Pensión. Cotización y retiro del servicio
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Ministerio de la Protección Social Concepto 5987 del 15 de septiembre de 2006 Síntesis: La obligación de cotizar para pensiones cesa en el momento en que se reúnen los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez, o anticipadamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador. Mientras la relación laboral continúe, se deben efectuar las cotizaciones respectivas de acuerdo con la Circular Conjunta 0001 de 2005 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social. La Ley 797 de 2003 otorgó al empleador la facultad de dar por terminado el contrato de trabajo, señalando como justa causa el hecho de que éste haya cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio para pensionarse, pero se requiere que se haya expedido la resolución de reconocimiento de la pensión y la inclusión en la nómina de pensionados. «(…) consulta sobre la obligación de cotizar para pensiones, (…) La obligación de cotizar para pensiones, cesa en el momento en que se reúnen los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez, o anticipadamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 797 de 2003. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador. Al respecto, es preciso señalar que de acuerdo con la Circular Conjunta 0001 de 2005 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mientras la relación laboral continúe, se deben efectuar las cotizaciones respectivas. Por otro lado, el parágrafo 3° del artículo 90 de la precitada ley, señala: "Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a al pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones." Se observa entonces que lo que autoriza el despido o retiro no es el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, sino el reconocimiento efectivo del derecho por parte de las administradoras del sistema y además, como lo señaló la Corte Constitucional, la inclusión en la nómina de pensionados. En efecto, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, indicó en Sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003, expediente D-4590, lo siguiente: "La Corte considera, que el mandato constitucional previsto en el articulo 2º de la constitución, según el cual el Estado debe garantizar la "efectividad de los derechos", en este caso del empleado público o privado, retirado del servicio asegurándole la "remuneración vital" que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores, impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a lo señalado por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondientes. (…) Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos. Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión. La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C. P. artículo 128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva, debe cesar la vinculación laboral". En conclusión, aunque la Ley 797 de 2003 efectivamente otorgó al empleador la facultad de dar por terminado el contrato de trabajo, aduciendo como justa causa el hecho de que éste haya cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio para pensionarse, no basta con el cumplimiento de los mismos, sino que se requiere que se haya expedido la resolución de reconocimiento de la pensión y se encuentre en la nómina de pensionados, de acuerdo con la sentencia de la Corte. Por otro lado, el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, el cual regula la administración del personal civil que presta servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, dispone lo siguiente: "Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no será reintegrado". Igualmente, el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, señala: "La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del articulo 29 del Decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año." Sin embargo, es importante tener en cuenta que estas normas solo se aplican a empleados del orden nacional. En efecto, sobre el alcance del Decreto 3135 de 1968 se pronunció el Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 7 de junio de 1980, en los siguientes términos: "La Sala en reciente sentencia ha definido que los decretos llamados de la reforma administrativa de 1968, en lo que se refiere a la estructura de la administración pública y en especial de los establecimientos públicos, empresas comerciales e industriales del Estado y sociedades de economía mixta se aplican en el orden departamental y municipal, no sólo en cuanto dichos decretos no se limitan exclusivamente al orden nacional, sino porque, de no aplicarse a tales órdenes, se produciría en ellos un vado legislativo que será preciso llenar con las disposiciones de tales decretos. Pero en lo que respecta a las remuneraciones, así como al régimen de prestaciones sociales concretamente reguladas por el Decreto 3135 de 1968, su ámbito de aplicación se encuentra restringido al orden nacional, tanto porque así se expresa en el mismo decreto, como porque las facultades extraordinarias que para legislar en esta materia le otorgó al presidente de la República la ley 65 de 1967, se encuentran limitadas a los empleados nacionales según el ordinal h) del articulo 1 de dicha ley que faculta al ejecutivo para " fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos nacionales, así como el régimen de prestaciones sociales." Con base en las facultades concedidas al ejecutivo en la Ley 65 de 1967 y al texto jurisprudencial antes transcrito, es posible afirmar que la edad de retiro forzoso no es aplicable a los servidores de los niveles municipal y departamental, con excepción de quienes sean de carrera administrativa. (…).» |
Última modificación 17/12/2012