Junta Directiva, emisores de valores, miembros independientes
Conceptos de la Superintendencia Financiera |
Concepto 2007040375-001 del 25 de septiembre de 2007 Síntesis: Interpretación que debe darse al artículo 44 de la Ley 964 de 2005 sobre la composición de juntas directivas de emisores de valores y sobre sus miembros independientes. La prohibición contenida en este artículo está determinada en modo preciso, por la cual su interpretación es de carácter restrictivo y la enunciación de los eventos en que se configura resulta de carácter taxativa. «(…) presenta a esta entidad una consulta relacionada con la interpretación que debe dársele al artículo 44 de la Ley 964 de 2005. Al respecto, señalaque “(...) En algunas de las causales previstas se establece como sujeto de la causal respectiva únicamente al accionista (numeral 2), a la persona natural o jurídica (numeral 6) o al administrador (numeral 5), y no se hace referencia en dichos numerales a los socios, a los empleados o a los directivos de esos sujetos. Por lo anterior, comedidamente le solicitamos se nos precise si es correcto interpretar lo siguiente: a) En cuanto a la causal número 2 la situación restrictiva allí contenida solo aplica para el accionista de una sociedad y no es viable interpretar que dicha restricción reaplica o extiende a los socios del respectivo accionista al tratarse de una persona jurídica, así como tampoco es viable interpretar que dicha restricción aplica empleados o directivos del referido accionista; b) En relación con la causal número 3 que hace expresa mención al socio o empleado de asociaciones o sociedades que presten servicios de asesoría o consultoría, deseamos saber si es correcto interpretar que dicha restricción solo es aplicable a los socios o empleados, y la misma no puede hacerse extensiva a los directivos de dichas asociaciones que tengan una calidad diferente a la de socios o empleados; c) Respecto de la causal número 5, toda vez que la misma hace mención en forma exclusiva a los administradores (esto es, tanto miembros de junta directiva como representantes legales) y no se refiere a los empelados o a los socios de una entidad en cuya junta directiva participa un representante legal del emisor, agradecemos se nos aclare si es correcto interpretar que dicha causal no aplica a los empleados directivos que no tengan al calidad de administradores”. Como es de su conocimiento el intérprete, para encontrar el verdadero alcance y sentido de una disposición, debe acudir a las normas de interpretación contenidas en la ley. En ese orden de ideas, debe acudir al artículo 31 del Código Civil norma que establece que “(...) la extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas precedentes.” Así, encontramos que en el artículo 28 del código en mención se indica la forma como han de entenderse las palabras contenidas en la ley, de acuerdo con esta disposición “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias se les dará en estas su significado legal.” El artículo 44 de la Ley 964 de 2005 definió en forma negativa la palabra independiente al señalar que se entenderá por independiente, “(...) aquella persona que en ningún caso sea:(...)” Subrayado fuera de texto. Por consiguiente, se deben tener como independientes a aquellas personas que no se encuadren en los criterios señalados en dicha disposición. Ahora bien, el artículo 6° de la Constitución Política señala que “los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.” Dicho principio ha sido la base para considerar que los particulares puedan hacer todo aquello que no les está expresamente, esto es clara y específicamente, prohibido por la Constitución y la ley1. El artículo 44 de la Ley 964 de 2005 prohíbe a quienes no cumplen con los criterios para ser identificados como independientes participar como tales en la junta directiva de un emisor de valores. Por consiguiente, debe entenderse que la prohibición contenida en artículo 44 de la Ley 964 de 2005 está determinada en modo preciso, razón por la cual su interpretación es de carácter restrictivo y la enunciación de los eventos en que se configura resulta de carácter taxativa. Adicionalmente, debe recordarse que la Constitución Política, en sus artículos 29 y 89, consagra las denominadas presunciones de inocencia y de buena fe en virtud de estos postulados de orden constitucional, las actuaciones de los particulares no pueden calificarse como contrarias a la ley, a menos que se demuestre lo contrario en las instancias judiciales. En vista de la importancia que revisten estos principios nos permitimos explicar cada uno de ellos de manera independiente. a) La presunción de inocencia El inciso tercero del artículo 29 de la Carta Política preceptúa que, “(...) toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. Por virtud de la disposición citada no es factible asumir a priori que la conducta de un sujeto es contraria al ordenamiento legal. Así, deberá surtirse un procedimiento judicial para comprobar que las actuaciones de un particular no se ajustan a derecho. A este respecto, la Corte Constitucional ha considerado que, “este postulado cardinal de nuestro ordenamiento jurídico, no admite excepción alguna e impone como obligación la práctica del un debido proceso, de acuerdo con los procedimientos que la Constitución y la ley consagran para desvirtuar su alcance (Sentencia C-774 de 2001). El principio analizado es de tal importancia, que la corporación citada lo considera como una prerrogativa de primer orden, vale decir, un derecho fundamental. En sus palabras, “(...) la presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental” (ibidem). De ahí que sea necesario concluir que tal presunción no admite restricciones que puedan vulnerar la protección constitucional analizada. “Si el derecho al debido proceso y el principio de legalidad no admiten restricción alguna, según lo dispone el artículo 27 de la ley 16 de 1972, que ratifica la Convención Americana sobre Derechos Humanos, menos aun la presunción de inocencia, derecho fundamental a partir del cual se edifican las garantías jurídicas citadas” (Ibidem). b) La presunción de buena fe El artículo 89 de la Constitución Política contiene la denominada presunción de buena fe. Por virtud de este principio, no es factible asumir que las actuaciones de un particular fueron adelantadas en contra de esta pauta de conducta. Sobre esta presunción, la Corte Constitucional ha expresado que, “(...)la buena fe ha sido desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma. En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y es sancionada por este. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe (...)” Subrayado fuera de texto. (Sentencia C-544 de 1994). Por consiguiente, las personas nombradas que no se encuadren en los criterios señalados por el artículo 44 de la Ley 964 de 2005 serán independientes y deberá presumirse que procederán con lealtad en las relaciones jurídicas sin que sea posible asumir a priori que su conducta será contraria al ordenamiento legal. Finalmente, es de resaltar que las personas nombradas como miembros de junta directiva se ven sometidas al régimen establecido para los administradores de acuerdo con lo señalado en los artículos 22 y siguientes de la Ley 222 de 1995. Dichas normas señalan que los administradores están llamados a actuar dentro de unos principios generales de conducta establecidos en la ley 2222. Justamente, el artículo 23 en su inciso 1º establece que “los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios” Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, en punto de sus inquietudes resultan pertinentes las siguientes observaciones: 1. En el literal a) del numeral 1 de su comunicación usted solicita se le aclare si “(...) en cuanto a la causal número 2 la situación restrictiva allí contenida solo aplica para el accionista de una sociedad y no es viable interpretar que dicha restricción se aplica o extiende a los socios del respectivo accionista al tratarse de una persona jurídica, así como tampoco es viable interpretar que dicha restricción aplica a empleados o directivos del referido accionista.” El numeral 2 del parágrafo 2 del artículo 44 de la Ley 964 establece que “(...) Parágrafo 2°. Para los efectos de la presente ley, se entenderá por independiente, aquella persona que en ningún caso sea:(...)2. Accionistas que directamente o en virtud de convenio dirijan, orienten o controlen la mayoría de los derechos de voto de la entidad o que determinen la composición mayoritaria de los órganos de administración, de dirección o de control de la misma.” Al respecto, por el carácter restrictivo y taxativo de los criterios en mencion, la prohibición en comento, solo es aplicable a los accionistas de la sociedad. 2. De otra parte, en el literal b. del numeral 1 de su comunicación solicita a esta entidad precisar si es correcto interpretar lo siguiente “(...) en relación con la causal numero 3 que hace expresa mención al socio o empleado de asociaciones o sociedades que presten servicios de asesoría o consultoría, deseamos saber si es correcto interpretar que dicha restricción solo es aplicable a los socios o empleados, y la misma no puede hacerse extensiva a los directivos de dichas asociaciones que tengan una calidad diferente a la de socios o empleados(...)” Subrayado fuera de texto. El parágrafo 2° numeral 3 de la Ley 964 de 2005 establece que “(...) para los efectos de la presente ley, se entenderá por independiente, aquella persona que en ningún caso sea:(...) 3. Socio o empleado de asociaciones o sociedades que presten servicios de asesoría o consultoría al emisor o a las empresas que pertenezcan al mismo grupo económico del cual forme parte esta, cuando los ingresos por dicho concepto representen para aquellos, el veinte por ciento (20%) o más de sus ingresos operacionales.” A juicio de este despacho, debe entenderse que la palabra empleado contenida en el aparte bajo estudio comprende también a los directivos y administradores de dichas sociedades. Los administradores y directivos de las sociedades, son personas que desempeñan importantes oficios u ocupaciones en la entidad, en la medida en que deben “realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la Revisoría Fiscal. 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos. (...)”2 De acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua, empleado significa “persona que desempeña un destino o empleo”3 a su vez la palabra empleo significa “destino, ocupación, oficio”. Por consiguiente, los administradores de la sociedad son también empleados de la misma en los términos expuestos. El análisis realizado se soporta en la regla de interpretación gramatical de acuerdo con la cual las palabras contenidas en la ley se entienden en su sentido natural y obvio salvo en el caso que el legislador las haya definido expresamente para cierta materia, toda vez, que el legislador no definió la palabra empleado para el caso de las juntas directivas de los emisores de valores, esa es la interpretación que debe dársele. 3. Finalmente, usted solicita se le aclare si es correcto interpretar “(...) d) Respecto de la causal número 5, toda vez que la misma hace mención en forma exclusiva a los administradores (esto es, tanto miembros de junta directiva como representantes legales) y no se refiere a los empleados o a los socios de una entidad en cuya junta directiva participa un representante legal del emisor, agradecemos se nos aclare si es correcto interpretar que dicha causal no aplica a los empleados directivos que no tengan al calidad de administradores”. Subrayado fuera de texto. El parágrafo 2° numeral 3 de la Ley 964 de 2005 establece que “(...) para los efectos de la presente ley, se entenderá por independiente, aquella persona que en ningún caso sea:(...) 5. Administrador de una entidad en cuya junta directiva participe un representante legal del emisor.” Por el carácter restrictivo y taxativo de los criterios en mencion, la prohibición en comento, solo es aplicable a los administradores de una entidad en cuya junta directiva participe un representante legal del emisor. Finalmente, debe tener en cuenta que los administradores de la sociedad no son solamente los miembros de junta directiva y los representantes legales. En efecto, el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 señala que son administradores, “el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”. Subrayado fuera de texto. (…).»
1 Así la Corte Constitucional en Sentencia 337 del 19 de agosto de 1993 manifestó “(...) el principio según el cual a los particulares se confiere un amplio margen de iniciativa, al paso que los servidores públicos deben ceñirse estrictamente a lo autorizado por la Constitución y la ley, está recogido en el texto constitucional en su artículo 6º (…) 2 Artículo 22 ley 222 de 1995. 3 www.rae.com |
Última modificación 17/12/2012