Pensión de vejez. Régimen de transición. Acumulación de aportes. Tiempo de servicio
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Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. Sentencia del 9 de marzo de 2006. Radicación 1718 . Síntesis: El régimen de transición aplicable a las personas que al 1° de abril de 1994 cumplían con alguno de los requisitos prescritos en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que para efectos del requisito del tiempo necesita acumular los años de servicios a empleadores públicos con las cotizaciones al ISS causadas por vinculación laboral de carácter privado, es el de la Ley 71 de 1988, en el cual, si se trata de hombres, la edad para adquirir el derecho pensional es de 60 años. «(...) El señor Ministro de la Protección Social ha elevado la consulta que se concreta en las siguientes preguntas: 1. Cuál es el régimen de transición aplicable a las personas que a 1º de abril de 1994 cumplían con alguno de los requisitos prescritos en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se encontraban vinculadas a una entidad de derecho público, como trabajadores oficiales o como empleados públicos cuando para acreditar el tiempo de servidos o de cotizaciones, acumulan tiempos laborados para empleadores públicos y tiempos aportados al Instituto de Seguros Sociales."
"2. Pueden sumarse para efecto de establecer el cumplimiento del requisito "tiempo de servicios" en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, los tiempos de aportes al ISS?" (…) Agrega la consulta que la Ley 33 de 1985 al referirse a las Cajas de Previsión y a las prestaciones sociales del sector público, y la Ley 71 de 1988 al prever la acumulación de aportes sufragados tanto a entidades oficiales como al Instituto de Seguros Sociales, discrepan en la determinación del "régimen anterior" al que se encontraba afiliado un servidor público para los efectos del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Explica el señor Ministro que algunos consideran que "si estaban en el sector oficial su régimen de transición es el de la Ley 33 de 1985 pero que pueden cumplir el requisito de tiempo de servicios con la suma de tiempos públicos o con el cómputo de éstos y de tiempos laborados en el sector privado, con la diferencia de que en el primer caso, se pensionarán con arreglo a la Ley 33 de 1985 y, en el segundo evento, se jubilarán con arreglo a la Ley 71 de 1988, en cuanto, cada una de ellas establece un régimen pensional independiente, cuya principal diferencia es la edad requerida en tratándose de varones. Establecer esta diferencia implica para la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que quien se pensione con régimen de Ley 71, si es varón, se le exija la edad de este régimen o sea 60 años de edad." Continúa señalando que otros estiman que la Ley 71 de 1988 "no contiene un régimen pensional, sino que simplemente permite la acumulación de tiempos de servicios públicos y privados, para efecto de acreditar los veinte (20) años exigidos en el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, por lo cual todo servidor público que antes de la Ley 100 se encontraba afiliado al régimen oficial puede pensionarse a la edad de 55 años, sin importar que el tiempo servido o cotizado se cumpla sólo en el servicio oficial o que se necesite acumular cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales", porque: (i) la Ley 100 de 1993 "equiparó los regímenes pensionales de los sectores mencionados y estableció, como premisa fundamental del Sistema General de Pensiones que todos los tiempos cotizados o servidos se tomarían en consideración para la liquidación de las pensiones"; y (ii) si la Ley 71 de 1988 establece un régimen que permite acumular tiempos privados y públicos pero incrementando la edad de pensión para los hombres, "genera una diferencia de trato desproporcionada." El párrafo final de la consulta expresa textualmente: ''Dado lo anterior no se ajustaría a la lógica del Sistema General de Pensiones y al derecho a la igualdad, que quienes han efectuado sus cotizaciones por 20 años o más, en el sector público o en el privado, no puedan acceder a los beneficios del régimen de transición en las condiciones del régimen que los cubría a la fecha prevista en la ley, so pretexto de que incluyen en su historia laboral tiempos cotizados en el ISS." Para responder la Sala CONSIDERA: En los términos de los párrafos finales, la consulta hace explícita la preocupación por la diferencia de trato y el eventual desconocimiento del derecho a la igualdad que se presentarían respecto de los hombres que por requerir, para efectos pensionales, la suma de tiempos de vinculación laboral con los sectores público y privado, tendrían que esperar a cumplir 60 años de edad (Ley 71 de 1988), frente a los hombres que al acreditar solamente vinculaciones laborales con el sector público accederían a ese derecho una vez cumplidos los 55 años de edad (Ley 33 de 1985). A la expresada preocupación se agrega la de establecer cómo operan entonces las dos disposiciones anotadas cuando se trate de la aplicación del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. Para dilucidar las inquietudes planteadas por el señor Ministro de la Protección Social, la Sala acudirá al criterio histórico de interpretación de las normas confrontadas, analizando, en primer término, los antecedentes normativos de los regímenes pensionales que aplicaban en los sectores público y privado cuando entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones organizado y regulado por la Ley 100 de 1993; en segundo término, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y sus antecedentes legislativos; a continuación el tema del derecho fundamental a la igualdad en punto a las pensiones; y finalmente la hipótesis consultada. (…) 4. La hipótesis consultada Se trata de establecer el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, que aplicaría a quien siendo destinatario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de esa ley, el primero de abril de 1994 estaba vinculado laboralmente al sector público como empleado público o trabajador oficial, y necesita, para completar el requisito de tiempo para pensionarse, acumular tiempos laborados a empleadores públicos y tiempos aportados al ISS. Para abordar la respuesta, recuerda la Sala que el artículo 481 de la Constitución Política de 1991, se refiere a la seguridad social como un "derecho irrenunciable" que se reconoce a todos los habitantes, y como un "servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley". En desarrollo de la norma superior en cita, se expidió la Ley 100 de 1993, que crea y organiza el sistema de seguridad social integral2, conformado por ''los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios" que define la misma ley3. De manera que con apoyo en la Constitución Política, las pensiones, si bien continuaron siendo uno de los efectos de las relaciones de trabajo, también se configuran como parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, garantizado por el Estado y de regulación reservada al legislador bajo los principios establecidos en el artículo 48 constitucional. El legislador de 1993 al expedir la Ley 100, incluyó en el artículo 11 el reconocimiento expreso de los derechos adquiridos en la fecha de su entrada en vigencia4, y en el artículo 36 estableció un régimen de transición para que quienes, por razón de la edad o del tiempo trabajado, pudieran encontrarse próximos a adquirir el derecho pensional, continuaran sujetos al régimen que para entonces gobernara su expectativa, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y al monto de la pensión, pues dice textualmente el inciso segundo del artículo 36 en cita: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personan para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Agrega la Sala que en los términos del inciso transcrito, en armonía con otras disposiciones de la Ley 100 de 1993, es claro que la expresión "régimen'' hace referencia a las condiciones reguladoras del derecho a la pensión, sin considerar la institución que lo administre, pues son la edad, el tiempo y el monto de la pensión, los elementos respecto de los cuales establece la garantía de continuidad de los regímenes pensionales, que se asumen como más favorables, en comparación con los de la Ley 100 de 1993. La cuestión es entonces: para el destinatario del régimen de transición, que el 1° de abril de 1994 tenía vinculación laboral como empleado público o trabajador oficial, que requiere acumular tiempos públicos y cotizaciones al ISS para completar el requisito del tiempo y pensionarse, ¿cuál es el régimen "anterior" aplicable? Para la Sala, si se hiciera abstracción de la Ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la Ley 71 de 1988, artículo 7°, que permite acreditar "aportes sufragados en cualquier tiempo" en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma Ley 71 para acceder al derecho pensional. Como el requisito del tiempo en la Ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la Ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada. Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Ley 71 de 1988 se torna en el "régimen anterior" aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la Ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la Ley 71 de 1988. Desconocer que la Ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales "anteriores" a la Ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo5 en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral. Por estas últimas razones expresadas, no puede perderse de vista la posibilidad de adquirir el derecho a la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, que tiene la persona que no obstante haber laborado y cotizado en el sector público y en el sector privado, puede completar el requisito del tiempo solamente con su vinculación laboral en entidades públicas, y que se constituye en un régimen más favorable si se trata de hombres pues les fija el requisito de la edad en 55 años. Ahora bien, como se trata de diferentes regímenes pensionales, debe tenerse presente que la selección de uno u otro comporta la aceptación de todas sus condiciones, sin que sea jurídicamente posible acoger solamente lo favorable de uno y de otro, en razón del principio de inescindibilidad6 que rige la interpretación de la ley. Con base en las premisas anteriores, la Sala, RESPONDE: 1. El régimen de transición aplicable a las personas que al 1° de abril de 1994 cumplían con alguno de los requisitos prescritos en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que para efectos del requisito del tiempo necesita acumular los años de servicios a empleadores públicos con las cotizaciones al ISS causadas por vinculación laboral de carácter privado, es el de la Ley 71 de 1988, en el cual, si se trata de hombres, la edad para adquirir el derecho pensional es de 60 años. 2. No, en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, el requisito del tiempo sólo puede reunirse acumulando servicios prestados en el sector público; la suma de este tiempo con cotizaciones al ISS se rige por la Ley 71 de 1988, pues se trata de dos regímenes pensionales diferentes. Transcríbase al señor Ministro de la Protección Social y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. (…).» | |
1 Constitución Política, Art. 48 original de 1991: "La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante." 2 Ley 100 de 1993, "Preámbulo. La seguridad social integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad." Art. 5º. "Creación. En desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, organízase el Sistema de Seguridad Social Integral cuya dirección, coordinación y control estará a cargo del Estado, en los términos de la presente ley," 3 Ley 100 de 1993, Art. 8º. "Conformación del Sistema de Seguridad Social Integral. El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley." 4 Ley 100 de 1993, Art. 11. (Texto original): "El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y de que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes." 5 Constitución Política. Art. 53. El Congreso expedirá el Estatuto del Trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores." 6 Código Civil. Art. 31. "Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes". |
Última modificación 12/12/2012