Contratos de factoring y de descuento, diferencias
Conceptos de la Superintendencia Financiera |
Concepto 2012042354-002 del 22 de agosto de 2012 Síntesis: Si bien puede afirmarse que el factoring y el descuento coinciden en varios aspectos, entre los cuales se destaca el de ser modalidades de negociación de cartera, el artículo 1407 del Código de Comercio resulta determinante a efectos de señalar la diferencia entre ambas operaciones, por cuanto consagra para el descuento la facultad que tiene el banco de acudir, al vencimiento del título, ante su cliente o ante el emisor para exigir el pago del mismo. De lo anterior se infiere que la diferencia entre los dos contratos radica en el tipo de cesión del crédito que se lleva a cabo en cada una de las operaciones, pues mientras que en el descuento la cesión es siempre pro-solvendo (salvo buen fin), transmitiéndose la propiedad del crédito pero sujeto a condición resolutoria, en el factoring (sin recurso) la cesión es pro-solutum o en pago, de tal forma que el factor no tiene acción frente a su cliente, asumiendo en su totalidad el riesgo de la insolvencia del deudor del crédito. «(…) consulta relacionada con los contratos de factoring y descuento, cuyos interrogantes se absolverán en el siguiente orden: 1. En torno a la diferencia entre el factoring y el descuento así como el régimen jurídico aplicable a cada uno, es de precisar respecto del primero que en tanto se trata de un contrato atípico no existe una definición legal ni cuenta con un régimen jurídico propio o especial que lo regule de manera integral y suficiente. No obstante lo anterior, atendiendo a lo señalado por la doctrina1, se entiende por factoring el negocio jurídico que se instrumenta a través de la compraventa de cartera entre una persona natural o jurídica (en adelante cliente) y una empresa de factoring (en adelante factor), la cual se compromete a suministrarle liquidez a la primera, vía financiación. Dicho contrato comporta la prestación de un conjunto de servicios por parte del factor, tales como la administración y el posterior cobro de los títulos a él transferidos una vez cumplido el plazo. Dentro de las modalidades de factoring podemos destacar, entre otras, las denominadas con recurso y sin recurso, cuya distinción radica en la forma como se asume el riego por parte de la sociedad de factoring. Sobre ellas nos referiremos más adelante. Así mismo, es de mencionar que en nuestro ordenamiento jurídico existen normas que regula la actividad de las empresas o compañías de factoring, como la Ley 35 de 1993, que establece en cabeza de la Superintendencia de Sociedades la función de inspección, vigilancia y control de las compañías de factoring, siempre que se verifiquen las causales de sometimiento a dicha vigilancia previstas en el Decreto 4350 de 2006, así como la prohibición que tienen las mismas de captar ahorro del público en forma masiva y habitual. Por su parte, la Ley 1231 de 2008 consagra como requisito para prestar servicios de compra de cartera al descuento que las empresas se encuentren legalmente organizadas e inscritas en la Cámara de Comercio correspondiente, y en relación con la prevención del lavado de activos dispone que las empresas de factoring deberán sujetarse a lo regulado por el artículo 103 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante E.O.S.F), relacionado con el control de las transacciones en efectivo. De otra lado, el contrato de descuento, al igual que ocurre con el factoring, no tiene definición legal ni cuenta con un régimen jurídico particular. Sin embargo, doctrinalmente se ha definido como un negocio jurídico en virtud del cual un banco le concede un préstamo a su cliente, cobrándole anticipadamente los intereses y como contraprestación este último le transfiere un crédito no vencido “a cargo de un tercero que habilita al banco descontante para recuperar directamente la suma entregada”.2 Se trata entonces de una operación de crédito en donde el cliente obtiene financiación por parte del banco ante la necesidad de aquel de conseguir dinero en efectivo o liquidez. Es de precisar que la operación en comento puede ser realizada por otro tipo de entidades cuyo régimen así lo permita, por cuanto la actividad de otorgamiento de crédito no es exclusiva de entidades financieras sometidas a la vigilancia de esta Superintendencia, siempre que la misma se atienda con recursos propios y no captados del público3. Ahora bien, el Código de Comercio en el artículo 1407 consagra algunos de sus efectos, a saber: “Cuando el crédito se otorgue mediante el descuento de títulos valores y éstos no sean pagados a su vencimiento, podrá el banco, a su elección, perseguir el pago de tales instrumentos o exigir la restitución de las sumas dadas por éstos”. Conforme a lo anotado en precedencia, si bien puede afirmarse que el factoring y el descuento coinciden en varios aspectos, entre los cuales se destaca el de ser modalidades de negociación de cartera, la precitada norma del Código de Comercio resulta determinante a efectos de señalar la diferencia entre ambas operaciones, por cuanto consagra para el descuento la facultad que tiene el banco de acudir, al vencimiento del título, ante su cliente o ante el emisor para exigir el pago del mismo. En el caso del factoring, es de señalar que uno de los servicios más importantes que resulta de la operación es el de la simultánea asunción de los riesgos de crédito por parte del factor y su cliente, empero, en las operaciones de factoring “sin recurso” el factor es quien asume los riesgos financieros, ya que “renuncia” a los recursos que tendría contra su cliente ante el no pago del respectivo título por parte del deudor. En las operaciones de factoring “con recurso” el factor no asume el riesgo del crédito, toda vez que en caso de resultar un título impagado aquel podrá devolverlo a su cliente para efectos de que éste efectúe el pago. De lo anterior se infiere que la diferencia radica en el tipo de cesión del crédito que se lleva a cabo en cada una de las operaciones, pues mientras que en el descuento la cesión es siempre pro-solvendo (salvo buen fin), transmitiéndose la propiedad del crédito pero sujeto a condición resolutoria, en el factoring (sin recurso) la cesión es pro-solutum o en pago, de tal forma que el factor no tiene acción frente a su cliente, asumiendo en su totalidad el riesgo de la insolvencia del deudor del crédito. Lo expuesto hace referencia a la distinción respecto del riesgo entre las dos modalidades de negociación de cartera objeto de su consulta, pero no debe perderse de vista que el factoring, a diferencia del descuento, involucra un conjunto de servicios, por lo que tiene una funcionalidad diversa relacionada, entre otras, con la gestión de administración y de cobro de créditos. 2. En cuanto a si le son aplicables al factor las disposiciones legales sobre el interés de usura, le informamos que en razón a que tanto el factoring como el descuento son mecanismos de financiación a través de los cuales se obtiene liquidez mediante el pago anticipado de un crédito no vencido, se considera que las disposiciones sobre “usura” les son aplicables tanto a las entidades bancarias que llevan a cabo operaciones de descuento así como a las empresas que prestan el servicio de factoring en atención a lo descrito en el artículo 55 de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor)y a lo preceptuado por el artículo 305 del Código Penal. 3. En relación con su tercer interrogante, relativo a la aplicación del artículo 884 del Código de Comercio para efectos del cobro de intereses de mora ante el incumplimiento en el pago del título, le informamos que el factor se encuentra facultado para realizar dicho cobro de acuerdo con lo dispuesto por el mencionado artículo, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, precepto legal que se encarga de señalar los intereses de plazo y moratorios que se deben pagar en los negocios mercantiles cuando aquéllos no se hayan especificado por convenio. (…).»1 ÁLVAREZ CORREA, Eduardo. Contratos Bancarios, Primera edición, 1991, Editorial una empresa docente- Universidad de los Andes, página 243. 2 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios, Su significación en América Latina, Quinta Edición, Editorial Legis, Bogotá, 2002, pág. 638. 3 Concepto número 2009038823-002 del 21 de julio de 2009, el cual puede consultarse en la página web www.superfinanciera.gov.co, Ruta Normativa/ Conceptos 2009. |
Última modificación 18/12/2012