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TRM del día 3169.5122/07/2019
Asesoría financiera, fiduciarias.Asesoría financiera, fiduciarias.

Asesoría financiera, fiduciarias.

Conceptos de la Superintendencia Financiera

Concepto 2008052712-001 del 25 de septiembre de 2008

Síntesis: Toda vez que el contrato de asesoría financiera que están autorizadas las fiduciarias para celebrar no supone la administración de bienes o derechos por parte de ésta para un determinado fin, sino el simple consejo o asesoría, no deben celebrarse como contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario. Lo anterior sin perjuicio de que pueda presentarse el caso de que la sociedad fiduciaria preste servicios de asesoría financiera dentro del contexto de las obligaciones originadas en la celebración de un contrato de fiducia de inversión. En lo que se refiere a cuál clase de contrato debe celebrarse para la prestación de servicios de asesoría financiera por parte de una sociedad fiduciaria, resulta jurídicamente viable celebrar un contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea la asesoría financiera en los términos expuestos en el caso.

«(…) consulta (…) si los contratos que celebren las fiduciarias, que tengan como finalidad la “prestación de servicios de asesoría financiera” a que se refiere el literal f del artículo 29 del EOSF debe (SIC) celebrarse como contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario”, de ser así, “cuál o cuáles serían los bienes fideicomitidos o trasladados a la fiduciaria, y cuál o cuáles serían las obligaciones de la fiduciaria en dicho contrato, esto es, si se sujeta (SIC) a los establecido (SIC) en el artículo 1.234 del Código de Comercio” o, en caso contrario, “qué clase de contrato debe celebrarse, y particularmente si una fiduciaria que celebre contrato de prestación de servicios con un particular para desarrollar esta específica operación, estaría actuando por fuera de su marco legal”.

Sobre el particular, proceden los siguientes comentarios:

En primer lugar, en cuanto al alcance de la prestación de servicios de asesoría financiera a que hace referencia el literal f del numeral 1 del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es preciso señalar que se reduce a la facultad que tienen las fiduciarias de aconsejar o guiar a sus clientes en relación con operaciones de tipo financiero de acuerdo con sus conocimientos específicos sobre el manejo del negocio que los mismos pretenden realizar.

Como lo señala la doctrina, la actividad de asesorar o aconsejar “tiene un mayor contenido obligacional que la mera información y demanda del profesional suministrar opiniones fundamentadas sobre las materias objeto de su labor, con el fin de ilustrar al cliente respecto de las distintas alternativas con que cuenta y de orientarlo en sus decisiones y escogencias (…)” con el objeto de “incitarlo o a tratar de persuadirlo para que adopte la solución que parezca más conveniente para él’ (Laudo Arbitral, Cámara de Comercio de Bogotá, 31 de julio del 2000. Beneficencia de Cundinamarca contra Fiduciaria Central S. A.).

Bajo este entendido, es viable concluir que la actividad de asesorar supone orientar al cliente frente a una serie de alternativas de inversión, a partir de las cuales él, por su propia cuenta y sin que exista ningún tipo de presión por parte de la entidad que lo aconseja, escoja una o varias de ellas. Para cumplir esta finalidad, la fiduciaria debe suministrarle la información requerida conociendo previamente sus necesidades e intereses de negociación, de modo tal que sea inteligible para el cliente, así como exacta, pertinente y adaptada a la situación de que se trata.

En este orden de ideas, toda vez que el contrato de asesoría financiera que están autorizadas las fiduciarias para celebrar no supone la administración de bienes o derechos por parte de ésta para un determinado fin, sino el simple consejo o asesoría, no deben celebrarse como contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario.

Lo anterior sin perjuicio de que “(…) pued(a) presentarse el caso de que la sociedad fiduciaria preste servicios de asesoría financiera dentro del contexto de las obligaciones originadas en la celebración de un contrato de fiducia de inversión, en el que la sociedad fiduciaria tiene la obligación, entre otras, de asesorar al fideicomitente para “la fijación de políticas, criterios y procedimientos que se deben seguir en la selección de los activos que deben adquirirse, mantenerse o liquidarse en relación con el portafolio de inversiones del contrato; la realización periódica de evaluaciones de riesgo de los emisores de los títulos en los cuales han de invertirse o se encuentran ya invertidos los recursos fideicomitidos; el análisis y el seguimiento permanente de la situación y perspectivas del mercado- incluyendo, en su caso, la elaboración de las respectivas proyecciones económicas y financieras -o la realización en fechas ciertas, de determinados pagos al fideicomiso o a otros terceros”. (Régimen Jurídico de la Fiducia en Colombia, Juan Carlos Varón Palomino, Revista Jurisconsult1.

Ahora bien, en lo que se refiere a cuál clase de contrato debe celebrarse para la prestación de servicios de asesoría financiera por parte de una sociedad fiduciaria, a juicio de este Despacho resulta jurídicamente viable celebrar un contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea la asesoría financiera en los términos arriba expuestos por parte de la fiduciaria. Vale la pena advertir que el contenido de las obligaciones establecidas en tal contrato deberá enmarcarse en la asesoría o consejo financiero en los términos señalados y no podrá hacerse extensivo a otro tipo de operaciones pues, en tal caso, la fiduciaria estaría actuando fuera de su marco legal.

(…).»

1 En este punto vale la pena señalar que, de conformidad con lo establecido en el numeral ii) del 2.2.1 del Capítulo I, Título V de la Circular Básica Jurídica, modificado por la Circular Externa 046 de 2008, el deber de asesoría “(…) es un deber que no debe confundirse con el de la información previsto en el ordinal anterior y, salvo que el contrato sea de inversión, solamente será obligatorio en la medida en que haya una obligación expresa pactada en el contrato. En virtud de este deber, el fiduciario deberá dar consejos u opiniones para que los clientes tengan conocimiento de los factores a favor y en contra del negocio y así puedan expresar su consentimiento con suficientes elementos de juicio, para lo cual resulta necesario considerar la naturaleza y condiciones propias de cada negocio y de los intervinientes en ellos. Este deber implica necesariamente un juicio de valoración que involucra una opinión fundamentada e inclusive una recomendación para el cliente.”



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    Última fecha de actualización : 16/12/2012
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