiana en sociedades ubicadas en otros países. Según lo expuesto, y a efectos de responder concretamente su inquietud, le manifestamos que la inscripción de la situación de control en el registro mercantil debe efectuarse mediante la presentación en la(s) cámara(s) de comercio correspondientes a la circunscripción de cada uno de los vinculados domiciliados en Colombia del documento privado en que la matriz colombiana o del exterior haga constar tal situación, el cual debe contener la siguiente información. En caso de situación de control: a) El nombre completo o razón social de la sociedad o persona controlante(s) y de la sociedad(es) o persona(s) controlada(s). b) El domicilio tanto de la sociedad o persona controlante(s) como de la sociedad(es) o persona(s) controlada(s). c) La nacionalidad de controlante(s) y controlada(s). d) La actividad de controlante(s) y controlada(s). e) La indicación clara y completa del presupuesto que da lugar a la situación de control, señalando si éste se ejerce en forma individual o conjuntamente con otra u otras personas naturales o jurídicas, señalando cuáles. f) La precisión acerca de si la controlada tiene la calidad de filial o subsidiaria. Se recuerda que la declaratoria e inscripción de las situaciones de control debe ser completa, es decir, comprender tanto a matriz como a las filiales y las subsidiarias. Igualmente, debe señalarse que en el caso de control indirecto, la declaratoria e inscripción deben contener la relación completa de las sociedades o personas a través de las cuales se ejerce dicho control. En caso de Grupo Empresarial: a) El nombre completo o razón social de las sociedades que conforman el grupo. b) El domicilio de las sociedades que conforman el grupo. c) La nacionalidad de las sociedades que conforman el grupo. d) La actividad de de las sociedades que conforman el grupo. e) La indicación de la(s) persona(s) natural(es) o jurídica(s) que como controlante(s) o matriz(ces) dirige(n) el grupo. “(ii) Cuál sería el sustento jurídico para que se consoliden estados financieros con la subordinada ubicada en el exterior, teniendo en cuenta que esta es una obligación de la matriz y ni esta (sic) ni su subordinada se encuentran en Colombia, y a la matriz solo aplican las leyes colombianas respecto de sus bienes en Colombia.” Atendiendo las consideraciones antes expuestas entorno a la existencia de una sociedad colombiana vigilada a través de la cual la matriz del exterior ejerce el control de la filial también ubicada en el exterior, el sustento jurídico para la consolidación de los estados financieros se encuentra en el numeral 2, literal a) del Capítulo X al cual nos hemos referido, según el cual, entre otras, “deberán consolidar las instituciones vigiladas que sean propietarias, directa o indirectamente, del cincuenta por ciento (50%) o mas de los derechos sociales o apodes en circulación con derecho a voto de otra institución vigilada, nacional o extranjera.” Para el efecto, el numeral 4 del mismo Capitulo establece el procedimiento para la consolidación tanto con subordinadas nacionales cómo extranjeras. (iii) ¿Cuál de las tres sociedades según el gráfico anterior, (AA, BB o CC) debería consolidar los estados financieros si BB es la que tiene las acciones en B y C, pero la sociedad del grupo que tiene mayor patrimonio neto de las ubicadas en Colombia es AA.? De acuerdo con los términos de la situación de control expuestos en su comunicación, es de concluir que si las sociedades AA y BB son entidades vigiladas la sociedad AA es quien debe consolidar, por ser la matriz en Colombia. Si la sociedad AA es una entidad vigilada pero alguna de las subsidiarias no lo son, sólo deberá consolidar con las subordinadas que sean entidades vigiladas, sean nacionales o extranjeras. Si por el contrario AA no es vigilada y la sociedad vigilada es BB corresponderá a ésta la consolidación bajo el presupuesto, insistimos, de que las subordinadas sean igualmente entidades vigiladas. (…).»
1 El citado Capítulo igualmente aplica a las entidades anteriormente vigiladas por la Superintendencia de Valores, en virtud de lo dispuesto en la Circular Externa 41 de 2006 expedida por este Organismo. Tratándose de entidades emisoras sujetas a control de esta Superintendencia las instrucciones sobre consolidación de estados financieros se encuentran previstas en la Circular Externa 002 del 28 de enero de 1998. 2 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario, Editorial Temis, 2002, Pág.545.
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Última modificación 17/12/2012