Delegación de profesionalidad. Dirección Jurídica - Superintendencia Financiera de Colombia. Pronunciamiento interno
Temas de Consulta Dirección Jurídica - Superintendencia Financiera de Colombia - Por considerarlo de interés, se presenta a continuación un pronunciamiento interno elaborado el 7 de septiembre de 2004 por la Dirección Jurídica de la entonces Superintendencia Bancaria, mediante el cual se efectuaron unas consideraciones sobre el alcance de la prohibición de la delegación de profesionalidad en las entidades sometidas a su vigilancia. «(…) Solicita la opinión de esta Dirección frente a la posibilidad legal de que los clientes de (…) que tienen crédito de consumo puedan realizar los pagos de los mismos en las cajas de las diferentes tiendas de Almacenes (…). En primer lugar, (…), el tema fue tratado en un pasado Comité de Dirección de Control Legal y después de una amplia discusión se concluyó que tal operación era perfectamente legal, porque la misma no implicaba una delegación de profesionalidad por parte de (…), en la medida en que no estaba delegando la responsabilidad sobre el análisis del riesgo de crédito sino simplemente autorizando para que los clientes pudieran realizar el pago de los créditos otorgados en las tiendas de Almacenes (…), entidad comercial ésta que en tal evento realiza una labor de mero recaudo. En su concepto se indica expresamente que esa Dirección de Control Legal considera que la situación consultada no constituye o configura la denominada delegación de profesionalidad, conclusión que por supuesto es compartida por esta Dirección. Lo anterior seria suficiente para dar respuesta a su memorando; pero el tema lo considero de importancia para un correcto entendimiento de las funciones de inspección y vigilancia que debe realizar esta Superintendencia en un mundo cada día mas globalizado y, por ende, mas competitivo, que constituye un marco que no puede estar ajeno al ejercicio de dichas labores y que amerita formular las siguientes consideraciones adicionales. El tema de la delegación de profesionalidad que ha desarrollado esta Superintendencia en reiterados conceptos sobre el particular esta íntimamente relacionado con la teoría que se conoce como de los "estatutos excepcionales", a la que están sometidas las entidades vigiladas por este organismo. De conformidad con esa teoría las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, que deben organizarse por disposición legal como sociedades comerciales anónimas, a diferencia de cualquier sociedad comercial que puede incluir dentro de su objeto social la realización de cualquier operación comercial licita, no pueden realizar sino aquellas operaciones que expresamente les han sido autorizadas por el legislador, o lo que es lo mismo, tienen un objeto social restringido a aquellas operaciones que les han sido expresamente autorizadas o permitidas.
Esta característica se entrelaza o está íntimamente relacionada con otra consistente en que la creación u organización de tales instituciones, por la importancia para la sociedad de las actividades que realizan, debe contar con la previa autorización del Estado. Al exigirse este requisito para poder realizar la labor de captación y manejo o aprovechamiento de los dineros del público, o lo que es lo mismo, la labor de intermediación financiera, se sigue que la actividad financiera la restringe el Estado para que sea realizada única y exclusivamente por las sociedades comerciales que se hayan constituido para tal propósito y a las que haya considerado conveniente concederles o impartirles tal autorización por reunir los requisitos exigidos para el efecto. Es de todos conocido que en desarrollo de este presupuesto la Constitución Nacional y las disposiciones legales establecen que para que el Estado, por conducto de las autoridades públicas competentes, pueda otorgar o impartir la autorización para la creación u organización de una sociedad comercial que se dedique a cualquier actividad especial de intermediación financiera, previamente debe cerciorarse satisfactoriamente del carácter, responsabilidad y solvencia patrimonial de las personas que vayan a participar en la constitución de la entidad y en su administración u operación. Esta exigencia legal tiene una clara consecuencia o corolario: dicha autorización la otorga el Estado en consideración a las calidades personales y solvencia patrimonial, se insiste, de las personas que vayan a participar en la constitución de la entidad y en su administración u operación, o lo que es lo mismo, es una autorización que como lo definieron los romanos hace muchísimos siglos se concede u otorga "intuitu personae". Y es sabido que legalmente, por regla general, los actos jurídicos que se realizan en consideración a la persona son indelegables o no pueden cederse sin la previa aprobación de quien otorgó la autorización. Ahora bien, estas dos importantes características de la teoría de los estatutos excepcionales, se reitera, a la cual se encuentran sometidas las entidades vigiladas por esta Superintendencia, se traduce en que la autorización que les otorga el Estado para que realicen la actividad especial de intermediación financiera de que se trate no la pueden delegar o ceder a ninguna otra sociedad comercial que no cuente con la previa autorización del Estado. En otras palabras, el Estado otorga o concede una autorización para que la actividad de intermediación financiera sea realizada directa y exclusivamente por la propia entidad financiera beneficiaria de la autorización.
Como anotamos al inicio de estos comentarios, se reitera, sobre estas dos características de la teoría de los estatutos excepcionales es sobre las que esta Superintendencia ha edificado o construido el concepto de la prohibición de la delegación de profesionalidad. Pero en este punto podemos preguntarnos si de la exigencia constitucional y legal para que la actividad de intermediación financiera sea realizada directa y exclusivamente por la propia entidad autorizada para realizarla, o, lo que es lo mismo, si de la prohibición legal de delegar o ceder tal autorización se desprende que todas las operaciones principales y accesorias que componen o conforman su objeto social especial tienen necesariamente que ser realizadas por la propia entidad y, que por tanto, en su realización no pueden contar con el concurso o participación de terceros. En concepto de esta Dirección, y así entiende lo compartió el Comité (…), la respuesta no puede ser tan tajante o categórica. En el mundo de los negocios de hoy, de la forma como vienen operando todo tipo de empresas en todas las actividades económicas o comerciales, carece de toda justificación legal y práctica sostener en el caso de las entidades financieras sometidas a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia que todas las operaciones principales y accesorias o complementarias a su objeto social tienen que ser realizadas por la propia entidad y que no les es permitido delegar o contratar con terceros la celebración de algunas de ellas. En efecto, una operación principal que hace parte del objeto social de las entidades financieras es la de colocar los recursos captados del público también dentro del público a través de cualesquiera de las modalidades de crédito o préstamo. Y en este punto también es pertinente la pregunta, ¿será que es estrictamente necesario que todas las operaciones financieras que una entidad debe realizar dentro del proceso de otorgamiento de un crédito, desde su inicio con la recepción de la solicitud, su estudio, desembolso, recaudo de las cuotas hasta su cancelación total, tengan o deban ser realizadas por la propia entidad financiera y que no le sea posible delegar o contratar con terceros algunas de ellas? Para esta Dirección es absolutamente claro, en el ejemplo que nos ocupa, que dentro de la función de las entidades financieras de otorgar créditos la labor fundamental, en la que son profesionales de la actividad, que por supuesto es indelegable, es la relacionada con el riesgo inherente a toda operación de crédito, esto es, la de evaluar la solicitud de crédito recibida y la decisión de si aprueba o no tal solicitud, o lo que es lo mismo, si concede el crédito solicitado y procede al desembolso de los recursos monetarios o lo niega. En este ejemplo, esta Dirección no encuentra inconveniente legal ni consideración práctica alguna que justifique impedir que la entidad financiera, con todas las seguridades que sean del caso, permita que a la mejor conveniencia de sus deudores clientes éstos puedan realizar los pagos o abonos de los créditos directamente en las oficinas o sucursales de la propia entidad y en otros establecimientos de terceros, por supuesto, mediante la correspondiente delegación en terceros del recaudo de los créditos. En el ejemplo en cuestión, no hay delegación de profesionalidad porque la entidad financiera no ha delegado su función o responsabilidad principal, en la que es profesional de la actividad, la de evaluar o medir el riesgo de crédito en cada operación de crédito que realice. Como el anterior, se podrían citar muchos ejemplos más; pero el criterio rector para determinar cuándo nos encontramos frente a un caso de delegación de profesionalidad es el anotado, esto es, cuando suponga la delegación de la operación propia del objeto social de la entidad financiera o de la parte esencial o fundamental de la misma, la evaluación o medición del riesgo inherente a la operación de que se trate. Expresado en otros términos, las entidades financieras son comerciantes profesionales de la actividad de intermediación financiera, no profesionales del recaudo de créditos, de la sistematización de la actividad, etc. Finalmente, el permitirles a las entidades financieras el poder contratar con terceros la realización de algunas actividades accesorias de las operaciones que constituyen su objeto social, tales como por ejemplo el recaudo de las cuotas de los créditos, la microfilmación de sus archivos, los servicios de sistematización, etc., permite que las mismas puedan responder en mejor forma a las exigencias del mundo de los negocios actual caracterizado como antes lo anotamos por la globalización y la competencia y, por ende, por una toda los días mayor eficiencia en la prestación de los servicios financieros.» |
Última modificación 12/12/2012