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TRM del día 3169.5122/07/2019
Emisores de valores extranjeros, inscripción y oferta pública en Colombia.Emisores de valores extranjeros, inscripción y oferta pública en Colombia.

Emisores de valores extranjeros, inscripción y oferta pública en Colombia.

Conceptos de la Superintendencia Financiera

Concepto 2008041539-004 del 12 de septiembre de 2008

Síntesis: Posibilidad que un emisor extranjero pueda inscribir en la bolsa de valores acciones que se encuentran en otros mercados públicos internacionales; normas colombianas que aplican. Consideraciones sobre negociabilidad de acciones emitidas por sociedades extranjeras, envío de información relevante por parte del emisor, presentación de información financiera, inscripción y oferta pública de valores, precio de colocación y oferta simultánea en mercados internacionales y local de una entidad constituida en Colombia.

«(…) su solicitud de concepto sobre la viabilidad y requisitos para “(…) emitir acciones con destino al mercado americano y, de ser posible destinar un porcentaje de la emisión al mercado colombiano ( …)”, bajo el presupuesto que “los inversionistas de un país puedan operar en el otro de forma tal que exista arbitraje entre los dos mercados, esto es, que tengan vasos comunicantes, pues de lo contrario se formarían precios totalmente diferentes con lo cual se desestimula a los inversionistas de uno y otro país.”, nos permitimos realizar los siguientes comentarios.

En primer lugar, el Despacho comparte su afirmación según la cual las normas actuales del mercado de valores permiten a las sociedades extranjeras realizar oferta pública de valores en Colombia, previa su inscripción en el RNVE1, teniendo en cuenta que como emisoras deben dar cumplimiento a las normas de inscripción y oferta previstas en los artículos 1.1.2.3 y 1.1.2.5 de la Resolución 400 de 1995, en tanto que como extranjeras, es necesario cumplir con lo previsto en los artículos 1.2.4.66 y 1.2.4.67 relativas a la oferta de valores emitidos por entidades extranjeras.

Ahora, con base en lo manifestado por esta Superintendencia en oficio 2007078215 del 28 de diciembre de 20072, en relación con la posibilidad que un emisor extranjero pueda inscribir en la bolsa de valores acciones que se encuentran en otros mercados públicos internacionales, entendemos que todas las normas colombianas que sean propias de la actividad del mercado de valores, en este caso, emisión, le son aplicables: contrario sensu, aquéllas propias de la constitución y desarrollo del ente jurídico, estarán reguladas por la normatividad que les sea propia.

Antes de pronunciarnos frente a aquellas disposiciones del mercado de valores que, a su juicio, no deben tener aplicación en el caso planteado, nos permitimos puntualizar que conforme a la legislación colombiana, nuestra ley se aplica dentro del territorio colombiano, como lo expone la Corte Constitucional en la Sentencia C-395/02.3

En palabras de la misma Corte Constitucional, en Sentencia T-1157 de 20O04: “El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberanía que ejercen los Estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede expedir normas y hacerlas aplicar dentro de los confines de su territorio. El mencionado principio se encuentra morigerado con las siguientes excepciones: i) los colombianos residentes o domiciliados en el extranjero permanecerán sujetos a la ley colombiana, en lo relativo al estado civil, a su capacidad, a la determinación de derechos y obligaciones de familias, en la medida que se trate de ejecutar actos que deban tener efectos en Colombia; ii) todo lo concerniente a los bienes, en razón de que hacen parte del territorio nacional y se vinculan con los derechos de soberanía, se rigen por la ley colombiana, a partir de la norma contenida en el artículo 20 del Código Civil, que aun cuando referida a los bienes en cuya propiedad tiene interés o derecho la Nación es aplicable, en general, a toda relación jurídica referida a los bienes ubicados dentro del territorio nacional; iii) la forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados.”

A la vez, el artículo 26 del Tratado de Montevideo de 1889, ratificado por Colombia en la Ley 33 de 1992, dispone que los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles. De la misma manera, esta regulación dispone que la ley del lugar donde los contratos se deben cumplir, rige su existencia, naturaleza, validez, efectos, consecuencias y su ejecución5.

Por su parte, en Sentencia C-249 de 20046, la Corte Constitucional anota, sobre el valor vinculante de los tratados internacionales y sobre la ejecución de los contratos que:

“(...) Como bien se sabe, los tratados internacionales debidamente celebrados y ratificados tienen fuerza vinculante entre los Estados miembros, de suerte que cada uno de ellos debe someterse a la preceptiva inserta en sus cláusulas, sin perjuicio de las salvedades que los mismos establezcan validamente. En este sentido el Estado colombiano muestra una participación internacional que lo compromete al tenor de los correspondientes instrumentos supranacionales, y que para el caso en cuestión se puede resumir a través de los siguientes registros:

- El Tratado sobre Derecho Civil Internacional y Derecho Comercial Internacional celebrado en Montevideo (1888-1889), al cual se adhirió Colombia mediante la ley 40 de 1933, y que consagra el principio de que los contratos se rigen por la ley de la ejecución. El mismo principio se halla en los tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1940, si bien no están ratificados por Colombia. Al respecto conviene recordar que la ley 40 de 1933 fue declarada inexequible en sentencia de 18 de junio de 1987 de la Corte Suprema de Justicia; pero que posteriormente, mediante la ley 33 de 1992 fue aprobado nuevamente e/tratado (1888-1889).

- El tratado sobre Derecho Internacional Privado celebrado entre Colombia y Ecuador en Quito el 18 de junio de 1903. El cual fue confirmado por el Presidente el 4 de agosto de 1904, posteriormente aprobado por la ley 13 de 1905 y finalmente canjeadas las ratificaciones en Quito el 31 de julio de 1907. En el artículo 4 de dicho tratado se estipula que la ejecución de los contratos se sujeta a la ley del lugar de su realización.

De otra parte, a título de antecedente jurisprudencial resulta pertinente traer a colación los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 30 de 1986, donde, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 239 del decreto 222 de 1983, se afirmó:

En el caso que ahora se examina, lo único que ha hecho el legislador ha sido reconocer principios del Derecho Internacional privado, fundados en tesis de Savigny y aceptados universalmente, a cuyo tenor los contratos celebrados entre personas de distintos Estados deben regirse por la ley imperante en el lugar de su cumplimiento (“lex loci executionis”) y los conflictos jurídicos que surjan habrán de resolverse por los jueces del lugar (“lex fori”).

Esos principios con arreglo a los cuales se dirimen los conflictos de regímenes y jurisdicciones que necesariamente se plantearían y que serian insolubles si tales postulados no existieran, lo que conduciría al caos en las relaciones de Derecho Internacional Privado, fueron acogidos en el Tratado de Montevideo de 1888, aprobado por la ley 40 de 1933 y vueltos a consagrar en el de 1940 en cuya elaboración participó Colombia.” Negrilla fuera de texto.

Por su parte, y respecto de la ley aplicable a las sociedades, el Tratado de Montevideo de 1889 antes citado, señala en su artículo 4º que “el contrato social se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial.”

Establece así mismo en el artículo 5º que “(l) as sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica se regirán por las leyes del país de su domicilio; serán reconocidas de pleno derecho como tales en los Estados y hábiles para ejercitar en ellos derechos civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales.

Mas, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas en el Estado en el cual intentan realizarlos.”

Valga la pena mencionar que de conformidad con el artículo 10 del Tratado de Montevideo de 1940, que fue suscrito por Colombia, aunque a la fecha no ha sido aún ratificado, se establece que “Las condiciones legales de emisión o de negociación de acciones o títulos de obligaciones de las sociedades comerciales, se rigen por la ley del Estado en donde esas emisiones o negociaciones se lleven a efecto”. Lo que resulta aplicable, conforme lo establecido en el artículo 7º del Código de Comercio.7

A su turno, el artículo 20 del Código Civil, sobre la aplicabilidad de la ley en materia de bienes, dispone que los bienes situados en los territorios, y aquéllos que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones del Código Civil, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia, sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño.

De todos modos, los efectos de tales contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la Nación, se arreglarán al Código Civil y demás leyes de Colombia.

Por su parte, el artículo 1603 ídem, establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.

En este punto, se trae a colación lo previsto por el artículo 864 del Código de Comercio que establece que “(…) salvo estipulación en contrario, (el contrato) se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta”, entendiendo que frente al caso de contratos que versen sobre acciones inscritas en el RNVE y en la BVC, cualquier negociación se debe hacer a través de comisionistas de bolsa, ante el sistema de negociación correspondiente.

En el caso planteado, estamos frente a la emisión de acciones de una sociedad extranjera y su negociación en un sistema de negociación colombiano, por lo que debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 5° del Decreto 1121 de 2007, según el cual se modifica el artículo 11 del Decreto 669 de 2007, toda transacción de acciones, independientemente del monto, debe realizarse a través de una bolsa de valores, salvo que se trate de enajenación de acciones de propiedad del Estado o de adquisiciones en el mercado primario, negociación que según el artículo 13048 del Código de Comercio debe hacerse por intermedio de los comisionistas de bolsa.

Con base en lo anterior, es que podemos afirmar que independientemente del lugar donde se encuentre domiciliada o inscrita la sociedad extranjera, cualquier acto (emisión o negociación), que se lleve a cabo en la BVC, está sujeto a las normas colombianas, en este caso, de mercado de valores.

Con base en las consideraciones anteriores, procedemos a detenernos en las particulares de su escrito, así:

Usted manifiesta que: “El artículo 1.2.5.3 de la Resolución 400 de 1995 establece que toda compraventa de acciones de una sociedad inscrita en bolsa igual o superior a 66.000 UVR se debe realizar obligatoriamente a través de los módulos o sistemas transaccionales de ésta. Si la norma se entiende en el sentido de que la negociación debe darse en una bolsa de valores colombiana o en un sistema de negociación colombiano no tendría aplicación. Otra manera de interpretarla seria que, para el caso que nos ocupa, la negociación debe darse en una bolsa o sistema transaccional nacional o internacional”.

Es necesario aclarar que el artículo 1.2.5.3 de la Resolución 400 de 1995 establece algunas excepciones a su aplicación, entre las que se encuentra el de las compraventas de acciones emitidas por empresas extranjeras que hayan sido ofrecidas públicamente en Colombia y que se realicen en el extranjero.

En el caso de la compraventa de acciones emitidas por una sociedad extranjera inscrita en la Bolsa de Valores de Colombia (BVC), ésta deberá realizarse a través de sus módulos o sistemas transaccionales, a menos que el monto sea inferior a los 66.000 UVR o que se encuentre en la situación planteada en el numeral primero del artículo 1.2.5.3 citado9.

Tratándose de negociación de las mismas acciones, pero en mercados distintos al colombiano, estamos frente a la excepción prevista en el numeral sexto10 de la misma norma, por lo que su negociación no estará sujeta a las normas de los sistemas transaccionales colombianos.

Indica así mismo, que: “El artículo 1.2.5.6 de la Resolución 400 de 1995, establece una restricción que obliga a formular una OPA en Colombia cuando se den los presupuestos indicados en dicha norma. Entenderíamos que esta obligación no regiría en el caso que nos ocupa, en la medida en que los inversionistas nacionales igualmente estarían protegidos por las normas americanas para cualquier caso de cambio de control y que ambos mercados se encuentran intercomunicados”.

De conformidad con el numeral 1 del literal a del artículo primero de la Ley 964 de 2005, uno de los objetivos de la intervención del Gobierno Nacional en las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público (en Colombia), es la de proteger los derechos de los inversionistas.

En desarrollo de lo anterior, se han expedido normas, como las de OPA, con parámetros claros de realización y bajo el entendido de que las negociaciones que le dan origen (a la OPA), deben ejecutarse en Colombia, esto es, en los sistemas de negociación o bolsas de valores colombianas.

Tratándose de una sociedad extranjera que desarrolle actividades del mercado de valores, como emisor, le son aplicables las normas colombianas que regulan el mercado, incluidas aquellas que, dentro del territorio colombiano y frente a negociaciones que se realicen en la BVC, imponen la obligación de llevar a cabo una OPA; sin embargo, frente a los derechos derivados de la calidad de accionista y respecto de los traspasos de control por fuera de Colombia, se impone lo previsto en el numeral 4° del artículo 1.2.4.66 de la Resolución 400 de 1995 que, referido a la oferta de valores emitidos por entidades extranjeras, dispone que se deberán informar los derechos societarios que tendrán los inversionistas residentes en Colombia, así como los que tienen los inversionistas del país del emisor, acreditando, además, a satisfacción de la SFC, la forma en que los accionistas residentes en Colombia podrán ejercer sus derechos.

Es así que, en el prospecto de información que se realice deberá revelarse plenamente, bajo la normatividad del o los demás países en los que esté inscrito el emisor, y/o el de su domicilio: cuáles son los umbrales para cambio de control y para llevar a cabo una OPA, cuáles son los derechos con los que cuentan los inversionistas, en general, y colombianos en particular, frente a las situaciones de cambio de control, los mecanismos con los que cuentan para retirarse de la sociedad, si es del caso, y en general, toda aquella información relacionada con el tema, incluyendo concepto de abogado del país de donde ésta provenga, indicando específicamente las normas que protegerían los intereses de los inversionistas colombianos, en caso de cambio de control de la sociedad antes sistemas de negociación distintos al colombiano.

En todo caso, las operaciones que afecten el cambio de control deberán ser reveladas plenamente al mercado colombiano a través del cumplimiento del envío de información relevante por el emisor, según lo indican los numerales 8 y 9 del literal b) del artículo 1.1.2.18 de la Resolución 400 de 1995.

También manifiesta que: “El artículo 1.1.2.18 de la Resolución 400 de 1995 establece minuciosamente todos los actos que son materia de información relevante. Este listado puede resultar incongruente o incompatible con la legislación americana, motivo por el cual consideramos que al respecto se debería establecer en el mismo condicionamiento de la oferta pública o de su inscripción en el RNVE que toda información que se produzca en el mercado americano como relevante debe suministrarse igualmente al mercado colombiano”.

Dentro de la actividad de emisión en el mercado de valores, el suministro de información completa, fidedigna y oportuna es de vital importancia, por lo que, en punto al cumplimiento del envío de información relevante, las sociedades emisoras deberán reportar al RNVE los hechos o actos señalados en el artículo 1.1.2.18 de la Resolución 400 de 1995. Ahora bien, de presentarse información adicional que deba ser reportada en los registros del domicilio del emisor o en las jurisdicciones donde tenga inscritos sus valores, a efectos de evitar asimetrías de información, la misma deberá ser reportada como información relevante en este país.

Continúa en su escrito, afirmando que: “De otra parte, los estados financieros que deben ser remitidos a la Superintendencia Financiera deben ajustarse a los principios y procedimientos contables generalmente aceptados en el país de origen del emisor y no de Colombia”.

En punto a la revelación de la información financiera con destino al RNVE, se deberá tener en cuenta lo previsto en el numeral 6 de la Circular Externa No. 03 de 2007, que establece la información de fin de ejercicio que deberán enviar los organismos multilaterales de crédito y las entidades extranjeras, que en consideración a la diferencia de estándares de contabilización, establece la remisión de los estados financieros aprobados por el órgano competente, sin exigir su homologación a las normas contables Colombianas.

Así, el numeral 6 dispone que las entidades extranjeras presenten como información de fin de ejercicio: copia del informe anual de gestión, acta de la reunión de la asamblea general de accionistas o del órgano competente en la que conste que se autorizaron los estados financieros de fin de ejercicio, así como prueba de la existencia y representación, con antelación no superior a 3 meses; en el caso que haya lugar, deberá allegarse un proyecto de utilidades. Finalmente, deberán enviarse los estados financieros de la entidad dentro de los cuarenta y cinco (45) días comunes siguientes a la terminación del trimestre calendario.

Sin perjuicio de lo anterior, el emisor está obligado a cumplir lo estipulado en el parágrafo segundo del artículo 1.2.4.67 de la Resolución 400 de 1995 según el cual sus estados financieros, incluidos en el prospecto de información, deberán ser auditados por una firma de reconocido prestigio, a juicio de la SFC.

Así mismo, indica que: “El artículo 1.1.2.3 de la Resolución 400 de 1995 exige que la Asamblea General de Accionistas apruebe la inscripción de la sociedad en el Registro Nacional de Valores y Emisores, como paso previo para poder inscribir las acciones en la Bolsa de Valores de Colombia. Esta exigencia podría no aplicar para el caso de las sociedades extranjeras, pues tendría que analizarse cual es el órgano competente para tomar este tipo de decisiones de conformidad con las normatividad del país de la sociedad emisora”: “El artículo 1.1.2.5 de la Resolución 400 de 1995 exige copia del acto del organismo estatal competente que autoriza la emisión, autorización que podría no ser requerida de conformidad con las normas del país de la sociedad extranjera”.

Como se ha anotado, los requisitos establecidos en los citados artículos, referidos a la inscripción y oferta pública de valores, deben enmarcarse, para el caso de una sociedad extranjera, conforme con los artículos 4 y 5 del Tratado de Montevideo antes señalados, dentro de los parámetros que la regulan con base en la normatividad del país de origen, teniendo en cuenta que la regulación aplicable a su calidad de sociedad, será la de su domicilio, sin perjuicio que en punto a su estatus de emisor de valores, deba dar cumplimiento a las normas colombianas que regulan el tema de inscripción y oferta, es decir que, por ejemplo, la decisión de inscripción, podrá provenir de cualquier órgano o instancia de la sociedad que tenga competencia para ello, conforme con sus propios estatutos (by-Iaws) y/o regulación estatal, pero a elaboración del prospecto de información deberá ceñirse a lo establecido en la Resolución 400 de 1995 y en la Resolución 2375 de 2006.

Finalmente, menciona que: “El artículo 41 de la Ley 964 de 1995 exige que el precio de colocación de una oferta de acciones de una sociedad inscrita sea el resultado de un estudio realizado conforme a procedimientos técnicos. Sin embargo, los estatutos o la asamblea podrán disponer que lo dispuesto en dicho literal no sea aplicable. Esta disposición puede no ser compatible para la emisión de acciones de una sociedad extranjera en donde de conformidad con las normas de su país de origen, el precio pueda ser determinado libremente por la junta directiva o el representante legal o a través de cualquier otro mecanismo”.

En el caso del precio de colocación, si bien es una exigencia de la Ley 964 de 2005, como usted bien lo anota, y por lo mismo, bajo los supuestos del presente concepto, debe darse cumplimiento a lo establecido por una norma del mercado de valores, la misma previsión dispone que los estatutos o la asamblea (ú órgano competente), del emisor pueden determinar que el precio no sea establecido por procedimientos técnicos, momento en el cual entra la normatividad del país de origen, en punto a la manera en la que la sociedad se manifieste y la forma en la que ello se pruebe (v.gr. asamblea de accionistas o reunión de directores, ya sea por medio de acta o documento formal de adopción de decisiones).

Finalmente respecto a su mención del artículo 1.2.4.72 de la Resolución 400 de 1995, según el cual se establece el principio orientador de aceptar las prácticas internacionales que faciliten la colocación de los valores simultáneamente en Colombia y en los mercados internacionales, que regula las ofertas simultáneas en los mercados internacionales y locales de una entidad constituida en Colombia, de manera atenta me permito indicarle que si bien el principio de aceptar las prácticas internacionales que faciliten la colocación de los valores en los mercados internacional y local, está previsto dentro de las ofertas de valores emitidos por entidades constituidas en Colombia, esta Superintendencia encuentra que para el caso planteado seria factible, previo estudio de la situación particular, aplicar tal principio.

Es de advertir que este pronunciamiento no tiene en consideración temas cambiarios ni los relacionados con el régimen de inversiones internacionales.

(…).»

1 Registro Nacional de Valores y Emisores.

2 Cuya copia se anexa con el presente escrito.

3 Sentencia según la cual: Estas disposiciones (Inciso segundo artículo 4° de la Constitución Nacional; artículo 18 del Código Civil y artículo 59 de la Ley 149 de 1888), consagran e/principio de la aplicación territorial de la ley, que tiene un doble contenido: i) positivo, según el cual los hechos, actos, bienes y personas focalizados en un territorio están sometidos a la ley de ese territorio; u) negativo, según el cual los hechos, actos, bienes y personas no localizados en un territorio no están sometidos a la ley de este territorio.

Dicho principio es expresión de la soberanía del Estado con referencia al elemento territorial o espacial del mismo’. Paréntesis fuera de texto.

4 Sentencia Corte Constitucional T-1 157 de 2000. M. P. Antonio Barrera Carbone»

5 Artículos 32 y 33 del Tratado de Montevideo de 1889 conforme quedó ratificado por la Ley 33 de 1992.

6 Sentencia Corte Constitucional C-249104. M. P. Jaime Araújo Rentería.

7 El artículo 7 del Código de Comercio establece que (l)os tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia (...) podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes.”


8 “Sólo los miembros de una bolsa de valores, podrán ser comisionistas para compra y venta de valores inscritos en ella”.

9 Numeral primero artículo 1,2.5.3 Resolución 4D0 de 1995: Compraventas de acciones entre un mismo beneficiario real.

10 Numeral sexto artículo 1.2.5.3 Resolución 400 de 1995: compraventas de acciones emitidas por empresas extranjeras que hayan sido ofrecidas públicamente en Colombia y que se realicen en el extranjero.



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    Última fecha de actualización : 16/12/2012
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