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TRM del día 3183.0119/07/2019
Entidad controlante, subordinación, estados financieros, responsabilidad de la matriz. Entidad controlante, subordinación, estados financieros, responsabilidad de la matriz.

Entidad controlante, subordinación, estados financieros, responsabilidad de la matriz.

Pronunciamientos de otras entidades

Superintendencia de Sociedades

Oficio 220-057365 del 3 de de diciembre de 2007

Asunto: Del control y otros aspectos

«(…) Me refiero a su escrito (…), mediante el cual presenta la siguiente consulta:

“¿Cuándo se considera que una empresa es controlante de otra, se exige algún requisito de trámite para que terceros tengan claro que esa empresa es controlante o solamente cuando una empresa tiene un porcentaje de participación superior al 50%?

¿Puede una empresa controlante presentar sus estados financieros para reemplazar los de la sociedad controlada?

¿Qué implica ser controlante de una sociedad, que alcance tiene esta figura legal?

A continuación esta Entidad dará respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados:

I Respuesta a la primera pregunta

SITUACIÓN DE CONTROL

En lo relacionado con los temas de, cuándo se considera que una sociedad es controlada y la forma de probarse, la Superintendencia de Sociedades a través del oficio 220-15430 del 13 de abril de 1998, relacionado con La Enumeración de las Presunciones de Subordinación no tiene Carácter Taxativo. Control sin Participación, expreso:

“A este respecto el Despacho considera que el artículo 260 del Código de Comercio modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, ha determinado las circunstancias que permiten establecer la existencia de la Situación de Control. La referida norma expresa:

Art. 260.- Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria."

De esta manera la ley ha señalado que el hecho de tener el poder de decisión de una sociedad sometido a la voluntad de otra u otras personas es el que determina la existencia de la situación de control o subordinación. Siempre que una sociedad se encuentre enmarcada en esta situación se predicará de ella el carácter de subordinada o controlada, y aquella persona que determine su poder de decisión será considerada como la matriz o controlante.

Las circunstancias señaladas en el artículo 261 modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, corresponden a supuestos de hecho en los cuales la ley ha presumido la existencia de una situación de subordinación, lo cual supone el sometimiento del poder de decisión de la subordinada a la voluntad de su matriz o controlante.

Sin embargo tal presunción legal podrá ser desvirtuada al acreditar que no se verifica en realidad la circunstancia señalada en el artículo 260 del Código de Comercio y que la sociedad en la práctica a pesar de configurar los supuestos del artículo 261 del Código, no resulta subordinada o controlada.

De igual forma puede existir diversidad de circunstancias de hecho que establecen la subordinación de cualquier sociedad por estar sometido su poder de decisión a la voluntad de otra u otras personas, y que dichas circunstancias determinantes del control no se configuren en los supuestos legales descritos en el artículo 261 del Código de Comercio. En tales eventos también existirá la subordinación de una sociedad a su matriz o controlante, y por lo tanto en los términos señalados por la ley mercantil, existirá una situación de control o subordinación con todos sus efectos, privilegios y obligaciones.

Considera la Superintendencia que la intención del legislador al relacionar en el artículo 261 del Código de Comercio algunas circunstancias determinantes de la subordinación, no estaba más que mencionando los eventos en los cuales se presume la existencia del control descrito en el artículo 260. Pero ello no excluye los casos de otras circunstancias donde se encuentre que el poder de decisión de una sociedad está sometido a la voluntad de su matriz o controlante y corresponderá a las partes verificar la existencia de tal control y declararlo, sin que en tales eventos se presuma la subordinación. Pero en todo caso podrá acreditarse ante la autoridad administrativa competente, de oficio o a solicitud de cualquier interesado la existencia de la situación de control de tal forma que se determine si procede declarar la situación de control u ordenar su inscripción en el registro mercantil”

(…)

"2. ¿Puede una entidad ser matriz o controlante de otra aunque aquella no participe en el capital de esta?

Nuestra legislación mercantil incorpora en el concepto del control la posibilidad de que una sociedad tenga su poder de decisión sometido a la voluntad de otra u otras personas que se consideran como la matriz o controlante. Igualmente se admiten diversas circunstancias en las cuales se presume la existencia de tal situación de control así: de manera general considera la posibilidad de que bien sea por la participación mayoritaria en el capital con capacidad de voto o por su ejercicio correspondiente se determine e imponga la dirección del poder decisorio de la subordinada.

Pero también se considera la posibilidad de configurar el control por el ejercicio de los derechos de voto en los órganos de la sociedad, sin que para tal efecto se requiera tener participación en el capital de la subordinada. Tal es el caso del acreedor prendario a quien se le han conferido los derechos de voto inherentes a la calidad de accionistas mediante estipulación o pacto expreso. (Cfr. artículo 411 C. de Co.), respecto de las acciones pignoradas, quien sin tener participación en el capital de la sociedad está facultado para ejercer los derechos de voto correspondientes y de esta manera poder llegar a imponer y someter a su control la sociedad subordinada. Esta circunstancia, que determina el ejercicio del control interno societario sin participación está contemplada en el supuesto descrito en el numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio.

También es posible que se verifique el denominado control externo societario sin participación, como ocurre en el caso del ejercicio de influencia dominante en las decisiones o en los órganos de administración de la sociedad, por virtud de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios. Estos eventos están contemplados en el supuesto contenido en el numeral 3 del artículo 261 del Código de Comercio. En este caso el control no exige la participación en el capital de la subordinada, puesto que el control o subordinación resulta más bien por ejercicio de la influencia dominante en los órganos de la sociedad.

De esta manera siempre que una entidad matriz o controlante someta a su voluntad el poder de decisión de una sociedad, habrá subordinación, de conformidad con lo dispuesto por el Código de Comercio, sin que la participación en el capital sea el único determinante del control y por el contrario se admite por la ley que cualquier forma de determinación que someta a una sociedad al control de otra u otras personas, en los términos señalados en las disposiciones mercantiles impone en cabeza de la persona que tiene y ejerce tal poder, el carácter de matriz o controlante”.

PRUEBA DE LA SITUACIÓN DE CONTROL

Respecto de la prueba necesaria para demostrar la situación de control, hay que decir que no es otra que el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio del domicilio social, en el cual conste la inscripción de tal circunstancia, como lo ordena el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, así:

“Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control”

El anterior requisito es exigido por la Ley, para todos los eventos que se presente la situación de control, sin importar el porcentaje de participación.

II Respuesta a la segunda pregunta

ESTADOS FINANCIEROS

En la segunda pregunta indaga, si la sociedad controlante puede presentar sus estados financieros para reemplazar los de la sociedad controlada.

Sea lo primero reiterar, como se ha venido argumentado a lo largo del escrito de consulta, que las sociedades que integran un grupo empresarial, ejercen control o son controladas, conservan su independencia jurídica, esto es, son personas jurídicas distintas y separadas, por tanto, poseen cada una, objeto social, órganos de dirección y administración, acreedores, activos y patrimonio propios.

En consecuencia cada sociedad debe llevar su contabilidad por separado, elaborar los estados financieros de fin de ejercicio, presentarlos a sus correspondientes órganos sociales, para su estudio y aprobación, esto en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 445 y siguientes del Código de Comercio y depositarlos en la Cámara de Comercio del domicilio social, artículo 41 de la Ley 222 de 1995.

Asunto diferente, es lo ordenado en el artículo 35 de la ley 222 de 1995, el cual determina la obligación que tiene la matriz o controlante de preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados, los que en el artículo 23 del Decreto 2649 de 1993, son definidos como aquellos que presentan la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de un ente matriz y sus subordinadas, como si fuesen los de una sola empresa.

Lo cual no significa de ninguna manera, que puedan reemplazarse los estados financieros de una sociedad por los de la otra, ya sea los de la controlante o los de la controlada.

III Respuesta a la tercera pregunta

RESPONSABILIDAD DE LA MATRIZ O CONTROLANTE

El tercer Interrogante es el relacionado con la trascendencia o implicaciones de ser sociedad controlante y el alcance de que tiene la figura jurídica del control.

Entiende el Despacho que su pregunta apunta a dilucidar la responsabilidad de la matriz frente a las decisiones sociales adoptadas en la subordinada o controlada, tema que ha sido abordado en varias oportunidades por la Entidad, en los siguientes términos:

En cuanto a la responsabilidad “en el control de la empresa matriz hacia la subordinada”, la ley sólo hace referencia expresa a la misma en el artículo 148, parágrafo de la Ley 222 de 1995, (artículo reproducido íntegramente en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006), que al efecto dispone “Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria (hoy reorganización empresarial o liquidación judicial), haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato( hoy proceso de reorganización empresarial), la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente.

Como se dijo anteriormente, por el efecto de la personalidad jurídica, cada una de las sociedades partícipes de la relación conservan total autonomía respecto de sus patrimonios, sin perjuicio de que la íntima relación que hay entre ellos haya hecho que el legislador de 1995 estableciera para la matriz o controlante la obligación de presentar además de los estados financieros de propósito general individuales, “preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados, que presenten la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen los de un sólo ente.

Respecto a la responsabilidad de los asociados, esta sigue las reglas previstas por el legislador para cada una de las especies societarias, sin perjuicio de la previsión del artículo 148, parágrafo de la anterior ley, que consagra una responsabilidad subsidiaria para la matriz o controlante

(…).»



Utilidades

    Última fecha de actualización : 17/12/2012
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