Obligaciones crediticias. Saneamiento. Deuda pública
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Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Concepto del 22 de septiembre de 2005. Radicación 1587 - Ampliación. Síntesis: Análisis del alcance de la expresión 'deuda' contenida en el artículo 8 de la Ley 185 de 1995. Operaciones para el saneamiento de obligaciones crediticias del sector público, perspectiva constitucional, presupuestal, contractual e interpretación histórica y lógica. La autorización conferida al gobierno Nacional para asumir deudas de entidades descentralizadas del orden nacional en esta ley, se refiere al saneamiento de obligaciones crediticias representativas de deuda pública. «(…) El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público solicita a la Sala ampliar el pronunciamiento contenido en el Concepto radicado bajo el (número) 1.587 de octubre 21 de 2004, relacionado con el alcance del artículo 8 de la Ley 185 de 1995 en relación con la asunción por el Gobierno Nacional de deudas de las entidades descentralizadas del orden nacional distintas del saneamiento de obligaciones crediticias. 1. Antecedentes. En la consulta inicial el señor Ministro formuló el siguiente interrogante: "En desarrollo de lo dispuesto en la Ley 185 de 1995 puede la Nación asumir, a cambio de activos, obligaciones pensionales de entes universitarios autónomos del orden nacional?", pues según algunas posiciones ello no es viable por cuanto, de una parte, dicho precepto sólo se aplica a las obligaciones que surjan de operaciones de crédito público y, de otra, los entes universitarios autónomos no son entidades descentralizadas. Del pronunciamiento de la Sala se destacan las siguientes consideraciones: "A juicio de la Sala para determinar la naturaleza de los entes autónomos universitarios no resulta válido encasillarlos directamente como entidades administrativas descentralizadas del orden nacional, por cuanto: a) el artículo 113 - inciso 2° -distingue claramente los órganos que integran las ramas del poder público de los" autónomos e independientes", b) conforme al artículo 38 de la Ley 489 - expedida con posterioridad a la sentencia -la rama ejecutiva en el orden nacional está integrada por organismos y entidades del sector central y del sector descentralizado, discriminando los que hacen parte de ambos y advirtiendo en el literal g) del numeral 2 que también hacen parte de este último "las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley, para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público", c) la sentencia en cita alude de manera genérica al sistema de la descentralización administrativa y no a la categoría especifica de entidades descentralizadas del orden nacional, d) por tanto, el entendimiento que resulta válido del fallo frente a la normatividad, es considerar que los entes universitarios hacen parte de la administración pública no porque pertenezcan a "los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público" sino por integrar "los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano" -artículo 39 ib.-, e) la Ley 489 clarificó la naturaleza jurídica especial de los entes universitarios autónomos que no encajan dentro del concepto de entidades descentralizadas del orden nacional-artículo 40-, .f) Las transcripciones hechas de la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional reafirman que los entes universitarios autónomos no hacen parte de ninguna de las ramas del poder público y por tanto, no conforma la rama ejecutiva, que es aquélla a la cual pertenecen las entidades descentralizadas del orden nacional. 3. La Ley 185 de 1995 distingue las categorías de entidades para efectos de su aplicación. Si bien en los epígrafes de la Ley 185 de 1995 y, particular, del capítulo II dentro del cual se encuentra ubicado el artículo 8° cuyo sentido genera la presente consulta -se señala que está encaminada, entre otras cuestiones, a autorizar operaciones para el saneamiento de obligaciones crediticias del sector público, es pertinente aclarar que cuando el legislador quiso ampliar el alcance de las normas a todas las entidades del sector público, así lo hizo en los artículos 6° inciso segundo, 7° 12, 14, 16, inciso primero y alude a la Nación, a las entidades públicas o a las entidades estatales; y cuando quiso concretarlo se remitió solo a las entidades descentralizadas y así lo especificó en los artículos 2° 6°, 8° 15, 16, inciso tercero, mencionando específicamente las del orden nacional y las pertenecientes al orden territorial." Y arribó a las siguientes conclusiones: "Sobre la base que el artículo 8° de la Ley 185 de 1995 tiene un campo de aplicación restringido a las entidades descentralizadas del orden nacional, y los entes universitarios autónomos no ostentan tal carácter, no puede la Nación- asumir, a cambio de activos, obligaciones pensionales de aquéllos en los términos del referido precepto. Como quiera que este sólo aspecto es suficiente para desestimar la aplicación del artículo 8° de la Ley 185 en el caso consultado, no es necesario abundar en razonamientos adicionales." 2. Ampliación de la Consulta. No obstante lo anterior, expresa el señor Ministro que: "(..) para el Gobierno Nacional es importante establecer el alcance del artículo 8° de la Ley 185 de 1995 y su aplicación en operaciones distintas del saneamiento de obligaciones crediticias con respecto de las entidades descentralizadas del orden nacional." Sobre el ámbito de aplicación a obligaciones crediticias o a otras deudas, el concepto inicial resumió las diversas tesis expuestas: Primera posición. Considera la (Ley) 185 como una ley de endeudamiento que sólo regula aspectos relacionados con operaciones de crédito público que no son extensivos a otro tipo de obligaciones como las de carácter pensional, por las siguientes razones: (i) La palabra deuda que aparece en el parágrafo en comento debe entenderse a partir de una interpretación sistemática de la Ley 185 de 1995 y no de una exegética; (ii) El entorno de dicho precepto ilustra sobre su real alcance, concluyéndose que el mismo se circunscribe a obligaciones de carácter crediticio y no a pasivos pensionales; (iii) La Ley 185 fue expedida por el Congreso con base en lo dispuesto por el artículo 150.9 de la Constitución Política y a través de ella se autoriza al Gobierno Nacional para celebrar y garantizar operaciones de crédito público hasta por el valor que la misma ley señale como límite; (iv) La definición de operación de crédito público no involucra las obligaciones de pago a cargo de entidades estatales relativas a pasivo pensional. Este criterio se respalda en la exposición de motivos de la Ley 185; (v) Admitir que la norma pueda aplicarse a operaciones distintas de las deudas derivadas de operaciones de crédito público implicaría que no se ajusta al principio de unidad de materia establecido por la Constitución Política. Segunda Posición. Estima que el parágrafo 1° del artículo 8° de la Ley 185 autoriza asumir a la Nación obligaciones pensionales, por las siguientes consideraciones: (i) Según el artículo 28 del Código Civil la expresión "deuda" debe aplicarse en el sentido natural y obvio; si la ley no distingue el intérprete no puede hacerlo; (ii) Al revisar la Ley 185 se encuentra que en otras disposiciones de ésta el legislador precisó claramente que el saneamiento se refería a obligaciones vinculadas a operaciones de crédito público, lo que no hizo en relación con el parágrafo estudiado; (iii) Al observar el conjunto de las disposiciones legales de crédito público -Leyes 51 de 1990, artículo 14, 781 de 2002, (artículo) 13, y 358 de 1997-, se advierte que ellas han contemplado diversas operaciones para el saneamiento de entidades públicas, sin que ello implique que todas las deudas que se atienden deban ser derivadas de operaciones de crédito público; (iv) La exposición de motivos de una ley no puede ser invocada para restringir el sentido que surge de su texto; (v) El principio de unidad de materia no puede interpretarse de manera rígida. La Sala considera Problema jurídico Consiste en determinar si la autorización del parágrafo 1° del artículo 8° de la Ley 185 de 1995 para que la Nación pueda "asumir deuda de entidades descentralizadas", comprende solamente la proveniente de operaciones de crédito público o si se extiende a todo tipo de deudas, asunto al que se contrae la consulta. Texto de la ley a interpretar La Ley 185 de 1995, por la cual se autorizan operaciones de endeudamiento interno y externo de la Nación y operaciones para el saneamiento de obligaciones crediticias del sector público, en su Capítulo II, artículo 8° dispone: "Capítulo II. Del saneamiento de obligaciones crediticias del sector público (...) Artículo 8°. El Gobierno Nacional podrá capitalizar a las entidades descentralizadas del orden nacional u ordenar la capitalización de estas entidades entre si para tales efectos, podrán hacerse aportes en dinero o en especie o realizarse asunciones de deuda. En el evento en que se realicen capitalizaciones a través de aportes en especie, la valoración de los mismos, deberá realizarse de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Parágrafo 1°. El Gobierno Nacional podrá asumir deuda de entidades descentralizadas del orden nacional, a cambio de activos o acciones de propiedad de dichas entidades. Parágrafo 2°. Las capitalizaciones de que trata el presente artículo, no podrán destinarse a cubrir déficit operativo permanente. " Posición de la Sala Para la Sala la expresión "deuda" contenida en el parágrafo 1° del artículo 8° de la Ley 185 de 1995, al ser interpretada conforme al texto legal del cual forma parte -que se ocupa de regular el endeudamiento y el crédito público debe entenderse comprendida en los ámbitos de la regulación constitucional y legal de la deuda pública y, en el legal de las operaciones de crédito público, de manera que las autorizaciones conferidas al Gobierno para asumir deudas de las entidades descentralizadas con miras a su capitalización, están restringidas a obligaciones crediticias o a operaciones de crédito público y; por lo tanto, no comprende otras obligaciones. A esta conclusión se arriba con base en las siguientes consideraciones:
(i) Interpretación sistemática del artículo 8° En el entorno de la Ley 185: El alcance del vocablo "deuda", está delimitado por el contenido de la ley en la cual está inserto y, por ende, su interpretación no puede hacerse de manera aislada o fragmentaria, sino de forma integral, teniendo en cuenta la naturaleza de la materia de la ley de la cual hace parte, tal como lo dispone el artículo 30 del Código Civil: "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía". En este orden de ideas, la disposición objeto de análisis -artículo 8°-, forma parte de un cuerpo normativo referido exclusivamente a la regulación de la deuda pública, tanto interna como externa, a las autorizaciones de endeudamiento, a la regulación de otorgamiento de créditos de tesorería con plazo que no exceda la vigencia fiscal ( Cap. I y II ), al otorgamiento de créditos financiados con ingresos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, a la regulación de operaciones de manejo de deuda, a la autorización para emisión de títulos de deuda ( Cap. III ) y, al saneamiento de obligaciones crediticias del sector público, las cuales obedecen a la necesidad de reducir los niveles de endeudamiento por el impacto presupuestal que implica la atención del servicio de la deuda y por la afectación de la capacidad de pago y de la situación patrimonial de las entidades deudoras. En consecuencia, es forzoso concluir que el término "deuda" está limitado en la Ley 185 al endeudamiento público y a obligaciones crediticias y por lo mismo no puede extenderse a otras clases de obligaciones. Desde la perspectiva: a) Constitucional. Mediante la Ley 185 el legislador ejerció las atribuciones que la Constitución le otorga para autorizar al Gobierno a celebrar contratos y negociar empréstitos (artículo 150.9) y para expedir las normas generales y señalar en ellas 'los objetivos y criterios a los cuales aquél se sujetará para organizar el crédito público (artículo 150.19). Al Gobierno corresponde organizar el crédito público conforme a la ley marco y "reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio" (artículo 189.25). Por su parte, el Contralor General de la República lleva el registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales (artículo 268.3). Además, por mandato del artículo 364 constitucional, el endeudamiento interno y externo de la Nación y de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago, conforme a la regulación que expida el legislador, que es precisamente uno de los objetivos manifiestos que persigue la Ley 185 al fortalecer la situación patrimonial de las entidades descentralizadas con la asunción de las deudas por la Nación, a cambio de activos o acciones de dichas entidades. De este modo, la Ley 185 en esta esfera constitucional se remite al crédito público de forma exclusiva, tal como lo entendió el legislador al disponer en el Capítulo II, artículo 8° que la materia regulada es el "saneamiento de obligaciones crediticias del sector público (..)" b) Presupuestal: No es cierto, como se afirma, que la expresión "deuda" que aparece en el artículo 8° cobije cualquier clase de obligaciones y que, por ende, a términos del artículo 28 del Código Civil, deba aplicarse en su sentido natural y obvio, pues la deuda frente al régimen presupuestal implica una operación de endeudamiento con plazo para su pago, además constituye una de las fuentes de financiación del gasto público y los recursos necesarios para atender su servicio configuran el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones, junto con los gastos de funcionamiento y de inversión (artículo 36, 38. d) y 44 del Decreto 111 de 1996). c) Contractual: La Ley 80 de 1993 dispone (artículo 41 parágrafo 2°) que se consideran operaciones de crédito público todas aquellas operaciones que tienen por "objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales". Esto significa que la finalidad última de la operación de crédito público es proporcionar recursos para financiar las actividades de las respectivas entidades o para que estas celebren las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración, renegociación, reordenamiento, conversión, sustitución, compra y venta de deuda pública, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, así como las de capitalización con ventas de activos, titularización y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Como resultado de este ejercicio hermenéutico sistemático, el artículo 8° de la Ley 185 de 1995, en lo que toca con la atribución del Gobierno Nacional para asumir deudas de entidades descentralizadas del orden nacional, se ubica dentro del contexto normativo de autorizaciones de endeudamiento interno y externo de la Nación y operaciones para el saneamiento de obligaciones crediticias del sector público, así como dentro del alcance del concepto de deuda pública en su función de instrumento de financiación del presupuesto y de crédito, conforme a las disposiciones constitucionales y a las leyes que regulan la deuda en sus aspectos presupuestales (Decreto 111 de 1996), contractuales y crediticios (Ley 80 de 1993 y Decreto 2681 de 1993). (ii) Interpretación histórica. La exposición de motivos del proyecto de Ley 088 de 1994 Cámara, que se convertiría en la Ley 185, señaló: "Actualmente, el alto nivel de endeudamiento de las entidades públicas entre sí y para con la Nación, ha traído consigo problemas financieros y presupuestales tanto para ellas, como para la Nación. (..) Esta situación ha conducido a que la Nación apropie cada vez más recursos dentro del Presupuesto General de la Nación destinados al pago del servicio de la deuda, en detrimento de gastos de inversión en sectores muy necesitados. (..) El sobreendeudamiento de estas entidades trajo como consecuencia directa que las entidades se atrasaran en el pago de las obligaciones contraídas y como efecto indirecto, que la Nación en su calidad de garante, se viera obligada a realizar los pagos del servicio de la deuda externa que corresponda a dichos organismos. El no cumplimiento de las obligaciones contraídas con la banca internacional por parte de las entidades citadas hubiera desembocado en una situación desastrosa, pues la contratación de nuevas financiaciones se habría tornado imposible, el desembolso de los créditos ya convenidos no hubiera podido ser realizado y la paralización de los proyectos y obras hubiera sido inmediata (...) Dentro de las modificaciones propuestas a la legislación vigente, se destaca: -De igual forma, el marco para realizar las capitalizaciones antes previstas se modifica en el sentido de facultar al Gobierno Nacional para capitalizar a las entidades descentralizadas del orden nacional y ordenar la capitalización de estas entidades entre sí, casos en los cuales, podrán hacerse aportes en dinero o en especie o realizarse asunciones de deuda. El antecedente legislativo permite corroborar que efectivamente se persiguió, de una parte, dar paso a las capitalizaciones en la forma dicha para evitar que el alto nivel de endeudamiento de las entidades públicas afectara a la Nación y, de otra, establecer programas de recuperación tendientes a lograr el pago de las obligaciones crediticias. Así, la intención del legislador fue restringir la asunción de obligaciones a las de carácter meramente crediticio. (iii) Interpretación lógica. De todo lo expuesto, la expresión "deuda" debe ser interpretada no en su sentido natural y obvio, de manera literal, u observando únicamente el análisis semántico o el significado de la palabra, sino de forma restrictiva y excepcional, atendiendo el marco constitucional que la informa, la naturaleza de la norma, el capítulo y la ley en la cual está contenida, no siendo del caso aplicar el principio ubi lex non distingui nec nos distingue re debemus, pues las consecuencias lógicas que de allí se extraerían no se compaginarían con el propósito perseguido por el legislador, ni con las circunstancias particulares que determinaron la expedición del precepto, la unidad de materia y con el sentido pragmático de la realidad que trató de abordar. Así, la palabra "deuda" que aparece en el artículo 8° no se refiere a cualquier clase de obligaciones sino de manera específica a la deuda pública. La Sala responde La autorización conferida al Gobierno Nacional por el parágrafo 1° del artículo 8° de la Ley 185 de 1995 para asumir deudas de entidades descentralizadas del orden nacional, se refiere sólo al saneamiento de obligaciones crediticias representativas de deuda pública. Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.»
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1 Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios. Su significación en América Latina. Tercera edición. FELABAN, Bogotá, 1985, págs. 636 y 637. 2 Decreto 2153 de 1999, artículo 4º: $239.000 millones anuales aumentados de acuerdo con fórmula matemática allí consagrada. Igualmente el decreto prevé aportes adicionales esporádicos por ajustes al cálculo matemático. 3 El artículo 19 del Decreto Reglamentario 568 de 1996 define el certificado de disponibilidad presupuestal en estos términos: "Artículo 19. El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos./ Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. (...)". 4 El artículo 20 del Decreto Reglamentario 568 de 1996 define así el registro presupuestal: "Artículo 20. El registro presupuestal es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que ésta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar". 5 El doctor Mario Mejía Cardona señala: "Las vigencias futuras se desprenden de la autorización constitucional de incluir en los planes de inversiones los presupuestos plurianuales, de tal forma que éstas son las autorizaciones que se le otorgan al ejecutor del presupuesto para atender compromisos del Estado, que por su naturaleza requieren de su realización en varias vigencias fiscales (...)" (El Laberinto Fiscal. ESAP, Bogotá, 2002, pág. 282). 6 El artículo 9º de la Ley 819 de 2003 se refiere a las empresas o sociedades donde la Nación o sus entidades descentralizadas tengan una participación en su capital social superior al cincuenta por ciento (50%). 7 El numeral 4 del artículo 10 de la Ley 179 de 1994 menciona a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas dedicadas a actividades no financieras. |
Última modificación 12/12/2012