Acciones inscritas en bolsa, adquisición por bancos Concepto 2009075675-002 del 5 de noviembre de 2009. No se encuentra objeción para que los bancos, en su condición de miembros liquidadores de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte (CRCC), adquieran o reciban acciones de sociedades inscritas en la BVC para cumplir con sus obligaciones como miembros en la compensación y liquidación de operaciones de futuro de acciones, bajo el entendido de que tanto la adquisición como el recibo de las acciones son de carácter transitorio o temporal, excepcional y con una finalidad específica, aspecto que se recomienda quede claramente especificado en el reglamento de la CRCC. Acciones, readquisición y conversión Concepto 2009070541-002 del 8 de octubre de 2009. El precio de readquisición se fijará con base en un estudio realizado de conformidad con procedimientos reconocidos técnicamente que se refiere en general a un procedimiento que, además de ser verificable, comparable, operativo y fidedigno, está debidamente validado por autoridad u organismo competente. La expresión “procedimientos reconocidos técnicamente” debe entenderse en su sentido natural y obvio y, propender por fijar parámetros de equidad y transparencia en el trato con los accionistas, especialmente los minoritarios. Para la conversión de acciones ordinarias a preferenciales sin derecho a voto debe observarse lo señalado en el Código de Comercio en cuanto al procedimiento para llevar a cabo las reformas estatutarias y considerar lo previsto respeto de la facultad para emitir este tipo de acciones. Auditoría, idoneidad de las firmas, garantía admisible Concepto 2009070980-004 del 27 de noviembre de 2009. Para los efectos del parágrafo 1 del artículo 4º del Decreto 2360 respecto del juicio sobre la capacidad e idoneidad de las firmas de auditoría con anterioridad al otorgamiento de un crédito que involucre una garantía del tipo señalado, las entidades financieras no deben adelantar trámite alguno ante esta Superintendencia. Para efectos de establecer el valor de las acciones no inscritas en bolsa o participaciones de sociedades distintas de las anónimas sí le corresponde a las entidades financieras verificar, previamente a la realización de la operación crediticia, que los estados financieros de las sociedades hayan sido previamente auditados por firmas de auditoría independientes, con capacidad e idoneidad suficiente. Como no se define el momento en el cual este órgano de control debe adelantar el juicio de que trata la norma, es potestativo de esta entidad definir cuando realizará tal control. Autorregulador del mercado de valores, función normativa, vinculación, sistemas de negociación de divisas Concepto 2009060605-001 del 16 de octubre de 2009. La autorregulación del mercado de valores comprende el ejercicio de las funciones normativa, de supervisión y disciplinaria. Tratándose de los intermediarios del mercado de valores, es a ellos a quienes les corresponde asegurarse que sobre la actividad de intermediación que desarrollan se están surtiendo las funciones normativa, de supervisión y disciplinaria por parte de un organismo de autorregulación. No sería posible que un organismo de autorregulación obligue a ninguna entidad a vincularse a él. Teniendo en cuenta que tanto la Ley 964 de 2005 como el Decreto 1565 de 2006 establecieron las entidades que están sujetas a la obligación de autorregularse, o que pueden autorregularse voluntariamente, respectivamente, escapa al ámbito de esta Superintendencia la determinación de tales entidades. Pueden participar en un esquema de autorregulación voluntaria en el mercado de divisas los intermediarios del mercado cambiario. Los sistemas de negociación de divisas o de registro de operaciones sobre divisas no están obligados a vincularse a un organismo de autorregulación, a menos que voluntariamente soliciten a uno de esos organismos que ejerza las funciones normativa, de supervisión, disciplinaria y de certificación, sobre sus actividades u operaciones. Bono cero cupón, pago de intereses, modalidad vencida Concepto 2009082115-001 del 4 de diciembre de 2009. En el caso consultado un bono cuya rentabilidad estuviese determinada únicamente por un precio de suscripción al descuento, sin pagos de intereses durante el plazo de maduración, modalidad conocida comúnmente como bono cero cupón, es un título con un plazo de vencimiento de más de un año y cuyo factor de rentabilidad estará determinado por un descuento al momento de la suscripción inicial, esto es, una especie de pago anticipado de intereses. El suscriptor inicial del bono, al momento de pagar el precio de suscripción, entregará un importe inferior al valor nominal que recibirá al final del período de vencimiento, siendo ese diferencial entre el precio de suscripción inicial y su valor nominal el factor que determina su rentabilidad. Cualquier modalidad anticipada para el pago de los intereses de valores de contenido crediticio o mixto que sean objeto de oferta pública contradice la norma pues solamente se pueden establecer modalidades vencidas. Bonos, pago de contado Concepto 2009069995-001 del 27 de noviembre de 2009. El valor de cada bono debe ser pagado íntegramente en el momento de la suscripción. Se restringe la posibilidad de pactar el pago de bonos por cuotas toda vez que la previsión normativa requiere que la entrega de dinero o especie que se deba se haga entera, cabal y plenamente, esto es, de contado. La noción de pago de contado, tratándose de operaciones que se lleven a cabo mediante el sistema de negociación de la BVC, involucra la posibilidad de que su cumplimiento sea hasta tres días hábiles después de realizada la operación. Determinar que el pago de los bonos se hará en contado bursátil, especificando el plazo de cumplimiento correspondiente que no puede ser mayor de tres días hábiles, está permitido bajo las normas vigentes, pues continúa tratándose de pago en contado. Carteras colectivas, fondos de pensiones, inversiones admisibles, títulos renta fija Concepto 2009057482-003 del 9 de octubre de 2009. El requisito de calificación de las participaciones en carteras colectivas abiertas con pacto de permanencia, cerradas o escalonadas, cuya política de inversión considere como activo admisible los títulos y/o valores participativos, es exigible respecto de los títulos de deuda en que pueda invertir el fondo, según su reglamento. Si la cartera colectiva en su política de inversión no contempla títulos de deuda o estando contemplados no posee inversiones en dichos títulos no le aplica requisito de calificación alguno. Cartera colectiva e inversiones en títulos de renta fija, el reglamento debe establecer para éstos el requisito de calificación de grado de inversión para que sean admisibles para los fondos de pensiones obligatorias. Carteras colectivas, coberturas Concepto 2009045024-006 del 14 de diciembre de 2009. La facultad de los bancos para emitir garantías como cobertura de una cartera colectiva se circunscribiría a las obligaciones expresamente previstas en el artículo 1º del Decreto 1516 de 1998, sin perjuicio de la limitación señalada en su literal e). Carteras colectivas, requisito de vinculación, prospecto y participaciones Concepto 2009079796-002 del 10 de noviembre de 2009. La sociedad administradora de la cartera debe abstenerse de constituir participaciones a un potencial inversionista hasta tanto éste avale que recibió copia del prospecto entendiéndolo y aceptándolo. Dependiendo de la estructura de la cartera, el administrador debe cerciorarse de la clase de inversionista, monto mínimo requerido para la vinculación, perfil de riesgo del adherente, porcentaje máximo de participación por cliente. Siempre que la persona en nombre de la cual se realiza una consignación haya cumplido previamente los requisitos para vincularse con la sociedad administradora y con el producto que se ofrece, podrá acreditarse en la respectiva cartera colectiva el monto de la transacción generando o emitiendo las participaciones a que haya lugar, conforme con lo establecido en el reglamento. Cliente, usuario, consumidor financiero, definiciones aplicables a entidades vigiladas, seguros, comisiones, revelación Concepto 2009056481-004 del 21 de octubre de 2009. Conceptos de cliente, usuario, cliente potencial y consumidor financiero, aplicación a las entidades vigiladas cuando establecen con otras entidades vigiladas relaciones de origen legal o contractual para el suministro de productos o servicios ofrecidos en desarrollo de su objeto social. Un asegurador podría tener la condición de cliente por virtud de la relación contractual que surge con una entidad que le otorgue reaseguro y que se encuentre sujeta a la vigilancia de esta Superintendencia. Relación entre el tomador de una póliza y un corredor de seguros atendiendo a la definición de la figura del corretaje de seguros se enmarca como la de un usuario de los servicios de intermediación. Revelación de información sobre el monto de la comisión de intermediación por parte de los corredores de seguros y de reaseguros o respecto del costo de las coberturas ofrecidas por un reasegurador, cuanto en este negocio participe un corredor de reaseguros; resultaría factible solicitar tal información, si la misma se llegare a traducir en un costo para el consumidor financiero. Comisiones, criterios para su cobro, comisionistas de bolsa Concepto 2009056122-001 del 25 de noviembre de 2009. Sobre los criterios que deben ser tenidos en cuenta para el cobro de tarifas se señala que las sociedades comisionistas deberán establecer una política general en materia de cobro de comisiones e información al público sobre las mismas, observando los criterios prudenciales ordenados. En relación con los deberes especiales que tienen los intermediarios de valores está el de suministrarle al cliente la tarifa del valor de cada operación de intermediación de valores. Comisiones y tarifas, comisionistas de bolsa Concepto 2009078808-002 del 10 de noviembre de 2009. Por vía general se autorizó a las sociedades comisionistas de bolsa el cobro de tarifas en las operaciones que realicen sin sujeción a límites máximos o mínimos, con la única limitación de que dichas tarifas no sean discriminatorias entre los diversos clientes. Deben contar además con una política en materia de cobro de comisiones y tarifas por las operaciones, informando al público de las mismas, permitiendo que haya precios diferenciales para los diversos clientes en razón a aspectos relacionados con el volumen de transacciones, y la clase de título, plazo o mercado. La ley en desarrollo del principio de transparencia e información cierta, suficiente y transparente, le ordena a las sociedades vigiladas informar al consumidor financiero las características de los productos o servicios ofrecidos, los derechos y obligaciones, las condiciones, las tarifas de las comisiones o precios y la forma para su determinación, así como las consecuencias derivadas del incumplimiento del contrato y demás información que la sociedad estime conveniente, para el suministro de un producto o servicio previa a la celebración de un contrato, para que el consumidor financiero pueda efectuar la adecuada comparación de las diferentes opciones del mercado. Comisionistas de bolsa, bolsa de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales, corresponsal no bursátil, Concepto 2009078907-001 del 23 de octubre de 2009. Resulta viable que las sociedades comisionistas de las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales y de otros commodities, presten los servicios a los que se refiere el artículo 2 del Decreto 3032 de 2007 a través de corresponsales no bursátiles, siempre y cuando se de estricto cumplimiento a las obligaciones allí previstas, y en general, dicha actividad se enmarque dentro de los presupuestos a que alude tal decreto. El espíritu del legislador fue hacer aplicables a las sociedades comisionistas miembros de una bolsa de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales, aquellas normas dirigidas a las sociedades comisionistas de las bolsas de valores que fueran compatibles con su naturaleza, y que reglamentaran aquellas materias respecto de las cuales no hubiera una norma particular. Constancia documental, gestión de cobranza Concepto 2009076745-002 del 24 de noviembre de 2009. La actividad desplegada por la institución financiera que tenga como propósito recaudar cartera mediante gestión de cobranza debe quedar registrada, con el fin de tener evidencia fehaciente de la gestión tal que pueda ser suministrada en el momento en que sea requerida. Para los efectos del numeral 3 de la Circular Externa 048 de 2008, se entiende como constancia documental aquella con la cual se demuestre la certeza o exactitud de algún hecho o dicho, contenido en uno cualquiera de los documentos aquí referenciados, que para el caso consultado puede consistir en la gestión escrita desplegada en un software de cobranza, siempre y cuando la misma pueda ser reproducida. Contrato de adhesión y contrato estandarizado, Ley 1328 de 2009 Concepto 22009074985-004 del 26 de noviembre de 2009. El contrato de adhesión evolucionó al contrato estándar permitiendo la normal circulación de bienes y servicios en una economía de masa. Es decir, un contrato de adhesión que se utiliza, a partir de cláusulas generales y uniformes, para la contratación masiva de bienes y servicios, corresponde a un contrato estandarizado. Las expresiones “contrato de adhesión” y “contrato estandarizado” en el marco de la Ley 1328 del 2009 obedecen al mismo concepto o naturaleza; de ahí que el deber de publicidad de que trata el artículo 9º de dicha regulación debe entenderse respecto de ambos con independencia de su denominación, como mecanismo de protección del consumidor financiero. Control concurrente, emisores de valores, control interno Concepto 2009079086-001 del 4 de diciembre de 2009. La Superintendencia Financiera ejerce el control concurrente respecto de la sociedad citada puesto que por la actividad económica que desarrolla, en virtud de lo previsto en la Ley 182 de 1995, la Comisión Nacional de Televisión ejerce la inspección y vigilancia. Dado que la sociedad es un emisor de valores sometido al control concurrente de esta Superintendencia no le es aplicable la Circular Externa 038 de 2009. Control interno, fondos mutuos de inversión Concepto 2009080389-001 del 24 de noviembre de 2009. La Circular Externa 038 de 2009 modificó la Circular 014 del mismo año y está dirigida, sin excepción, a las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, entre las cuales se encuentran los fondos mutuos de inversión que a 31 de diciembre de cada año registren activos iguales o superiores a cuatro mil SMMLV vigentes a la fecha del respectivo corte. Control interno, tercerización de la auditoría, comité de auditoría Concepto 2009074918-001 del 13 de noviembre de 2009. Teniendo en cuenta que es en cabeza de la Junta Directiva y de la administración en quien reposa la responsabilidad por el Sistema de Control Interno de la entidad, se considera que dicho órgano no solo debe conocer y aprobar la tercerización de la auditoría, sino impartir las directrices bajo las cuales se realizará esa tercerización y efectuarle seguimiento, cerciorarse que el tercero cumpla con los atributos requeridos. Sobre el rol del Comité de Auditoría en este proceso, es menester precisar que como órgano de apoyo de la Junta podrá realizar las tareas de análisis y estudio del proyecto de tercerización de la auditoría y efectuar su presentación y recomendaciones a la Junta. Corresponsales no bursátiles, autorización Concepto 2009070670-001 del 8 de octubre de 2009. Las sociedades comisionistas de bolsa pueden prestar por medio de corresponsales no bursátiles los servicios de obrar como agentes de transferencia y pago de recursos y de entregar y recibir valores o documentos representativos de valores. Las sociedades comisionistas de bolsa de valores deben enviar a esta Entidad para su aprobación, de manera previa a su celebración, los modelos de contratos con los corresponsales y cualquier modificación. La autorización que se imparte recae sobre el modelo de contrato, autorización que implica que esta Superintendencia verificará respecto de cada corresponsal el cumplimiento de las calidades exigidas por el Decreto 3032 de 2007, infiriéndose que se trata de una autorización individual. Crédito, reestructuración, alivio por impacto de inversiones en pirámides Concepto 2009056902-002 del 23 de noviembre de 2009. El Decreto 4591 de 2008 no obliga a los establecimientos de crédito a reestructurar los créditos otorgados en las regiones afectadas por el fenómeno de las pirámides, sino que los faculta para esos efectos. Dichas instituciones evaluarán en cada caso particular y concreto, en ejercicio de esa discrecionalidad, la procedencia de la reestructuración, de acuerdo con los riesgos propios de la operación frente a cada deudor en particular. Las operaciones de crédito que se otorguen podrán obtener, entre otros beneficios, acceso a garantías con una cobertura hasta del 70% a través del Fondo Nacional de Garantías y hasta el 80% a través del Fondo Agropecuario de Garantías según el caso, las cuales no generarán comisión alguna a favor de dichos fondos. Cuenta de ahorros, fallecimiento del titular, entrega de saldos sin juicio de sucesión Concepto 2009079667-001 del 19 de noviembre de 2009. Cuando su titular fallece es viable entregar los recursos depositados en las cuentas de ahorros al cónyuge sobreviviente o a los herederos o a los dos conjuntamente. Tratándose de un “beneficiario” que no tiene la calidad de heredero, el establecimiento crediticio puede abstenerse de entregar tales recursos. Se atribuye la potestad a los citados establecimientos para entregar los dineros depositados en la sección de ahorros por el titular fallecido cuando, a su juicio, consideren que se cumplen los requisitos previstos para su entrega directa. Es facultativo del establecimiento de crédito entregar dichos recursos y puede requerir pruebas que den la certeza de entregarlos a los legitimados para ello. Cuentas de margen, rendimientos son del cliente Concepto 2009074334-001 del 2 de diciembre de 2009. Los rendimientos obtenidos por los recursos correspondientes al margen, depositados en una cuenta de ahorros en un establecimiento bancario, son de propiedad del cliente que entregó los respectivos recursos. Esa circunstancia debe reflejarse en la contabilidad de la sociedad comisionista respectiva utilizando para el efecto las cuentas establecidas en el PUC. Los recursos entregados por el cliente a título de margen deben destinarse exclusivamente al cumplimento de las obligaciones que con respaldo de dicho margen adquiere el cliente. Dación en pago, política de provisión y castigo, ampliación plazo Concepto 2009065678-003 del 18 de noviembre de 2009. Como la normatividad actual está orientada a que las entidades desarrollen sus propios sistemas de administración de los Bienes Recibidos en Dación en Pago BRDPS, esta Superintendencia no encuentra objeción para que dentro de los sistemas adoptados por las entidades vigiladas se pueda llevar a cabo el castigo de los BRDPS, previa la constitución de las provisiones correspondientes, siempre y cuando dicha decisión sea adoptada como política institucional y se encuentre debidamente avalada por los órganos de administración correspondientes. Si bien el activo se encuentra castigado, éste sigue siendo de su propiedad y por ende debe ser administrado con la mayor diligencia dentro del proceso de gestión y control implementado por la entidad orientado a la oportuna movilización, razón por la cual se debe atender el requisito legal de solicitar la ampliación del plazo para la venta de los Bienes Recibidos en Dación en Pago. Defensor del cliente, oficinas de representación, vigilancia Concepto 2009076323-001 del 30 de noviembre de 2009. Razones por las cuales las oficinas de representación no tienen el deber de contar con un defensor del cliente financiero. La Superintendencia Financiera está facultada para ejercer la inspección, control y vigilancia de las oficinas de representación de las entidades financieras, de reaseguros y del mercado de valores del exterior. Es esta Superintendencia la autoridad competente para conocer de las quejas, reclamaciones y peticiones de tales oficinas. Si la entidad financiera del exterior promueve sus productos y servicios en Colombia sin contar con la respectiva autorización, procedería, además de informar lo pertinente a las autoridades de regulación y de supervisión del exterior competentes, la aplicación de cualquiera de las medidas cautelares previstas en el artículo 108 del EOSF, para los casos de ejercicio ilegal de actividades exclusivas de las entidades vigiladas. Derivados, normatividad y tipos, contratos marco de negociación Concepto 2009078214-001 del 12 de noviembre de 2009. Los derivados son aquellas operaciones financieros que permiten comprar o vender activos en una fecha futura. Estas transacciones se pueden pactar sobre diversos activos como la tasa de cambio entre dos monedas, el valor de un índice, una tasa de interés; relación de normas que los regula. En relación con los tipos de derivados que en la actualidad se manejan, las Operaciones a Plazo de Cumplimiento Financiero (OPCF) y las Operaciones a Plazo de Cumplimiento Efectivo (OPCE) son las que realizan las sociedades comisionistas de bolsa en la Bolsa de Valores de Colombia. Respecto a la existencia de algún tipo de modelos para hacer negociaciones a futuro la Circular Básica Contable y Financiera establece los términos y condiciones que deben reunir los contratos marco para la negociación de instrumentos financieros derivados en el mercado mostrador. Discapacidad mental, inhabilidad para contratar Concepto 2009080512-001 del 27 de noviembre de 2009. La Ley 1306 de 2009 dictó normas para la protección de personas con discapacidad mental y estableció el régimen de la representación legal de incapaces emancipados. Pueden ser inhabilitadas para celebrar algunos negocios jurídicos, a petición de su cónyuge, el compañero o compañera permanente, los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y aún por el mismo afectado. Los procesos de inhabilitación se adelantarán ante el Juez de Familia. La decisión adoptada en cada caso por la autoridad competente respecto de la capacidad de las personas no se registra ante las centrales de riesgo o bases de datos sino ante la Superintendencia de Notariado y Registro. Embargo, acatamiento en negocios fiduciarios Concepto 2009074890-001 del 17 de noviembre de 2009. Si bien la fiduciaria debe cumplir a cabalidad las instrucciones dadas por el fideicomitente del respectivo negocio fiduciario, tratándose de órdenes emanadas de los órganos judiciales, entre ellas las providencias que decretan medidas cautelares como embargos, también debe acatarlas de inmediato y en los términos en que hayan sido recibidas. Teniendo en cuenta la dificultad en que puede verse inmersa un sociedad fiduciaria frente a una situación como la planteada en la consulta, consideramos que sin perjuicio del inmediato cumplimiento de la orden judicial, la fiduciaria, en tanto le corresponda y esté dentro del marco de la protección y defensa de los bienes fideicomitidos puede utilizar los mecanismos de impugnación que procesalmente resulten viables. Emisión y oferta de valores, entidad extranjera, inscripción de valores Concepto 2009088658-002 del 1 de diciembre de 2009. Se considera viable jurídicamente que una sociedad extranjera, conforme a las normas del mercado de valores colombiano en cuanto a las actividades de emisión y/o oferta de valores, pueda solicitar y obtener la autorización para la inscripción de sus valores en el RNVE, bien para negociarlos en un sistema transaccional o para realizar oferta pública en mercado secundario sobre éstos, previo cumplimiento de los requisitos generales y especiales previstos para cada uno de los referidos eventos en la regulación colombiana. Estados financieros auditados, dictamen Concepto 2009070925-003 del 4 de diciembre de 2009. Las normas no establecen si la opinión profesional del revisor fiscal o el contador público debe estar dada a través de una persona natural o jurídica, luego la norma del Decreto 2360 de 1993 debe ser entendida en este contexto, es decir, los estados financieros de las sociedades no inscritas en bolsa o sociedades distintas de las anónimas pueden ser auditados por personas naturales o jurídicas, siempre que cumplan con las calidades de independencia, capacidad e idoneidad. En la medida en que es potestativo de esta Superintendencia definir el momento en que efectúa el juicio de capacidad e idoneidad previsto en el parágrafo 1º del artículo 4º del Decreto 2360 de 1993, no se cuenta con un listado de firmas de auditoría previamente calificadas, razón por la cual corresponde a las entidades vigiladas, con anterioridad a la realización de la operación crediticia, verificar que los estados financieros de las sociedades hayan sido previamente auditados por contador público o revisor fiscal (persona jurídica o natural) que reúna las calidades previstas. Fiducia, liquidación, cesión negocios fiduciarios, derecho del fideicomitente, embargo Concepto 2009077102-001 del 24 de noviembre de 2009. La liquidación de una fiduciaria no termina los negocios fiduciarios administrados pues pueden cederse a otra fiduciaria para que prosiga con su administración. Los negocios fiduciarios podrán subsistir si son cedidos dentro de los tres meses siguientes a la declaración de liquidación forzosa administrativa. El fideicomitente conservará los derechos y obligaciones de ley y aquellos que del acto constitutivo, pudiendo ejercerlos frente a la fiduciaria a la que se cedió el contrato. La enajenación de los activos, siempre que la misma constituya un desarrollo de los contratos fiduciarios y sea necesaria para la ejecución y liquidación de los mismos no requiere de autorización del fideicomitente. Si se trata del embargo de los derechos fiduciarios que el fideicomitente posee en un patrimonio autónomo, en la medida en que la acreencia no sea anterior a la constitución del mismo, dicha medida cautelar sólo podrá hacerse efectiva una vez cumplida la finalidad del fideicomiso y respecto de los activos remantes que existieren a favor del fideicomitente. Si se trata de una orden de embargo ya impartida la fiduciaria deberá dar cumplimiento al mandato judicial, sin perjuicio de los recursos y eventuales impugnaciones a que haya lugar por el interesado. Fiducia, revocatoria de la designación de beneficiario Concepto 2009075040-001 del 20 de noviembre de 2009. Siendo la designación del beneficiario facultad del fideicomitente, durante la vigencia del contrato celebrado éste puede revocar la designación dada a un beneficiario y, en consecuencia, proceder a designar en su lugar a otro, siempre y cuando nada de lo estipulado en el contrato lo impida y si no se ha estipulado condición especial para serlo o dejar de serlo. Es indispensable que la Fiduciaria tenga en cuenta el tipo de fiducia celebrada, así como el objeto de dicho negocio, de forma tal que con la decisión del fideicomitente no se afecten los derechos adquiridos por beneficiarios de buena fe, como por ejemplo en los contratos de fiducia en garantía que se celebran para garantizar una obligación que el fideicomitente adquiere previamente con un tercero acreedor y frente al cual se desarrolla el negocio fiduciario, pues sobre este punto debe tener claro la fiduciaria que la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente, es un deber indelegable de su calidad de gestor profesional. Fiduciarias en liquidación, vigilancia y actividades permitidas Concepto 2009073715-001 del 10 de noviembre de 2009. Las entidades sometidas a procesos liquidatorios, a partir de la fecha en que se apruebe la respectiva la liquidación, dejan de estar sometidas a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia, a semejanza de lo que ocurre con las que se encuentran en liquidación forzosa administrativa. Esto no impide, por ejemplo, que requiera para su revisión y examen cualquier información de la entidad correspondiente a periodos anteriores a la fecha de liquidación, con la finalidad de determinar eventuales responsabilidades administrativas de ex administradores y del ex revisor fiscal por hechos ocurridos con anterioridad a la disolución y liquidación de la institución o a la adopción de la medida de intervención. A partir de la declaratoria de liquidación el liquidador de una sociedad fiduciaria ha de abstenerse de desarrollar las actividades propias del objeto social para dedicarse exclusivamente a adelantar el trámite obligatorio de cancelar pasivos, liquidar fideicomisos y cumplir con las formalidades de ley para extinguir a la entidad como sociedad ante sus socios y terceros. Fondos de capital privado, capacidad endeudamiento, carteras colectivas. Administradoras fondos de pensiones, inversiones Concepto 2009076057-003 del 24 de noviembre de 2009. Sin perjuicio de las limitantes que existan en el reglamento del fondo, y dado que no existe hasta el momento normatividad especial que indique lo contrario, es dable indicar que los fondos de capital privado no tienen límites en cuanto a su capacidad de endeudamiento. Clasificación y diferencias de la Cartera Colectiva Inmobiliaria y el Fondo de Capital Privado enfocado a inversión en proyectos de desarrollo inmobiliario. Régimen de inversiones de las sociedades administradoras de fondos de pensiones. Las diferencias en el régimen de inversión en carteras colectivas inmobiliarias o en fondos de capital privado están relacionadas con los requisitos adicionales para los fondos de capital privado. En cuanto a la inversión en carteras colectivas con los recursos de los fondos de pensiones los mismos deben cumplir con lo dispuesto en el Decreto 2175 de 2007 y, en todo caso, no son admisibles las carteras colectivas de margen y de especulación. Inembargabilidad, recursos públicos y de cuentas de ahorro Concepto 2009076328-001 del 4 de noviembre de 2009. No es dable a la entidad financiera oponerse a la ejecución de una medida cautelar bajo el argumento de que los recursos son inembargables, pues es al juez a quien corresponde emitir las órdenes y determinar los bienes sobre las cuales recaen tales medidas. Acatado el embargo el establecimiento bancario debe informarle al juez acerca del carácter de los recursos con el fin de determinar si mantiene o revoca la medida. El beneficio de inembargabilidad de los depósitos efectuados en los bancos procede únicamente para recursos depositados en cuentas de ahorros cuyos titulares sean personas naturales. El beneficio de inembargabilidad no cobija las cuentas de ahorro de personas jurídicas, categoría de la cual gozan los municipios. En el caso de procesos que se adelanten contra personas jurídicas no existe límite de inembargabilidad. Información relevante, inversiones adicionales, relación de subordinación Concepto 2009085270-001 del 10 de diciembre de 2009. Para determinar si resulta pertinente dar a conocer como información relevante una inversión distinta a la que implica subordinación, debe verificarse si representa o no el 5% o más del grupo del activo “inversiones”. El criterio que debe tenerse en cuenta como parámetro para considerar la información como relevante es el contenido en el numeral 7° del literal a) del artículo 1.1.2.18 de la Resolución 400 de 1995, el cual dispone que se considera que los cambios son relevantes cuando la cuantía de las acreencias o deudas sea igual o superior al 5% del respectivo grupo del activo o pasivo. Los créditos recibidos por compañías filiales no se encuentran tipificados como hechos que deban divulgarse como información relevante. Interés moratorio, bono pensional Concepto 2009069902-001 del 22 de octubre de 2009. Teniendo en cuenta que dentro de la transferencia que deben realizar las empresas de aviación a Caxdac se incluye el valor derivado de los bonos pensionales correspondientes a los aviadores civiles beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias, en caso de mora en la trasferencia de los recursos resulta aplicable el interés moratorio señalado en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993. Intereses, cobro total por prepago de la obligación. Deber de información Concepto 2009065896-002 del 20 de noviembre de 2009 Posición de la Superintendencia en relación con el cumplimiento del plazo en los contratos de mutuo con interés. Cuando no se haya pactado previamente que el deudor podrá renunciar al plazo establecido para el pago de la obligación, con la determinación o no de una penalidad a favor del acreedor, la entidad financiera puede negarse a recibir el pago anticipado de la misma o informar al deudor su decisión de condicionar la aceptación de la propuesta de pago al reconocimiento de los intereses pactados en la celebración del correspondiente negocio jurídico. La entidad vigilada debe revisar las condiciones del crédito acordadas con el cliente y con base en las proyecciones de pago de capital e intereses, traer a valor presente las sumas a percibir por estos últimos e informar a éste sobre el resultado obtenido, a fin de que evalúe la contrapropuesta de su acreedora y adopte la decisión de su conveniencia. Prepago de obligaciones contraídas para la adquisición, construcción o mejora de vivienda. Inversiones admisibles, fondos de pensiones, titularización emisor extranjero Concepto 2009046554-002 del 2 de octubre de 2009. Para efectos de determinar el límite global aplicable a las inversiones emitidas por entidades del exterior, la Circular Básica Jurídica, Título Cuarto, Capítulo IV establece en el numeral 3.10. que se aplicará el 40% para la inversión en los instrumentos descritos en el subnumeral 1.2, en donde se encuentran incluidos los títulos derivados de procesos de titularización cuyo originador sea un banco del exterior, en tanto que las titularizaciones a las que se refiere el numeral 1.1.5 corresponden a aquellos emitidos en desarrollo de procesos de titularización autorizados por la Superintendencia Financiera de Colombia y el caso objeto de estudio no corresponde a una de dichas titularizaciones. La calificación aplicable a la inversión objeto de consulta es la otorgada por una sociedad calificadora reconocida internacionalmente para la inversión emitida por la entidad del exterior. Inversionista profesional, categorización, Banco de la República Concepto 2009066653-002 del 26 de octubre de 2009. Las sociedades comisionistas de bolsa no estarían obligadas a realizar la categorización de cliente respecto del Banco de la República pues el artículo 1.5.1.3 de la Resolución 400 de 1995 es expreso en señalar que el Título en el que está comprendida dicha disposición no resulta aplicable a la Nación ni al Banco Emisor, entidad que no celebra contratos de comisión o corretaje de valores con las sociedades comisionistas toda vez que las operaciones que ejecuta corresponden a las actividades de intervención monetaria. Junta directiva, miembros principales y suplentes Concepto 2009070735-002 del 24 de noviembre de 2009. La Junta Directiva se compone de sus miembros principales y los únicos facultados para tomar decisiones son quienes tienen esa calidad o los suplentes que en razón de la ausencia del miembro principal queden facultados para el efecto. Se propende porque los suplentes se mantengan informados de los temas sometidos a consideración para que cuando deban ejercer como miembros principales, dispongan del conocimiento necesario. Es posible que los miembros suplentes asistan a las sesiones de Junta Directiva cuando cuentan con la autorización de dicho órgano, atendiendo a lo consignado en los estatutos sociales para la materia. Si el miembro principal se encuentra presente en la reunión el voto vinculante corresponde a éste, la presencia del suplente en dicha sesión no lo faculta para tomar decisiones. Junta directiva, vacancias, cuociente electoral Concepto 2009077731-004 del 26 de noviembre de 2009. La asamblea deberá atender lo previsto en cuanto a la aplicación del cuociente electoral, cuya finalidad es salvaguardar los intereses de todos los asociados mediante un mecanismo que permita una representación equitativa a su participación en la sociedad, salvo que para la designación del tercer renglón principal y suplente de la junta directiva de esa sociedad comisionista se cuente con el voto favorable de la totalidad de los accionistas. No se requiere adelantar nuevamente el trámite de posesión en los casos de reelección de miembros de la junta directiva, entre otros. Lo anterior siempre que la persona sea reelecta para el ejercicio del mismo cargo con independencia de su condición de principal o suplente. Libro de accionistas, físico o electrónico, certificación, administradora de valores, dictamen revisor fiscal Concepto 2009071418-001 del 4 de noviembre de 2009. Cuentan con plena validez los libros de accionistas llevados por la sociedad en forma de mensaje de datos, siempre y cuando se ciñan a los requisitos establecidos. Las certificaciones emitidas por el emisor respecto de los accionistas del ente social deben ser fiel reflejo de lo consignado en el libro de accionistas, sea éste físico o electrónico. No es el emisor quien directamente certifica quienes son los accionistas registrados en el libro correspondiente sino la sociedad administradora de valores con la cual suscribió el contrato de depósito correspondiente. La sociedad tiene la facultad de establecer bajo qué mecanismo llevará el registro de los accionistas, esto es en forma mecánica o electrónica. El dictamen que emita el revisor fiscal sobre los diferentes aspectos requeridos en la ley deben fundamentarse en los libros oficiales debidamente registrados, sean estos escritos o electrónicos. Mercado de valores, oficinas de representación, corresponsalías, Forex Concepto 2009078386-001 del 10 de noviembre de 2009. El ejercicio de actividades del mercado de valores obedece al principio de presencia territorial sin perjuicio de la promoción de servicios a través de oficinas de representación o contratos de corresponsalía, conforme lo dispuesto en las normas pertinentes. El ofrecimiento y publicidad en Colombia de servicios financieros y del mercado de valores, incluido el mercado Forex y en general el acceso a sistemas de negociación de valores o divisas, debe realizarse únicamente a través del establecimiento de una oficina de representación en Colombia o la celebración de un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa o con una corporación financiera. Oferta pública de valores conjunta, pluralidad de oferentes, garantías, fondos de pensiones Concepto 2009075002-001 del 15 de octubre de 2009. Es viable que una OPA tenga varios oferentes que actúen de manera conjunta si las condiciones del negocio están previamente establecidas y las reglas de responsabilidad de cada una de las partes determinadas, todo dentro del proceso de autorización de la Oferta Pública que imparte esta entidad. Es posible realizar una OPA con pluralidad de oferentes, incluso, obligándose a adquirir cada uno solo una parte del espectro total de los valores que hacen parte de la oferta y, que en una OPA Conjunta cada uno de los oferentes se comprometa a adquirir un número de acciones en proporción distinta sin que implique solidaridad entre ellos. Es viable que un tercero cumpla con el pago de las prestaciones derivadas de una obligación, lo que en el ejemplo se traduce en que sea factible que uno de los oferentes constituya la garantía no solamente por su proporción de la obligación, sino por la de los otros, siempre y cuando, así haya quedado estipulado en el acuerdo correspondiente. Sin perjuicio de quien constituya la garantía, ante el incumplimiento de cualquiera de los oferentes, la garantía se ejecutaría en las condiciones otorgadas y bajo la normatividad vigente sobre la materia, pues la garantía se otorgaría sobre el monto total de la oferta, sin tener en cuenta la divisibilidad de la obligación. No existe restricción en la normatividad del mercado de valores para que una sociedad inscrita adquiera acciones a través de las OPAs; sin embargo, la participación de una sociedad inscrita como oferente en una operación de estas, podría verse afectada, ya sea por su objeto social o por limitaciones de orden contractual o legal. Comoquiera que una oferta pública de adquisición OPA conjunta implica la adquisición de un compromiso por parte del fondo de pensiones, sujeto a plazo o condición, y no existe autorización expresa de carácter general para adquirir dichos compromisos, con los recursos de dichos fondos no se pueden celebrar los citados compromisos. Operaciones de reporto en garantía de inversión o crédito Concepto 2009077428-001 del 10 de noviembre de 2009. La doctrina ha definido la operación repo como la operación bancaria según la cual el reportador, ordinariamente el banco, adquiere de un tercero (reportado) títulos valores mediante el pago de un precio con la obligación de transferirle los mismos u otros de idéntica especie, contra el reconocimiento de un precio aumentado o del mismo precio, más una prima, comisión o interés. Una operación repo es con pacto de reventa en garantía de inversión cuando los documentos respecto de los cuales se estructure la operación sean títulos que contengan una inversión, v. gr. acciones, Boceas y Cdt´s. Si la operación repo se lleva a cabo sobre documentos que representan una cartera de crédito, como por ejemplo pagarés, se llamará, entonces, operación repo con pacto de reventa con garantía de crédito. La operación de reporto con pacto de reventa con fondos ordinarios corresponde a la operación de retroventa pero sin garantías. Operaciones recíprocas, definición Concepto 2009080509-001 del 2 de diciembre de 2009. Se entiende como operaciones recíprocas las operaciones celebradas entre la matriz con cada una de sus subordinadas (filiales y subsidiarias, nacionales y extranjeras), así como todas las operaciones celebradas por cada una de las subsidiarias con su matriz o con otras subsidiarias del grupo. Pensión, garantía de pensión mínima, normatividad y características Concepto 2009066014-001 del 22 de octubre de 2009. Normatividad, situación y características de manejo de los recursos destinados a la garantía de pensión mínima. Procedimiento para su reclamo. Pensión, portabilidad de recursos, Perú Concepto 2009068975-001 del 23 de septiembre de 2009. Respecto a los países andinos como Perú, el Régimen de la Comunidad Andina contenido en la Decisión 583, si bien pretende garantizar la adecuada protección social de los migrantes laborales y sus beneficiarios para que, como consecuencia de la migración, no vean mermados sus derechos sociales, aún no ha sido reglamentado y tampoco regula la portabilidad de los recursos pensionales. Pensión, recálculo, ajuste mesada, devolución excedentes de libre disponibilidad Concepto 2009075679-001 del 23 de noviembre de 2009. Como al momento de concertar la modalidad de retiro programado con la Administradora en el año 2002, no se solicitó a dicha AFP la devolución de excedentes de libre disponibilidad, no resulta viable solicitar ahora la devolución de la suma indicada por cuanto el ejercicio de tal posibilidad se debe efectuar al momento de optar por contratar la pensión, es decir al momento de seleccionar la modalidad pensional, obviamente previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. No obstante se podrá acceder al buen resultado de la cuenta individual con ocasión del recálculo que anualmente debe hacer esa administradora. Esta figura del recálculo fue prevista por el legislador precisamente para hacer los ajustes que correspondan a la mesada con ocasión de los mayores o menores rendimientos que durante el año se perciban en la gestión de sus recursos pensionales. Pensión de sobrevivientes, cómputo de tiempo Concepto 2009053717-003 del 7 de septiembre de 2009. Se considera que para efectos del cómputo de las semanas que servirían de base para el eventual reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los términos del parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, deben tenerse en cuenta los períodos cotizados a los dos regímenes que integran el Sistema. POTES, operaciones de intermediación, restricciones Concepto 2009079047-001 del 2 de diciembre de 2009. La figura denominada “POTES” no tiene una definición en la legislación colombiana. Como no se indica en cabeza de quién radica la titularidad de los recursos utilizados para efectuar las operaciones asociadas a los “POTES”, debe resaltarse que las sociedades comisionistas no pueden utilizar recursos provenientes de sus clientes para el cumplimiento de las operaciones realizadas por cuenta propia. En desarrollo de las operaciones descritas, ningún profesional del mercado de valores que por ley esté obligado a estar inscrito en el RNPMV puede celebrar directamente o a través de interpuesta persona operaciones de cuentas de margen, por sí o por interpuesta persona. De tipificarse una conducta de captación ilegal de recursos en los términos mencionados en desarrollo de las operaciones asociadas a los “POTES”, se deberá dar aplicación a lo dispuesto para el efecto por la ley. Reestructuración de créditos, requiere acuerdo Concepto 2009075844-001 del 29 de octubre de 2009. La refinanciación o reestructuración se basa en modificar las condiciones acordadas por los contratantes al momento de otorgar el crédito, e implica cambiar los términos del contrato mediante el cual se estructuró el mismo, lo cual sólo puede ocurrir con aquiescencia de las partes que participan en la realización de la operación negocial y no de una sola de ellas. A las entidades financieras no les es dable de manera unilateral proceder a reestructurar las obligaciones contraídas por sus clientes, ello debe obedecer a un acuerdo en el cual las partes fijen un plan de amortización que responda a la real capacidad de pago del deudor, puesto que lo que busca este tipo de procedimientos es optimizar la atención de la deuda. Remesas, intermediarios mercado cambiario. Corresponsales no bancarios y no bursátiles, actividades autorizadas Concepto 2009069230-002 del 27 de noviembre de 2009. La actividad de envío y recepción de remesas sólo puede desarrollarse por los Intermediarios del Mercado Cambiario bajo su propia responsabilidad, como autorizados para realizar actividades de intermediación cambiaria. Los corresponsales de que trata el Decreto 3032 de 2007 no están sometidos a la inspección, vigilancia y control de esta Entidad, teniendo en cuenta que el servicio que se presta por su conducto es responsabilidad plena de las sociedades comisionistas de bolsa, y el corresponsal siempre actúa por cuenta de la sociedad comisionista. Los corresponsales no podrán prestar asesoría para vinculación de clientes ni para realización de inversiones respecto de clientes ya vinculados con la comisionista de bolsa. Si bien los corresponsales no se encuentran sometidos a la inspección, vigilancia y control de esta Entidad, deben dar estricto cumplimiento de los deberes y obligaciones consagrados en las normas que regulan su actividad y no podrán realizar actividades reservadas a las entidades sometidas a la supervisión de este Organismo so pena de la imposición de las sanciones administrativas a que haya lugar. Revisor fiscal, dictamen estados financieros de fideicomisos Concepto 2009070427-001 del 19 de octubre de 2009. Corresponde al revisor fiscal dictaminar los estados financieros del ente fiscalizado. Sobre la emisión del dictamen se busca pronunciamiento en dos sentidos. Uno, relacionado con el dictamen sobre los estados financieros de la sociedad fiduciaria, de los cuales hacen parte las cuentas de orden fiduciarias, y sobre los que se deben realizar procedimientos de auditoría tendientes a la verificación de las afirmaciones de que trata el artículo 57 del Decreto 2649 de 1993. El segundo hace referencia a la emisión de un dictamen que incluya la opinión acerca de si los estados financieros de cada uno de los fideicomisos presentan razonablemente su situación financiera. Revisor fiscal, certificación prospecto de información Concepto 2009079242-001 del 25 de noviembre de 2009. Respecto de los prospectos de información relacionados con los valores objeto de inscripción en el Registro Nacional de Valores y Emisores se elimina la obligación de remitir la constancia del revisor fiscal del subnumeral 10, literal A de la Resolución 2375 de 2006. En lo que hace referencia a estados financieros básicos que debe adjuntar el emisor como parte del prospecto, éstos deben estar certificados y acompañar la opinión profesional del revisor fiscal. Seguro de vida grupo deudores, responsabilidad de aseguradora Concepto 2009081947-001 del 18 de noviembre de 2009. Póliza de un seguro de vida a los deudores de créditos hipotecarios. La posibilidad de tomar dicho seguro para amparar cualquier clase de crédito otorgado por una entidad financiera es facultativa y hace parte de la administración del riesgo crediticio implícito en esta clase de operación. La responsabilidad de la compañía aseguradora en este tipo de contrataciones, radica bajo condiciones normales, en la atención del pago de la indemnización al banco una vez ocurrido el siniestro –muerte del deudor-, el cual en principio será hasta el valor el saldo insoluto de la deuda a la época del fallecimiento del asegurado. Cuando las instituciones financieras actúen como tomadoras de seguros, cualquiera que sea su clase, por cuenta de sus deudores, deberán adoptar procedimientos de contratación que garanticen la libre concurrencia de oferentes de las pólizas. Seguros, aseguradoras del exterior Concepto 2009070205-001 del 14 de octubre de 2009. Las compañías de seguros extranjeras tienen restricción para realizar operaciones de seguros en Colombia. Excepcionalmente pueden expedir seguros en nuestro territorio cuando concurran los supuestos de orden territorial y temporal señalados legalmente y en aquellos casos en que en forma particular esta Superintendencia evalúe, califique y otorgue la correspondiente autorización con fundamento en razones de interés general que lo ameriten. Las razones de interés general deben estar ligadas al desarrollo del país y a la protección contra los riesgos a los cuales se refiera la solicitud en particular. Las solicitudes de los particulares deben soportarse en la situación del mercado nacional, esto es la oferta de las aseguradoras nacionales, el precio, la suficiencia de los amparos y servicios ofrecidos, la cobertura nacional, regional o mundial de las entidades y el manejo del reaseguro. Seguros, fechas de expedición y vigencia Concepto 2009071756-001 del 18 de noviembre de 2009. Es factible que en una póliza de seguro la fecha de iniciación de vigencia del seguro sea anterior a la fecha de expedición de ésta, toda vez que el acuerdo de voluntades o consentimiento de las partes puede preceder al documento escrito y son las partes las llamadas a determinar cuándo el asegurador comienza a asumir los riesgos trasladados por el tomador, mientras que la fecha de expedición de la póliza indica el momento en que se expidió el documento que prueba, entre otros, el contrato de seguro. Seguros de salud, amparo de gastos Concepto 2009051897-002 del 11 de noviembre de 2009. Al seguro de salud que otorgan las entidades aseguradoras para efecto de amparar al asegurado y su familia por los gastos de hospitalización y/o intervenciones quirúrgicas que puedan presentarse durante la vigencia del seguro, le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el Capítulo I “Principios comunes a los seguros terrestres” y Capítulo III, Sección I “Principios comunes a los seguros de personas”, del Título V del Libro Cuarto del Estatuto Mercantil. El artículo 1140 del Código de Comercio establece que: los amparos de gastos que tengan un carácter de daño patrimonial, como gastos médicos, clínicos, quirúrgicos o farmacéuticos tendrán carácter indemnizatorio y se regularán por las normas del capítulo II cuando estás no contraríen su naturaleza. El siniestro se configura en el momento en que el asegurado adquiere alguna enfermedad y el tratamiento de la misma le genera un perjuicio patrimonial. Sistema general de pensiones, múltiple vinculación, normatividad Concepto 2009079531-001 del 2 de diciembre de 2009. Corresponde a las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones resolver las situaciones de múltiple vinculación que se presenten, en la consideración de que la afiliación válida, en caso de que el afiliado se haya trasladado por fuera del término legal a otra administradora, es la última vinculación realizada dentro de los términos legales. Es el artículo 17 del Decreto 692 de 1994 el que señala el criterio fundamental para la solución de las situaciones de múltiple vinculación y que a partir del 16 de octubre de 2008 se aplican los criterios contenidos en el Decreto 3995 de 2008, sin perjuicio de la firmeza de las decisiones adoptadas con fundamento en los otros criterios de solución basados en la Circular Externa 058 de 1998. SOAT, IVA. Autorizados para explotación del ramo Concepto 2009052862-002 del 18 de noviembre de 2009. Sobre el cobro del IVA en el SOAT se advierte que el tema corresponde a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. No obstante, en la dirección electrónica de dicha entidad encontrará que el literal e), numeral 3 parágrafo 3° del artículo 420 del Estatuto Tributario se dispone que los servicios de seguro, reaseguro y coaseguro, están gravados con el impuesto a las ventas salvo los expresamente exceptuados. Históricamente el legislador ha señalado a las compañías de seguros generales como las encargadas de la explotación del ramo del SOAT y en su génesis su comercialización se vinculó a las compañías que explotaran el ramo de automóviles. El artículo 196 del EOSF permitió que las aseguradoras que venían comercializando el SOAT continuaran con su explotación, previa acreditación del cumplimiento de sus obligaciones. En la actualidad solamente las aseguradoras que tienen aprobado el ramo del Seguro Obligatorio de Daños Corporales Causados a las Personas en Accidente de Tránsito (SOAT) pueden explotar dicho seguro. |