Cámaras de riesgo central de contraparte. Participación accionaria
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Concepto 2006014383-002 del 2 de junio de 2006 Síntesis: Alcance de la prohibición contenida en el inciso 3° del artículo 16 de la Ley 964 de 2005 que señala que una persona no pueda ser beneficiario real de un número de acciones que representen más del diez por ciento (10%) del capital social de una Cámara de Riesgo Central de Contraparte. No es dable que con posterioridad a la entrada en vigencia de esta disposición se realicen inversiones que excedan el límite allí previsto, o que se incremente dicho porcentaje de haberse presentado antes de la entrada en vigencia de la ley. «(…) damos respuesta a la consulta radicada bajo el número indicado en el rubro, mediante la cual plantea las siguientes inquietudes: 1. Con relación al inciso primero del artículo 16 de la Ley 964 de 2005 que determina quienes podrán ser socios de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte, se pregunta si dicha enumeración es de carácter enunciativo o si por el contrario es de carácter taxativo. 2. Acerca del alcance del inciso tercero del citado artículo 16, que determina que "ninguna persona podrá ser beneficiario real de un número de acciones que representen más del diez por ciento (10%) del capital social de una Cámara de Riesgo Central de Contraparte" se indaga si es dable aplicar analógicamente los términos establecidos en el parágrafo 3° del artículo 71 de la Ley 964 de 2005 del mercado de valores a los socios de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte, en el sentido de prever que la enajenación de la participación accionaria que excede los límites de ley, deba realizarse en el plazo máximo de dos (2) años, con el fin de ajustarse a la misma, o, en su defecto, determinar cuál es el término que ante tal obligación debe ser acatado. 3. Finalmente, consulta el alcance del artículo 16 ibídem frente a la necesidad de realizar una capitalización a efectos de preservar el patrimonio social de una Cámara de Riesgo Central de Contraparte, y en ese sentido consulta si es posible que un accionista incremente su participación social por encima del límite legal del diez por ciento (10%) de participación con posterioridad a la vigencia de la norma. Para atender a sus inquietudes, este Despacho estima pertinente realizar las siguientes observaciones: 1. Socios de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte El artículo 16 de la Ley 964 de 2005 del mercado de valores consagra de manera expresa en su inciso primero y segundo quiénes podrán ser socios de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte, en los siguientes términos: "Artículo 16. Socios. Podrán ser socios de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte los intermediarios de valores, los establecimientos de crédito, las compañías de seguros, las sociedades de servicios financieros, las sociedades de capitalización, las sociedades administradoras de sistemas de negociación, las bolsas de valores, las bolsas de productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, los intermediarios de estas últimas y los depósitos centralizados de valores. El Gobierno Nacional podrá establecer por vía general que otras personas, en adición a las señaladas en el presente artículo, podrán ser socias de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte. También podrán ser socios de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte, las entidades del exterior cuya actividad sea igual o similar a las ya señaladas en el presente artículo, cuya autorización sea autorizada por la Superintendencia de Valores1". El artículo arriba transcrito es claro al señalar que sólo las personas allí descritas podrán ser socios de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte, precisando, además, que solamente el Gobierno Nacional (a través de un decreto reglamentario) podrá establecer que otras personas "en adición a las ya señaladas en el presente artículo" y ninguna otra, podrán ser socias de las mismas. En ese sentido, debe indicarse que los intermediarios de las bolsas de productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities pueden ser socios de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte, y por consiguiente, las sociedades comisionistas miembros de la Bolsa Nacional Agropecuaria podrán ser socios de las mismas. 2. Término para ajustarse al límite legal de participación accionaria Respecto de la posibilidad de que se aplique por analogía el término previsto en el parágrafo 3° del artículo 71 de la Ley 964 de 2005, al evento contemplado en el inciso 3° del artículo 16 de la misma ley, a efectos de que los beneficiarios reales de las cámaras de riesgo central de contraparte (que excedan el límite previsto en la norma) cuenten con un plazo de dos (2) años para efectuar el desmonte de dichas inversiones, es pertinente señalar lo siguiente: Sea lo primero advertir que el parágrafo 3° del artículo 71 de la Ley 964 de 2005 establece una regla general, según la cual "ninguna persona podrá ser beneficiario real de un número de acciones que representen más del diez (10%) por ciento de las acciones en circulación de las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities". Así mismo, dicha norma, prevé de manera específica un régimen de transición que aplica única y exclusivamente respecto de las inversiones que posean dichas bolsas que excedan el límite previsto en la norma y que se hubieren efectuado con anterioridad a la vigencia de la ley, para que las mismas sean desmontadas en un plazo razonable y sin que se produzca afectación alguna al mercado. En efecto, la disposición de manera expresa señala que "las inversiones que tales entidades posean en contravención a lo dispuesto en la presente ley, deberán enajenarse en un término máximo de dos (2) años contados a partir de la vigencia de la presente ley, excepto cuando la Superintendencia de Valores2, a solicitud del titular de las acciones, haya ampliado el plazo para ejecutar la venta, pero tal plazo no podrá exceder en ningún caso de un (1) año". Por su parte, el inciso 3° del artículo 16 de la Ley 964 que alude a las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte dispuso lo siguiente: "Ninguna persona podrá ser beneficiario real de un número de acciones que representen más del diez por ciento (10%) del capital social de una Cámara de Riesgo Central de Contraparte. El Gobierno Nacional podrá señalar los casos de excepción en los cuales una persona podrá tener una participación que supere el límite anterior". Del contenido de las disposiciones anteriores debe destacarse que el legislador distingue el contenido del parágrafo 3° del artículo 71, del inciso 3° del artículo 16, ambos de la ley del mercado de valores. En el parágrafo 3° del artículo 71, el legislador establece de manera expresa un régimen de transición, como excepción transitoria de aplicación a la prohibición prescrita por la norma, estableciendo un plazo para que se realice el desmonte de las inversiones que superen el límite previsto por la norma3, y la facultad de la Superintendencia de ampliar dicho plazo siempre y cuando no exceda de un año. No ocurre lo mismo respecto del inciso 3° del artículo 16, en el cual, no sólo no se hace salvedad alguna respecto de la aplicación de dicha disposición, sino que además se radica en el Gobierno Nacional la facultad para establecer cualquier excepción que permita superar el porcentaje previsto por la norma, quien para el efecto deberá proceder a través de un decreto reglamentario. En ese orden, debe indicarse que en atención al principio, según el cual, las excepciones tienen una interpretación restrictiva4, se considera que no resulta viable jurídicamente acudir a la analogía5 a efectos de que se entienda que el plazo descrito en el parágrafo 3° del artículo 71 de la Ley 964 de 2005 (previsto para una situación excepcional) aplica también a la situación descrita en el inciso 3° del artículo 16 respecto de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte. Así mismo, debe indicarse que los regímenes de transición deben ser determinados de manera expresa por el legislador o por quien este señale, y respecto de quienes expresamente se indique6, por lo cual, no resultaría viable que la Superintendencia Financiera se abrogara dicha facultad. Para el caso específico de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte el legislador, como se expuso, consagró en el Gobierno la facultad de determinar los casos excepcionales en los cuales se podrá exceder el porcentaje establecido por la norma, y en ese sentido a éste le correspondería determinar a través de un decreto reglamentario como excepción transitoria que las inversiones efectuadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley que excedan dicho límite, podrán mantenerse por un tiempo determinado, después del cual, no podrán incurrir en dicha prohibición. En consecuencia, en consideración de este Despacho y a efectos de que se determine un plazo razonable para que sean desmontadas las inversiones que excedan el límite previsto por el inciso 3° del artículo 16 de la Ley 964 de 2005, es necesario que el Gobierno en ejercicio de la facultad que le fue conferida expida el correspondiente decreto Reglamentario. 3. Alcance de la prohibición contenida en el inciso 3° del artículo 16 de la Ley 964 de 2005 frente a la necesidad de una capitalización Respecto de la posibilidad de que con posterioridad a la vigencia de la ley pueda ser incrementado el porcentaje previsto en el inciso 3° del artículo 16 en mención, cabe señalar lo siguiente: La citada norma de manera expresa consagra una prohibición, según la cual ninguna persona podrá ser beneficiario real de un número de acciones que representen más del diez por ciento (10%) del capital social de una Cámara de Riesgo Central de Contraparte, la cual comenzó a regir una vez entró en vigencia la respectiva ley del mercado de valores, esto es el 8 de julio de 2005.
En ese orden y sin perjuicio de lo que establezca el Gobierno Nacional para el efecto, no es dable jurídicamente que con posterioridad a la entrada en vigencia de la disposición en comento, se realicen inversiones que excedan el límite allí previsto, como tampoco que se incre-mente dicho porcentaje de haberse presentado dicha situación antes de la entrada en vigencia de la ley, de lo contrario, se estaría contraviniendo la prohibición prescrita por la norma. No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que dicha prohibición nace con la Ley del mercado de valores, se reitera que el Gobierno Nacional a través de un decreto reglamentario podrá, en ejercicio de la facultad que le fue conferida, otorgar un plazo para que las personas que excedan el límite previsto en la norma a la entrada en vigencia de la misma, realicen el desmonte de dichas inversiones, con la finalidad de que tales entidades ajusten su composición accionaria, de manera razonable y sin producir afectación alguna al mercado. Sobre este punto, es procedente reiterar que el artículo en mención dispuso que sólo el Gobierno Nacional a través de un decreto reglamentario podría establecer de manera excepcional quienes podrían superar el límite previsto por la norma. (…).» | |
1 Mediante el Decreto 4327 de 2005 la Superintendencia Bancaria de Colombia fue fusionada en la Superintendencia de Valores, de cuyo resultado nace la actual Superintendencia Financiera de Colombia. 2 La mención hecha en la norma a la entonces Superintendencia de Valores se entiende corresponde a la actual Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 964 de 2005, según el cual, "en el evento en que se disponga la fusión, integración o reorganización de las Superintendencia Bancaria y de Valores, los objetivos, las entidades vigiladas, las funciones y facultades asignadas a las mismas en las normas vigentes, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en la presente ley y en las normas que las desarrollen, modifiquen o sustituyan, se entenderán trasladadas en su integridad a la entidad encargada de adelantarlas, o a aquella que resulte del respectivo proceso de fusión, integración o reorganización. Dicha entidad asumirá las facultades y funciones propias de la Superintendencia Bancaria respecto de las entidades supervisadas por esta y las propias de la Superintendencia de Valores respecto de las entidades y actividades supervisadas por esta." 3 Claramente el plazo otorgado por el precepto normativo aplica única y exclusivamente respecto de las inversiones que se hubieren efectuado con anterioridad a la vigencia de la ley que excedan el porcentaje allí definido, entendiéndose que aún en ésta eventualidad está proscrito cualquier incremento en dicha participación. 4 Es un principio de hermenéutica el que las excepciones son siempre de interpretación restrictiva. Sobre el particular pueden consultarse las Sentencias C-399 de 1995, Sentencia C -561 de 1997, Sentencia C-872 de 2003, Sentencia C- 552 de 1996, Sentencia T-183 de 1996, entre otras. 5 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia de marzo 27 de 1958 señaló: "Pero la aplicación por analogía es de todo punto inadmisible en materia de textos que regulan casos de excepción, porque entonces se busca incluir en la norma excepcional supuestos de hecho claramente situados fuera de su órbita, con criterio que se funda en la identidad de razón jurídica para dar el mismo tratamiento a situaciones fundamentalmente semejantes, cuando se trata de colmar vacíos o de que no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, para organizar derecho a la luz de la doctrina, más no cuando la ley prevé y regula todas las hipótesis de manera general, y sólo por excepción sustrae determinados supuestos de su invariable imperio. No queda vacío alguno por llenar y el criterio de analogía permanece entonces fuera del elenco". 6 La Corte Constitucional en Sentencia T-1044 de 2001 manifestó respecto de los regímenes de transición lo siguiente: "Respeto a los regímenes de transición. Los regímenes de transición son para quienes el legislador o el constituyente expresamente lo indiquen y deben ser respetados". Así mismo, en Sentencia C-076 de 2004 se reitera dicho contenido. |
Última modificación 17/12/2012