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Acciones preferenciales, derechos, suscripción de nuevas acciones preferencialesAcciones preferenciales, derechos, suscripción de nuevas acciones preferenciales

Acciones preferenciales, derechos, suscripción de nuevas acciones preferenciales

Conceptos de la Superintendencia Financiera

Concepto 2007046550-003 del 9 de octubre de 2007

Síntesis: No podría el legislador negarle a las acciones preferenciales el derecho al voto en ciertas ocasiones excepcionales puesto que existen casos en los cuales resulta necesario para impedir que sus titulares sean despojados de sus legítimos derechos ya que se trata de una medida lógica ante la relativa indefinición en que puede hallarse el accionista preferencial. Para el caso, los accionistas preferenciales al suscribir las acciones aceptaron que no tendrían derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones preferenciales, conociendo de antemano que su participación proporcional preferencial en las utilidades o en caso de liquidación del patrimonio social no sería protegida. Las acciones con dividendo preferencial otorgan a sus titulares prerrogativas esencialmente de carácter patrimonial, mientras que las acciones ordinarias, conceden además derechos de participación en las determinaciones sociales.

«(…) presenta a esta entidad la siguiente consulta:

“¿Es posible que (…) S. A. emita y ofrezca validamente nuevas acciones en los términos expuestos en el numeral 1.5, sin contar con el voto favorable del 70% de las acciones en que se encuentre dividido el capital suscrito, incluyendo en dicho porcentaje y en la misma proporción el voto favorable de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto existentes?”.

En el numeral 1.5 de su comunicación señala que “1.5 (…) S. A. estudia actualmente la posibilidad de vincular nuevo capital a la compañía mediante la realización de una nueva emisión de cualquiera de las siguientes clases de acciones:

1.5.1 Acciones ordinarias.

1.5.2 Acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto que otorguen los mismos derechos que las Acciones Preferenciales.

1.5.3 Acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto que otorguen cada una los siguientes derechos:

  • Percibir un dividendo preferencial, el cual se pagará de preferencia al que corresponda a las acciones ordinarias de la sociedad, equivalente al 7% del precio de suscripción pagado por acción.

  • El dividendo preferencial se pagará con la misma prelación que tiene el pago de dividendos de las Acciones Preferenciales.

  • Recibir el reembolso preferencial del aporte una vez se haya pagado el pasivo externo, en caso de disolución de la Sociedad. Este reembolso se efectuará con la misma prelación que tiene el reembolso a favor de las Acciones Preferenciales.”

Sobre el particular, resultan pertinentes las siguientes consideraciones:

Las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto son un mecanismo que permite a los accionistas de una sociedad por acciones, bien sea anónima o comanditaria, obtener recursos de capital sin perder el control de la compañía.

Dichas acciones fueron inicialmente admitidas y reguladas en el país a través de la 27 de 1990 y con ellas se “(...) pretendía crear una alternativa adicional de inversión dirigida al ahorrador que conservara interés en participar en las compañías anónimas pero sin pretensiones de control y mando; se trataba entonces de asegurarle lo mas preciado, privándolo, de manera compensatoria, de lo que poco o nada merecía su cuidado; por ello se le ofreció un dividendo privilegiado, tan seguro como podía permitirlo la naturaleza de ganancia eventual que reviste, y se le despojó del derecho de voto que en la práctica no venía ejerciendo.”1

En ese orden de ideas dichas acciones “(...) le confieren al inversionista un beneficio económico preferente e implican de manera correlativa el costo de oportunidad consistente en no tener injerencia sobre la dirección de la sociedad.”2

Así se ha sostenido que su lógica económica consiste en que “(...) el inversionista que carece de interés real en la gestión de la sociedad participa en ella por un mero ánimo especulativo.”3

Ahora bien, tanto el artículo 63 de Ley 222 de 1995 como el reglamento de suscripción de acciones establecen los casos precisos en que los accionistas preferenciales pueden adquirir el derecho a votar.

Así en el artículo en cita encontramos que los accionistas preferenciales tienen este derecho en los siguientes casos:

  1. Cuando se trate de aprobar modificaciones que puedan desmejorar las condiciones o derechos fijados para dichas acciones. En este caso, se requerirá el voto favorable del 70% de las acciones en que se encuentre dividido el capital suscrito, incluyendo en dicho porcentaje y en la misma proporción el voto favorable de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
  2. Cuando se va a votar la conversión en acciones ordinarias de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. Para tal efecto, se aplicará la misma mayoría señalada en el numeral anterior.
  3. En los demás casos que se señalen en el reglamento de suscripción.

A su vez, el reglamento de suscripción de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto de (…) S.A. establece que “(...) las Acciones Preferenciales darán a sus titulares el derecho a voto en los siguientes eventos: (i) cuando se trate de aprobar modificaciones que puedan desmejorar las condiciones o derechos fijados para las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, en los términos previstos en el artículo 63 de la Ley 222 de 1995, (ii) cuando se vaya a votar la conversión en acciones ordinarias de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto sin perjuicio de lo señalado en el numeral 1.12 siguiente de este Prospecto en cuyo caso no requiere la votación de la conversión de las Acciones Preferenciales ya que la misma opera, automáticamente, y (iii) cuando la Superintendencia Financiera establezca que se han ocultado o distraído beneficios que disminuyan las utilidades a distribuir, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley 222 de 1995”4.

Al respecto, es preciso señalar que no podría el legislador negarle a las acciones preferenciales el derecho al voto en ciertas ocasiones excepcionales puesto que existen casos en los cuales resulta necesario para impedir “(...) que sus titulares sean despojados de sus legítimos derechos”5. Así la doctrina ha indicado que se “(...) Trata de una medida lógica ante la relativa indefinición en que puede hallarse el accionista preferencial (...)”6.

En ese orden de ideas procede este despacho a evaluar si la emisión de acciones con dividendo preferencial sin derecho a voto que se pretende llevar a cabo se encuadra en alguno de los eventos en que la normatividad asigna el derecho al voto a los titulares de estas acciones.

Encuentra este Despacho que el único evento de los descritos tanto en el artículo 63 de la Ley 222 de 1995 como en el reglamento de suscripción de acciones que motiva la consulta, es el relacionado con la aprobación de modificaciones que puedan desmejorar las condiciones o derechos fijados para las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

Al respecto, considera este despacho que la emisión de acciones preferenciales por parte de (…) S.A. no implica una modificación que pueda desmejorar las condiciones o derechos fijados para las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, razón por la cual el supuesto de asignación de voto a los accionistas preferenciales en comento no se presenta.

En ese sentido, resulta posible emitir acciones preferenciales sin contar con el voto favorable del 70% de las acciones en que se encuentre dividido el capital suscrito, incluyendo en dicho porcentaje y en la misma proporción el voto favorable de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto existentes.

En efecto, los derechos fijados para las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto son principalmente el de obtener un dividendo preferencial mínimo que se pagará de preferencia al ordinario y el derecho preferencial a la cuota social en el momento de la liquidación de la sociedad.

Frente al derecho de obtener un dividendo preferencial mínimo que se pagará de preferencia al ordinario, advierte este despacho que el mismo no se ve afectado con el aumento del número de acciones preferenciales en circulación puesto que quienes resultaron titulares de las mismas en la primera emisión renunciaron al derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

Lo anterior reviste especial importancia en la medida en que el aumento de acciones preferenciales en circulación implica que quienes resultaron titulares de las mismas en la primera emisión deberán compartir con los nuevos titulares de dichas acciones los recursos que genere la sociedad y que debían ser repartidos en virtud de su derecho preferencial solamente entre los accionistas preferenciales iniciales, puesto que su derecho preferencial solo lo es frente a accionistas ordinarios, lo que podría considerarse como una modificación que desmejora las condiciones o derechos fijados para las acciones preferenciales.

Sin embargo, es de resaltar que el derecho de preferencia en la suscripción tiene entre otras finalidades la de asegurar al accionista “(...) su participación proporcional en de las utilidades; y demás, en caso de liquidación del patrimonio social (...)”7.

A su vez, de acuerdo con el parágrafo único del artículo 9 de los estatutos de (…) S.A. que reposan en esta Superintendencia “en relación con las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto no habrá derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones”.8

Es de anotar que la reforma al contrato de sociedad en comento se redujo a la escritura pública Nº (…) otorgada ante la Notaría (…) e inscrita en la Cámara de Comercio el (…).

A su vez, que mediante Resolución (…) fueron inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, hoy Registro Nacional de Valores y Emisores y se autorizó la oferta pública de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

Lo anterior significa que la disposición estatutaria en comento se encontraba vigente al momento en que los accionistas preferenciales suscribieron sus acciones, esto es, a partir del (…) fecha en que se publicó el aviso de oferta.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 384 del Código de Comercio “la suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. (...)”

Así las cosas, se advierte que los accionistas preferenciales al suscribir las acciones aceptaron que no tendrían derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones preferenciales. En ese orden de ideas conocían de antemano que su participación proporcional preferencial en las utilidades o en caso de liquidación del patrimonio social no sería protegida.

Por otra parte considera este despacho que la emisión de acciones ordinarias puede realizarse sin necesidad de contar con el voto favorable de los accionistas preferenciales, toda vez que no hay razón para considerar que el aumento de las acciones ordinarias pueda desmejorar las condiciones o derechos fijados para las acciones preferenciales.

Máxime teniendo en cuenta que la aplicación del derecho de preferencia en la suscripción de acciones debe realizarse “(...) diferencialmente para la colocación de acciones ordinarias y para las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto (...).”9

Lo anterior se explica en la medida en que las acciones con dividendo preferencial otorgan a sus titulares prerrogativas esencialmente de carácter patrimonial, mientras que las acciones ordinarias, conceden además derechos de participación en las determinaciones sociales.

Dicho principio se encuentra recogido por el artículo 9° de los estatutos del emisor el cual señala “DERECHO DE PREFERENCIA EN LA SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES- Habrá derecho de preferencia en la suscripción de toda nueva emisión de acciones ordinarias exclusivamente para los titulares de esta clase de títulos, quienes podrán suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones ordinarias una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el respectivo reglamento.”

(…).»

1 GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique. Nuevo Régimen de sociedades, comentario general, Medellín, 1996, Ed. Dike,página. 153

2 REYES, VILLAMIZAR. Francisco, Derecho Societario, Ed. Temis, Bogotá, 2004, Tomo I, página 335.

3 Ibídem P. 335

4 Resolución 0244 del 18 de abril de 2005 “Por la cual se ordena la inscripción anticipada en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de unas acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto en los términos de la Resolución 400 de 1995 y autoriza la oferta pública de las mismas”.

5 GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique. Nuevo Régimen de sociedades, comentario general, Medellín, 1996, Ed. Dike, página. 157

6 REYES, VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario, Ed. Temis, Bogotá, 2004, Tomo I, página 344.

7 NARVAEZ GARCIA, José Ignacio. Las sociedades por acciones, Bogotá, Ed. Doctrina y Ley 1993, página. 158.

8 Mediante la escritura pública No (…) otorgada ante la notaría (…) se protocolizó el acta 4 de la resultante de la reunión extraordinaria de accionistas de (…) S.A. en la que se adoptó la reforma estatuaria contentiva de la cláusula relativa del derecho de preferencia en la suscripción de acciones, dicha escritura fue inscrita en la Cámara de Comercio el (…).

9 REYES, VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario, Ed. Temis, Bogotá, 2004, Tomo I, página 344.