Corresponsales no bancarios. Autorización modelo de contrato
Conceptos de la Superintendencia Financiera | ||
Concepto 2007021475-002 del 31 de mayo de 2007 Síntesis: Corresponde a esta Superintendencia autorizar el modelo de contrato a ser suscrito con los corresponsales no bancarios para la prestación de los servicios. Autorizado el respectivo contrato, corresponde a la entidad vigilada establecer los criterios de selección objetiva de sus corresponsales. El contrato debe incluir, entre otras, la prohibición para prestar servicios financieros por cuenta propia, prohibición que no implica la imposibilidad de que el corresponsal no bancario siga adelantando su objeto social. La persona jurídica que pretenda actuar como corresponsal no bancario deberá tener permitido en su objeto social la posibilidad de actuar como tal, o la facultad para celebrar servicios de recepción de dineros de terceros o de suscribir convenios de recaudo y transferencia de recursos. «(…) consulta en relación con la facultad que tendría la entidad a su cargo para contratar con algún miembro de la red de la banca de las oportunidades los servicios de corresponsal no bancario sin dejar de prestar servicios financieros de correo que, por su propia naturaleza, esta facultada para prestar y que no están sujetos a la normatividad del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, me permito expresar las siguientes consideraciones: 1. Consideraciones generales Al tenor de lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 2233 de 2006, corresponde a la Superintendencia Financiera autorizar el modelo de contrato a ser suscrito con cada uno de los corresponsales no bancarios seleccionados para la prestación de los servicios contemplados en el artículo 2° (ibídem). Una vez autorizado el respectivo contrato, corresponde a la entidad vigilada establecer los criterios que le permitan efectuar una selección objetiva de sus corresponsales no bancarios, los cuales deben ajustarse a los requerimientos mínimos contemplados en las normas respectivas. Sobre el particular el artículo 5° del Decreto 2233 de 2006 prescribe lo siguiente: "Artículo 5°. Calidades de los corresponsales. Podrá actuar como corresponsal cualquier persona natural o jurídica que, a través de instalaciones propias o de terceros, atienda al público, siempre y cuando su régimen legal u objeto social se lo permita. La Superintendencia Financiera de Colombia podrá señalar por medio de instructivo general, las condiciones que deberán cumplir los corresponsales para asegurar que cuenten con la debida idoneidad moral, así como con la infraestructura física, técnica y de recursos humanos adecuada para la prestación de los servicios financieros acordados con el respectivo establecimiento de crédito. En todo caso, el corresponsal o su representante legal, cuando se trate de una persona jurídica, no podrán estar incursos en las hipótesis a que se refieren los literales a) y b) del inciso 3 del numeral 5 del artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Parágrafo. Las cooperativas de ahorro y crédito y las cooperativas multiactivas con sección de ahorro y crédito podrán actuar como corresponsales en los términos del presente decreto". En este orden de ideas conviene precisar que el análisis de idoneidad moral, infraestructura física, técnica y de recursos humanos de quien pretende desempeñarse como corresponsal no bancario de un establecimiento de crédito, compete en forma directa y exclusiva a este último, siendo claro que la suscripción del contrato respectivo no elimina en manera alguna la responsabilidad de la entidad financiera con sus clientes y el deber de asegurar las mínimas condiciones que garanticen la debida prestación de los servicios, buscando mitigar de la mejor forma posible los distintos riesgos asociados. Se resalta, para el caso de su consulta, que evidentemente el contrato propuesto por el establecimiento de crédito para ser suscrito con sus corresponsales no bancarios debe incluir, entre otras, la siguiente prohibición para estos últimos: "1. Prestar servicios financieros por cuenta propia. Se deberá incluir la advertencia que la realización de tales actividades acarreará las consecuencias previstas en el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los Decretos 2920 de 1982 y 1981 de 1988, artículo 316 de la Ley 599 de 2000 (Nuevo Código Penal) y demás normas relacionadas". La prohibición en comento busca impedir que el corresponsal no bancario pueda desarrollar por cuenta propia operaciones que, en primer lugar, resultan extrañas a su propio objeto social principal y, en segundo lugar, son exclusivas de las entidades financieras sometidas a control y vigilancia de esta Superintendencia, que en cuanto tal, han obtenido la autorización del Estado para adelantar actividades en las que está involucrado el interés público. A pesar de ello, no puede perderse de vista que el corresponsal no bancario es una persona natural o jurídica organizada de conformidad con el ordenamiento legal que tiene un régimen propio de sus operaciones, el cual no puede ser alterado o desconocido por el hecho de que se celebre un contrato para desarrollar la actividad de corresponsal no bancario de un establecimiento de crédito. Por lo tanto, cuando la norma establece la prohibición en comento, de forma alguna puede entenderse que la misma implique la imposibilidad de que el corresponsal no bancario siga adelantando y ejecutando el objeto social que le es propio, de conformidad con su régimen legal. Piénsese en el caso de las cooperativas de ahorro y crédito que se desempeñen como corresponsales no bancarios. Es obvio que las mismas no tienen que suspender tales actividades sociales por el hecho de asumir tal condición. Igual sucedería si el corresponsal no bancario es una persona natural dedicada a una actividad comercial.
Ello no obsta para que con arreglo a las normas que regulan la capacidad del ente societario o del empresario persona natural, por ejemplo, las actividades propias de su actividad económica se conserven independientes de aquellas que se desarrollan en su condición de corresponsal no bancario, siendo igualmente necesario que los recursos que se perciben por una y otra actividad estén plenamente identificados e independizados unos de otros, pese a que mediando autorización del establecimiento bancario el corresponsal no bancario pueda utilizar los recursos propios de tales operaciones en sus propias actividades en los términos que se pacten en el respectivo contrato. 2. De la posibilidad de que la sociedad servicios postales nacionales se desempeñe como corresponsal no bancario Como se dijo antes, el artículo 5° del Decreto 2233 del 2006 dispone que podrá actuar como corresponsal cualquier persona natural o jurídica que, a través de instalaciones propias o de terceros, atienda al público, siempre y cuando su régimen legal u objeto social se lo permita" (el subrayado es nuestro). Sin embargo, dicha norma no establece en qué términos debe estar facultada la persona jurídica para poder tener la calidad de corresponsal no bancario, aparte del requisito de que dentro de su actividad "atienda al público" y que su régimen legal o su objeto social se lo permita. En todo caso, recordemos que en el caso de las personas jurídicas el objeto social es aquel que le da la capacidad jurídica para realizar determinados actos o contratos, el cual debe estar plenamente establecido en sus estatutos. Es así como para las sociedades comerciales, conforme a lo señalado en el artículo 99 del Código de Comercio. "La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad". Ahora, para las personas jurídicas creadas por ley, es su acto de creación y las normas que rigen su actividad las que señalan su naturaleza jurídica, sus objetivos y el tipo de operaciones que pueden desarrollar, tal como lo establece el artículo 50 de la Ley 489 de 1998. Así, se considera que la persona jurídica que pretenda actuar como corresponsal no bancario deberá tener permitido en su objeto social, o en su acto de creación, la posibilidad de actuar como tal, o por lo menos la facultad para celebrar servicios de recepción de dineros de terceros o de suscribir convenios de recaudo y transferencia de recursos. Ello sin perjuicio del cumplimiento de otros requisitos, como por ejemplo, contar con la adecuada infraestructura técnica, humana y operativa y acreditar las condiciones de solvencia moral determinadas por la Superintendencia Financiera en la Circular Externa No. 026 de 2006. Ahora bien, como quiera que la prestación de servicios financieros propios de los establecimientos de crédito a través de corresponsales no bancarios sólo está autorizado a partir de la expedición del Decreto 2233 de 2006, es obvio que este tipo de actividad seguramente no éste expresamente prevista en el objeto social de las personas jurídicas, circunstancia ésta que en principio debe llevar a considerar a la persona jurídica a incorporar en su objeto social mediante la respectiva reforma estatutaria, la facultad para actuar como corresponsal no financiero, con el fin de que pueda realizar plenamente todos los servicios financieros que a través de este mecanismo le autoriza el Decreto 2233 de 2006 a los establecimientos de crédito. Las características particulares del contrato de corresponsalía no financiera y los términos en los que de acuerdo con el decreto tantas veces mencionado debe confeccionarse el correspondiente contrato entre el corresponsal y el establecimiento de crédito, hace pensar en la conveniencia de que en el objeto social de la persona jurídica se autorice inequívocamente la posibilidad de celebrar este tipo de operaciones, pues de lo contrario es posible que la capacidad del ente sólo pueda circunscribirse a un solo tipo de servicio financiero y no a todos los que se autorizan en el artículo 1° del Decreto en cuestión. 3. De la consideración de servicios financieros de las operaciones adelantadas por la sociedad Servicios Postales Nacionales Prescribe el artículo 1° del Decreto 299 de 1995, lo siguiente: "Artículo 1° Servicios Postales. Se entiende por servicios postales, el servicio público de recepción, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales. Los servicios postales comprenden la prestación del servicio de correos nacionales e internacionales y del servicio de mensajería especializada". A su turno, el artículo 5° de la misma norma establece: "Artículo 5°. Servicios especiales y financieros de correos. Los servicios especiales de correos estarán a cargo de los concesionarios de los servicios de correos y comprenden los servicios tradicionales de correo recomendado o certificado, asegurado, de entrega inmediata, de correo expreso, apartados postales, lista de correos, respuesta comercial, acuse de recibo, cupón de respuesta internacional, solicitud de devolución o modificación de dirección, almacenaje, así como los nuevos servicios que implementen los concesionarios en orden a ofrecer un servicio de alta calidad que satisfaga los requerimientos de los usuarios. De igual manera, los servicios financieros de correos que comprenden el servicio de cartas, impresos, paquetes y encomiendas con valor declarado y la prestación del servicio de giros postales y telegráficos, serán prestados por los concesionarios de los servicios de correos". Ahora bien, para los efectos de la norma en cuestión resulta evidente que los servicios especiales y financieros de correos, están limitados a las operaciones definidas en forma expresa, sin que pueda pretenderse que los mismos puedan tener la connotación que es aplicable a las entidades financieras cuya actividad está regulada preferentemente en el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).
Así, cuando la norma establece que los servicios de correos comprenden el servicio de cartas, impresos, paquetes y encomiendas con valor declarado y la prestación del servicio de giros postales y telegráficos, en manera alguna está presuponiendo la prestación o la ejecución de alguna de las operaciones que sólo pueden ser desarrolladas por los establecimientos de crédito o por los intermediarios del mercado cambiarlo, siendo claro que en manera alguna la posibilidad de desarrollar las operaciones señaladas puede catalogarse como operaciones de carácter financiero o como operaciones cambiarias propiamente dichas. Por ello cuando la norma en comento proscribe que el corresponsal no bancario preste directamente servicios financieros, en primer lugar, se parte de la base de que se hace referencia a las operaciones financieras que son propias de los establecimientos de crédito, las cuales, se reitera, no pueden confundirse con las desarrolladas por las sociedades facultadas para prestar servicios de correo especiales o financieros, bajo los precisos términos del Decreto 229 de 1995. 4. Conclusión Con fundamento en las consideraciones transcritas es dable concluir que la sociedad Servicios Postales Nacionales, en nuestra opinión, sólo estaría facultada para operar como corresponsal no financiero en los términos previstos en el Decreto 2233 de 2006, si las disposiciones legales o estatutarias que regulan su objeto social la autorizan expresamente para ejercer esa nueva actividad, disposiciones que al parecer no se ajustan. Por su parte, las operaciones que constituyen su objeto social ordinario pueden seguir siendo adelantadas, bajo el entendido y con el alcance que en forma precisa señalen sus estatutos, los cuales, como Usted mismo señala, no conllevan el ofrecimiento de servicios o productos financieros regulados por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. (…).» | ||
Última modificación 17/12/2012