Concepto 2010085690-004 del 8 de febrero de 2011. Síntesis: El objeto de cobertura de los seguros de cumplimiento puede extenderse al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos; posibilidad con que cuentan las aseguradoras de expedir pólizas de seguro que amparen el cumplimiento de obligaciones de orden legal y contractual. Las reglas sobre la improcedencia de la terminación automática del seguro de cumplimiento por falta de pago de la prima y de la revocatoria unilateral no podrían hacerse extensivas a otro tipo de aseguramiento, como el seguro de cumplimiento de disposiciones legales. La entidad beneficiaria de la garantía puede implementar mecanismos que aseguren la vigencia de la póliza tales como la exigencia del recibo de pago de la prima, o incorporando el pago contra entrega de la póliza respectiva. Sobre la revocatoria unilateral, las características del seguro de cumplimiento permiten concluir sobre la no aplicabilidad del artículo 1071 del Código de Comercio. El asegurador carece de la facultad para revocar este tipo de seguro, pues esa decisión equivaldría a declarar intempestivamente su voluntad de eximirse frente al asegurado de la responsabilidad contraída en el evento de incumplimiento por parte del tomador del seguro. «(…) consulta acerca de la viabilidad legal de aplicar a las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales en las cuales esa Dirección obra como asegurado/beneficiario, las previsiones contenidas en el numeral 15.5, artículo 15 del Decreto 4828 de 2008 relativas a la improcedencia de la terminación automática del seguro por falta de pago de la prima y de la revocatoria de dichas garantías. Sobre el particular proceden los siguientes comentarios: 1.Las normas que definen las características propias del seguro de cumplimiento se encuentran consagradas en el artículo 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Parte Sexta, Capítulo VI) y en el artículo 1099 del Código de Comercio. En forma complementaria al régimen especial de este seguro, debe subrayarse que en razón al carácter de seguros de daños de orden patrimonial (conforme a la clasificación del artículo 1082 del Código de Comercio), le resultan aplicables en términos generales las normas reguladoras del contrato de seguros contempladas en el Libro Cuarto, Título V del prenombrado código, que sean compatibles con su naturaleza de garantía, tal como expondremos más adelante. Tenemos entonces que según lo dispone el artículo 203 en su inciso 1, el objeto de cobertura de los seguros de cumplimiento puede “…extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos”, de donde se deduce la posibilidad con que cuentan las aseguradoras de expedir pólizas de seguro que amparen el cumplimiento de dos tipos de obligaciones: unas de orden legal y otras contractual. Ahora, en relación con el asunto expuesto en su oficio, procede advertir que el objeto del Decreto 4828 de 2008, reglamentario de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, se circunscribe a regular los mecanismos de cobertura del riesgo en los contratos celebrados por las entidades estatales, delimitando así su ámbito de aplicación, en cuanto refiere a pólizas de seguros, a la garantía única otorgada con el objeto amparar el patrimonio de la entidad estatal contratante frente al incumplimiento del contratista. En este orden, las reglas sobre la improcedencia de la terminación automática del seguro de cumplimiento por falta de pago de la prima y de la revocatoria unilateral previstas en el Estatuto Orgánico de Contratación de la Administración Pública, las cuales constituyen normas excepcionales a las generales del derecho de seguros, no podrían hacerse extensivas a otro tipo de aseguramiento, como es el caso del seguro de cumplimiento de disposiciones legales. 2. En forma consecuente con las consideraciones expuestas, procedemos a absolver los restantes interrogantes relativos a la aprobación que debe impartir dicha Autoridad respecto de las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales, concretamente en lo atinente a la posibilidad de eliminar la exigencia del recibo de pago de la prima, así como la de pactar cláusulas sobre “la no expiración por falta de pago de la prima y su irrevocabilidad”. 2.1.El carácter imperativo del artículo 1068 del Código de Comercio, norma que consagra la terminación automática del contrato de seguro por mora en el pago de la prima, impide que las partes a través de la convención acuerden una situación diferente desconociendo sus efectos. En ese orden de ideas, resultaría contraria a la ley la inclusión de una cláusula que estipule la improcedencia de esa causal de terminación del contrato. En este orden, la entidad beneficiaria de la garantía puede implementar mecanismos que aseguren la vigencia de la póliza tales como la exigencia del recibo de pago de la prima, aspecto que se complementa con la práctica generalizada del mercado asegurador de incorporar como condición de esta modalidad de seguro, el pago contra entrega de la póliza respectiva. 2.2.De otra parte, en relación con la revocatoria unilateral esta Superintendencia de manera general ha señalado que las especiales características del seguro de cumplimiento, afines con el otorgamiento de garantías, permiten concluir sobre la no aplicabilidad del artículo 1071 del Código de Comercio. En efecto, toda vez que el tomador, es decir, quien otorga la garantía, es la persona llamada a contratar el seguro para garantizar el cumplimiento obligaciones legales o contractuales, erigiéndose su conducta, en cuanto pueda cumplir o no, el riesgo asegurado; no consulta la naturaleza propia de dicha modalidad de seguro que la vigencia de la garantía quede sujeta a la potestad de quien deba otorgarla, pues bajo tal presupuesto esta se desvirtúa. Con la misma orientación ha sostenido esta Entidad, que el asegurador carece de la facultad para revocar este tipo de seguro, como quiera que una decisión en este sentido equivaldría a declarar intempestivamente su voluntad de eximirse frente al asegurado (acreedor de la obligación garantizada) de la responsabilidad contraída en el evento de incumplimiento por parte del tomador del seguro. En punto a la aplicación de la norma de revocatoria para el contrato del seguro de cumplimiento de disposiciones legales, la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta los matices que presenta esta clase de seguro llega a la conclusión “…que hay normas del régimen del seguro en general que le harían la vida poco menos que imposible (verbigracia los artículos 1054, 1055 y 1071 del citado código)”. Sintetizando el máximo tribunal de Justicia concluye que: …La singularidad de tal seguro también tiene, por otra parte, sus proyecciones en punto de su irrevocabilidad. Porque es bien conocido que en el seguro en general, es admisible que las partes puedan ponerle término en forma unilateral; pero excepcionalmente hay seguros que rechazan tal idea, entre los que se destaca el de cumplimiento que aquí se analiza, toda vez que la especialidad del riesgo objeto de cobertura, cual es, itérese, garantizar el cumplimiento de una obligación, repudia por puro sentido común la posibilidad de que las partes ultimen de tal modo (…). La recurrente dice que frente al asegurador es cuestionable la irrevocabilidad; pero que quien si tiene la facultad de revocarlo unilateralmente es el tomador-afianzado (…). A la verdad, si se conviene en que es la naturaleza misma del seguro de cumplimiento la que se opone a que el antojo de cualquiera de las partes le dé finiquito, allí deben quedar comprendidos por igual el asegurador y el tomador. No se descubren razones serías para entrar en distingos y proporcionar tratamientos desiguales. Si ha sido práctica común la de que la persona del deudor pague la prima y se ha llegado hasta que sea ella misma la que resulte tomando el seguro, inicuo fuera permitir que el asegurado quede a merced de la actitud caprichosa y aun aviesa de ese tomador. Odioso sería que se patrocinara que la garantía se reduce a si él “quiere” o le “parece bien”. Toda garantía repulsa por antonomasia que su función jurídico-económica quede tan frágilmente pendiendo de semejante voluntarismo, dando lugar a que la doctrina, incluido el mismo autor citado por la censura, enliste el de cumplimiento entre aquellos que repudian tal manera de extinguirse (Teoría General del Seguro: El Contrato. Efrén Ossa G., 1984, pág.482) . Ahora, respecto de su cuestionamiento en esta materia, estimamos que en una gestión de evaluación de la suficiencia de la garantía resultaría prudente una convención con ese alcance, en forma independiente a las posiciones doctrinales y jurisprudenciales, atendiendo el lineamiento señalado en el artículo 1162 de nuestro estatuto mercantil que orienta al acuerdo de la revocatoria en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario. (…).» Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 2 de mayo de 2002. Magistrado Ponente, Manuel Ardila Velásquez. Bogotá D.C., Expediente No. 6785. |