Incremento en la participación accionaria, autorización de la SFC cuando dicho incremento provenga del pago de dividendos
Conceptos de la Superintendencia Financiera |
Concepto 2008088910-003 del 13 de febrero de 2009 Síntesis: En el caso planteado los accionistas, vía pago de dividendos, podrían incrementar su participación accionaria en un porcentaje del 10% o más, situación que requiere de la autorización señalada en el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero pues el permiso en cuestión es necesario respecto de toda transacción u operación, sea cual sea la naturaleza del acto que la origine, autorización que tiene, entre otros fines, examinar, por parte del Superintendente Financiero, la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas adquirentes de las acciones, y verificar que no se encuentren en alguna de las situaciones mencionadas en los incisos 3, 4 y 5 del numeral 5 del artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. «(…) manifiesta que, con ocasión de lo dispuesto en el artículo 455 del Código de Comercio, puede darse el supuesto de que algunos accionistas acepten el pago de los dividendos que les corresponde en acciones y otros en dinero, situación que podría conllevar a que se incremente para unos la participación accionaria en un porcentaje igual o superior al 10%. En consecuencia, consulta si es necesario solicitar la autorización contenida en el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues, en el parecer de esa entidad, no resultaría aplicable en razón a que no se trata de una “transacción” sino del ejercicio del derecho que le corresponde a los accionistas de recibir dividendos de la sociedad. Sobre el particular, proceden las siguientes consideraciones: 1. Naturaleza de la autorización impartida por la Superintendencia Financiera para la constitución de una entidad vigilada y para la adquisición de sus acciones Los legisladores de las diferentes épocas han expedido leyes que contemplan una serie de exigencias y requisitos para el ejercicio de la actividad financiera, señalando unas condiciones específicas que deben observar las personas que pretenden participar en ella, ya sea como dueños o administradores de las empresas que la desarrollan, las cuales deben cumplirse no solamente a su ingreso sino durante su permanencia en el mercado, a fin de mantener la estabilidad y confianza en el sistema al procurar que las instituciones estén debidamente administradas por individuos que posean la probidad, pericia y solvencia moral necesaria para su manejo. Dentro de dichas normas tenemos la Ley 45 de 1923, Ley 45 de 1990, Ley 74 de 1989 y Ley 510 de 1990, las cuales ha tenido y tienen como objetivo que la Superintendencia Financiera pueda establecer las condiciones personales de los involucrados en la constitución de la entidad y, en particular, su carácter, responsabilidad e idoneidad. Ello se traduce en una facultad para evaluar la conducta de los solicitantes, su trayectoria personal y profesional, su seriedad y moralidad. Para tal efecto, el Superintendente Financiero realiza un examen del interesado sobre su carácter, esto es, establece el conjunto de cualidades o circunstancias propias de esa persona que la distinguen de los demás por su modo de obrar; de la idoneidad, valga decir que la persona es la adecuada para el desempeño de la función dada su experiencia y profesionalidad; y su responsabilidad, o sea, que el desempeño que ha tenido en el ejercicio de otras tareas sea ajustado a los lineamientos legales y de prudencia necesarios para el manejo de los negocios. Así las cosas, debe precisarse que con tales disposiciones se busca prevenir a futuro situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público en el sistema financiero, pues permitir el ingreso al mismo de personas que puedan afectarla en la nueva institución o en su administración, se constituye en un escollo para el desarrollo normal de la actividad de ésta, con lo cual se verá comprometida no solo la suerte de la misma sino de los ahorradores, usuarios e inversionistas de la sociedad naciente o en marcha. Y es que recordemos que uno de los objetivos de la Superintendencia Financiera, conforme al artículo 8 del Decreto 4327 de 2005, es “(…) supervisar el sistema financiero colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados”. 2. Alcance del Artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Dicho precepto que fue adicionado por el artículo 3º de la Ley 510 de 1999, reza: “1. Negociación de acciones.Toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del diez por ciento 10% o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, ya se realice mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas o aquellas por medio de las cuales se incremente dicho porcentaje, requerirá so pena de ineficacia, la aprobación del Superintendente Financiero, quien examinará la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirirlas. (….) Para efectos de impartir su autorización, el Superintendente Financiero deberá verificar que la persona interesada en adquirir las acciones no se encuentra en alguna de las situaciones mencionadas en los incisos 3, 4 y 5 del numeral 5 del artículo 53 del presente Estatuto y, adicionalmente, que la inversión que desea realizar cumple con las relaciones previstas en el inciso 6º del citado numeral 5. (…) Lo dispuesto en este artículo se aplicará a todos los casos en que la transacción tenga por objeto la adquisición del diez por ciento del capital o del patrimonio de una entidad”. (negrillas fuera de texto). Del texto anterior se podría deducir, en principio, que la norma está encaminada a exigir el examen de idoneidad, responsabilidad y carácter para otorgar la autorización previa de la Superintendencia Financiera sólo cuando el negocio jurídico tenga por objeto o resultado la “adquisición” de las acciones de una entidad vigilada, esto es, la transferencia de la propiedad de las mismas dejando de lado cualquier otro negocio jurídico o acto jurídico que conlleve a que una persona adquiera la calidad de accionista o incremente su participación. Sin embargo, teniendo en cuenta el propósito del legislador al expedir este precepto, es dable concluir que la autorización contenida en el artículo 88 citado se aplica no sólo a la negociación de acciones que pretende su transferencia, sino también a todas aquellas en que se ceda la calidad de accionista, o se aumente el porcentaje de participación en el capital social de la entidad. Así mismo, efectuando una interpretación sistemática1 del mismo, esto es, como parte integrante de un conjunto o sistema jurídico, analizándolo en todo su contexto y no en forma aislada, se llegaría a idéntica conclusión. En otras palabras, tal como quedó expuesto, de tiempo atrás las normas que regulan el sistema financiero han exigido a quienes pretenden participar en él, el cumplimiento de requisitos de idoneidad, carácter y, responsabilidad, cuyo examen debe ser realizado por el Superintendente Financiero; por ello, el artículo 88 en mención no puede ser interpretado en forma aislada ni exegética sino en función de la institución jurídica de la que hace parte, es decir, de todo el contexto de normas que regulan la materia financiera. En tal virtud, se considera que la autorización de la que trata la citada disposición debe solicitarse e impartirse no sólo para aquellos negocios en los que se transfiere la propiedad con ocasión de un negocio jurídico, sino en todos aquellos actos que incremente la participación inclusive aquellos que provengan de decisiones vinculantes del cuerpo colegiado como es la asamblea de accionistas, o del ejercicio de un derecho del accionista. Tan es así que la entonces Superintendencia Bancaria, en el numeral 3.1 del Capítulo II del Título I de la Circular Externa No. 07 de 1996 se refirió a alcance de la naturaleza del acto que requiere de aprobación por parte de este organismo en el siguiente sentido: “c. Naturaleza del acto: ha de tenerse presente que el término transacción está referido a cualquier acto jurídico unilateral o bilateral, sin consideración a su naturaleza, en virtud del cual una persona puede llegar a adquirir acciones de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria (…)". Ahora bien, en el caso que nos ocupa observamos que los accionistas, vía pago de dividendos, podrían incrementar su participación accionaria en un porcentaje del 10% o más. A este respecto, cabe señalar que el reparto de utilidades proviene de una manifestación de voluntad del ente societario que da origen a un derecho que consiste en entregar a cada accionista la utilidad o ganancia del período de acuerdo con su participación en el capital de la sociedad. En otras palabras, obedece a un acto que produce efectos jurídicos, entendido como (…) la manifestación de la voluntad que se hace con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho.2 Sobre la distribución de utilidades, algunos doctrinantes han expresado que la aprobación del reparto de utilidades por parte de la Asamblea General de Accionistas “(…) da lugar a un derecho crediticio radicado en cabeza de cada uno de los asociados. Es por ello que las utilidades decretadas forman parte del pasivo externo de la sociedad. Luego que surge este derecho de contenido patrimonial como consecuencia de la decisión mencionada, cada asociado puede disponer de él como a bien tenga. Por ello, pueden donarse a favor de la sociedad o de terceros, gravarse para garantizar obligaciones, cederse o asignarse libremente por medio de cualquier negocio jurídico (…)3." En tal sentido, se considera que en el caso bajo estudio se requiere de la autorización señalada en el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. De admitirse un argumento contrario sería tanto como aceptar que en aquellos casos en que un accionista que posee una participación del 9% y con ocasión del ejercicio de su derecho generado en el reparto de utilidades se incrementa en un 10%, escaparía del examen de idoneidad, moralidad y solvencia, situación que no sería acorde con la finalidad y objetivo de las normas citadas. Además implicaría crear una excepción que no está consagrada de manera expresa en las normas. 3. Conclusión a) El permiso en cuestión es necesario respecto de toda transacción u operación, sea cual sea la naturaleza del acto que la origine. Es decir, aplica a todos los casos en que la misma tenga por objeto adquirir el 10% o más del capital social de la entidad vigilada. b) La aludida autorización tiene, entre otros fines, examinar, por parte del Superintendente Financiero, la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas adquirentes de las acciones, y adicionalmente verificar que no se encuentren en alguna de las situaciones mencionadas en los incisos 3, 4 y 5 del numeral 5 del artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Por lo anterior, se reitera, que el ordenamiento jurídico que regula la actividad financiera exige ciertos requisitos para las personas que participan en la misma, bien sea, como accionistas o como administradores de las sociedades que la desarrollan, entre ellos, el de idoneidad, responsabilidad y carácter, así como los previstos en el numeral 5 del artículo 53, los cuales, deben ser cumplidos a su ingreso, pero también deben ser mantenidos durante todo el tiempo en que estén investidos de cualquiera de las anotadas calidades. De allí que la autorización a que alude el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no apunta solamente a controlar un porcentaje de participación accionaria, sino también a mantener la confianza en el sistema procurando que las entidades financieras estén dirigidas por personas que tengan una adecuada solvencia moral. (...).» 1 'El derecho no es, como a veces se cree, una norma. Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a una norma aislada'. |
Última modificación 16/12/2012