ACCIONES, ENAJENACIÓN DE PROPIEDAD ESTATAL
Concepto 2018146308-001 del 13 de diciembre de 218
Síntesis: La Superintendencia, en desarrollo de lo que la normatividad aplicable al tema establece, considera que únicamente el propietario de la participación estatal puede disponer de su enajenación, y por ende, formular la oferta pública en mercado secundario de las acciones en cuestión. Los procesos de enajenación de la participación estatal de que tratan los artículos 5.2.2.2.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010 solamente podrán llevarse a cabo por quien sea propietario de las acciones y no por su beneficiario real.
«(…) comunicación mediante la cual formula una consulta, en relación con un caso en el cual una empresa industrial y comercial del Estado (la Empresa), tiene una sociedad (la Subordinada), que a la vez tiene participación en dos sociedades, Compañías Objetivo, una de las cuales tiene sus acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE y en la bolsa de valores (Compañía Objetivo A), y la otra no (Compañía Objetivo B); tales participaciones hacen parte de aquellas, cuya enajenación fue autorizada por parte de la empresa industrial y comercial del Estado, quien, se plantea, actuaría como oferente de las acciones de las Compañías Objetivo en el proceso de enajenación bajo la Ley 226.
Continúa el caso indicando que tal empresa celebraría con la Subordinada previamente, un contrato de compraventa sobre las acciones de las Compañías Objetivo, el cual estará sometido a la condición suspensiva de que la empresa logre enajenar posteriormente dichas acciones en el mercado de conformidad con el procedimiento de la Ley 226.
Una vez planteado lo anterior, efectúa las siguientes consideraciones: “En el caso de la Compañía Objetivo A, el proceso de Ley 226 se surtiría sin que el oferente sea el titular de las acciones, pero sí teniendo asegurada su titularidad al momento de la adjudicación de la oferta pública a los destinatarios de condiciones especiales en virtud del contrato de compraventa de acciones sometido a condición suspensiva. Es decir, habrá certeza de la disponibilidad de las acciones ofrecidas antes de ofrecerlas.
En el caso de la Compañía Objetivo B… (la Empresa) como beneficiaria real, pero no como titular directo de las acciones, solicitaría a la Superintendencia Financiera de Colombia, la inscripción temporal de los valores en el RNVE. Posteriormente, al igual que con la Compañía Objetivo A, el proceso de Ley 226 se surtirá sin que el oferente sea el titular de las acciones, pero sí teniendo asegurada su titularidad al momento de la adjudicación de la oferta pública a los destinatarios de condiciones especiales en virtud del contrato de compraventa de acciones sometido a condición suspensiva.
…(se) considera que, al igual que en las operaciones en corto establecida en el decreto (sic) 2.9.13.1.1 del Decreto 2555, es viable hacer una oferta pública de acciones en el mercado secundario bajo Ley 226, aunque no sea titular de las mismas, teniendo en cuenta que ha asegurado con un contrato con la Subordinada que será efectivamente titular de dichas acciones para el momento de la adjudicación en cada una de las etapas del proceso de Ley 226. Lo anterior teniendo en cuenta que, mientras está pendiente la condición suspensiva, se trata de una venta de cosa ajena, la cual es válida en los términos del artículo 1871 del Código Civil…”. Paréntesis fuera de texto.
Con base en todo lo anterior, consulta: “1. En relación con la Compañía Objetivo B, ¿es correcto nuestro entendimiento que la inscripción temporal de valores en el RNVE puede ser solicitada por… (la empresa) como beneficiario real y no como titular directo de las acciones, teniendo en cuenta su calidad de oferente en el proceso de enajenación, y su vocación de llegar a ser titular de dichas acciones por el contrato suscrito con la Subordinada?
2. En relación con las Compañías Objetivo, A y B, ¿es correcto nuestro entendimiento que la oferta pública de las acciones en el mercado secundario puede realizarla… (la empresa), sin ser el titular directo, en el entendido que tiene asegurada la titularidad de las acciones para cumplir con la adjudicación de las mismas en la oferta?
3. Después de analizados los supuestos y considerandos establecidos en esta consulta, ¿tiene la Superintendencia Financiera de Colombia alguna interpretación de la normativa o fáctica que sea contraria a nuestro entendimiento?”. Paréntesis fuera de texto.
(…) de conformidad con las normas vigentes sobre el particular, esta Superintendencia dará respuesta a su consulta en los siguientes términos.
Es del caso iniciar trayendo a colación lo previsto por el artículo 60 de la Constitución Política de Colombia según el cual: “El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia.”. Negrilla fuera de texto.
El artículo 1º de la Ley 226 de 1995 por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal y se toman medidas para su democratización, dispone que: “La presente ley se aplicará a la enajenación, total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa…”. Negrilla fuera de texto.
A su vez, el artículo 2º ídem, establece que: “Todas las personas naturales o jurídicas, podrán tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajene. En consecuencia, en los procesos de enajenación se utilizarán mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia y procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria…”. Negrilla fuera de texto.
Por su parte, el artículo 5.2.2.2.1 del Decreto 2555 de 2010 o DU prevé, entre otras, que las entidades de carácter público u oficial que sean propietarias de acciones o bonos convertibles en acciones que no se encuentren inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores -RNVE, podrán acudir ante la Superintendencia Financiera de Colombia para que se ordene su inscripción en tal registro de manera temporal, a efectos de poder enajenarlos mediante oferta pública de venta en el mercado secundario dentro de sus procesos de privatización.
Para los efectos de la presente consulta, y a la luz del citado artículo, se entenderá el término privatización como la enajenación de la propiedad accionaria estatal conforme a lo regulado por la Ley 226 de 1995.
Igualmente, según el artículo 5.2.2.2.2 del DU: “Una vez se acredite la observancia de los derechos de preferencia a que hubiere lugar y la propiedad de los valores, la Superintendencia Financiera de Colombia ordenará a la entidad emisora suministrar la información que fuere necesaria para efectos de la inscripción de los respectivos valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores - RNVE, de conformidad con lo que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia para la inscripción de emisiones.”. Negrilla fuera de texto.
El anterior es, a grandes rasgos, el soporte legal correspondiente a la inscripción temporal ante el RNVE, en particular dentro de los procesos de enajenación de la participación estatal de que trata el artículo 60 de la Constitución Política y la Ley 226 de 1995.
Con base en lo expuesto, es factible afirmar que es presupuesto de viabilidad de la inscripción temporal en el RNVE de las acciones de una sociedad que cuenta con la participación estatal que su enajenación se lleve a cabo por parte de su propietario, en cumplimiento a la preceptiva constitucional y legal, a través de una oferta pública en mercado secundario dirigida, en primera instancia, a los destinatarios de condiciones especiales.
Las normas, no solamente aplicables a la inscripción temporal sino a la enajenación en sí misma, persistentemente hacen referencia a que se trata de la enajenación de la propiedad del Estado y a que el proceso de inscripción podrá ser solicitado por las entidades de carácter público u oficial que sean propietarias de las acciones a ser enajenadas. Valga puntualizar que uno de los requisitos correspondientes a la inscripción es el de acreditar previamente la propiedad de los valores con la que cuenta la entidad estatal.
En referencia a la figura del beneficiario real, de la normatividad aplicable al tema no se encuentra remisión expresa ni alusión inequívoca que permita concluir que la enajenación puede ser llevada a cabo por el beneficiario de las acciones y no por la persona jurídica propietaria de las mismas. Más aún, las normas se refieren expresamente a que el propietario de las acciones es quien puede enajenarlas y no su beneficiario real, el cual es el supuesto básico de su consulta.
Por ello no encuentra esta Superintendencia viable autorizar la inscripción en el Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE, de las acciones de una sociedad cuyo propietario no es quien va a llevar a cabo la enajenación, sino su matriz, argumentando la existencia de la condición de beneficiario real.
Adicionalmente, dado que la propiedad de las acciones se configura con la inscripción del título correspondiente en el libro de registro de accionistas, y a que, según los supuestos de su consulta, no se contará con la propiedad sino una vez finalizado el proceso de adjudicación de las acciones, no se encuentra que ello dé cumplimiento a las normas aplicables, considerando que la propiedad de las acciones la tendría un ente distinto a aquél que llevaría a cabo la enajenación, lo cual claramente no se encuentra permitido.
Entonces, en respuesta a su primer interrogante, según el cual: “…En relación con la Compañía Objetivo B, ¿es correcto nuestro entendimiento que la inscripción temporal de valores en el RNVE puede ser solicitada por… (la empresa) como beneficiario real y no como titular directo de las acciones, teniendo en cuenta su calidad de oferente en el proceso de enajenación, y su vocación de llegar a ser titular de dichas acciones por el contrato suscrito con la Subordinada?” esta Entidad encuentra que el entendimiento no se compagina con las normas aplicables ni obedece a consideraciones interpretativas válidas que permitan llegar a una conclusión distinta de lo que las normas ofrecen, que no es otra cosa que la exigencia de ser propietario de las acciones para poder llevar a cabo la enajenación de estas a través de una oferta pública de valores en mercado secundario.
En punto a su segundo interrogante, según el cual: “…En relación con las Compañías Objetivo, A y B, ¿es correcto nuestro entendimiento que la oferta pública de las acciones en el mercado secundario puede realizarla… (la empresa), sin ser el titular directo, en el entendido que tiene asegurada la titularidad de las acciones para cumplir con la adjudicación de las mismas en la oferta?”, valga reiterar que no basta “tener asegurada” la titularidad sobre las acciones, esto es, un hecho futuro así sea relativamente cierto, por cuanto inclusive para efectos de lograr la inscripción de los valores en el RNVE debe probarse que se cuenta con la propiedad sobre las acciones, con mayor razón, para llevar a cabo su enajenación. Por ende, no es de recibo la interpretación indicada.
Finalmente, respecto de su tercer interrogante: “Después de analizados los supuestos y considerandos establecidos en esta consulta, ¿tiene la Superintendencia Financiera de Colombia alguna interpretación de la normativa o fáctica que sea contraria a nuestro entendimiento?”, en efecto, la Superintendencia, en desarrollo de lo que la normatividad aplicable al tema dispone, considera que solamente el propietario de la participación estatal puede disponer de su enajenación, y por ende, formular la oferta pública en mercado secundario de las acciones en cuestión. Es así como no se está de acuerdo con la posición planteada en la consulta por parte del peticionario, y se reitera que en los procesos de enajenación de la participación estatal de que tratan los artículos 5.2.2.2.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010, en cumplimiento de lo previsto a su vez por el artículo 60 de la Constitución Política y por la Ley 226 de 1995, solamente podrán llevarse a cabo por quien sea propietario de las acciones y no por su beneficiario real.
(...).»
«(…) comunicación mediante la cual formula una consulta, en relación con un caso en el cual una empresa industrial y comercial del Estado (la Empresa), tiene una sociedad (la Subordinada), que a la vez tiene participación en dos sociedades, Compañías Objetivo, una de las cuales tiene sus acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE y en la bolsa de valores (Compañía Objetivo A), y la otra no (Compañía Objetivo B); tales participaciones hacen parte de aquellas, cuya enajenación fue autorizada por parte de la empresa industrial y comercial del Estado, quien, se plantea, actuaría como oferente de las acciones de las Compañías Objetivo en el proceso de enajenación bajo la Ley 226.
Continúa el caso indicando que tal empresa celebraría con la Subordinada previamente, un contrato de compraventa sobre las acciones de las Compañías Objetivo, el cual estará sometido a la condición suspensiva de que la empresa logre enajenar posteriormente dichas acciones en el mercado de conformidad con el procedimiento de la Ley 226.
Una vez planteado lo anterior, efectúa las siguientes consideraciones: “En el caso de la Compañía Objetivo A, el proceso de Ley 226 se surtiría sin que el oferente sea el titular de las acciones, pero sí teniendo asegurada su titularidad al momento de la adjudicación de la oferta pública a los destinatarios de condiciones especiales en virtud del contrato de compraventa de acciones sometido a condición suspensiva. Es decir, habrá certeza de la disponibilidad de las acciones ofrecidas antes de ofrecerlas.
En el caso de la Compañía Objetivo B… (la Empresa) como beneficiaria real, pero no como titular directo de las acciones, solicitaría a la Superintendencia Financiera de Colombia, la inscripción temporal de los valores en el RNVE. Posteriormente, al igual que con la Compañía Objetivo A, el proceso de Ley 226 se surtirá sin que el oferente sea el titular de las acciones, pero sí teniendo asegurada su titularidad al momento de la adjudicación de la oferta pública a los destinatarios de condiciones especiales en virtud del contrato de compraventa de acciones sometido a condición suspensiva.
…(se) considera que, al igual que en las operaciones en corto establecida en el decreto (sic) 2.9.13.1.1 del Decreto 2555, es viable hacer una oferta pública de acciones en el mercado secundario bajo Ley 226, aunque no sea titular de las mismas, teniendo en cuenta que ha asegurado con un contrato con la Subordinada que será efectivamente titular de dichas acciones para el momento de la adjudicación en cada una de las etapas del proceso de Ley 226. Lo anterior teniendo en cuenta que, mientras está pendiente la condición suspensiva, se trata de una venta de cosa ajena, la cual es válida en los términos del artículo 1871 del Código Civil…”. Paréntesis fuera de texto.
Con base en todo lo anterior, consulta: “1. En relación con la Compañía Objetivo B, ¿es correcto nuestro entendimiento que la inscripción temporal de valores en el RNVE puede ser solicitada por… (la empresa) como beneficiario real y no como titular directo de las acciones, teniendo en cuenta su calidad de oferente en el proceso de enajenación, y su vocación de llegar a ser titular de dichas acciones por el contrato suscrito con la Subordinada?
2. En relación con las Compañías Objetivo, A y B, ¿es correcto nuestro entendimiento que la oferta pública de las acciones en el mercado secundario puede realizarla… (la empresa), sin ser el titular directo, en el entendido que tiene asegurada la titularidad de las acciones para cumplir con la adjudicación de las mismas en la oferta?
3. Después de analizados los supuestos y considerandos establecidos en esta consulta, ¿tiene la Superintendencia Financiera de Colombia alguna interpretación de la normativa o fáctica que sea contraria a nuestro entendimiento?”. Paréntesis fuera de texto.
(…) de conformidad con las normas vigentes sobre el particular, esta Superintendencia dará respuesta a su consulta en los siguientes términos.
Es del caso iniciar trayendo a colación lo previsto por el artículo 60 de la Constitución Política de Colombia según el cual: “El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia.”. Negrilla fuera de texto.
El artículo 1º de la Ley 226 de 1995 por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal y se toman medidas para su democratización, dispone que: “La presente ley se aplicará a la enajenación, total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa…”. Negrilla fuera de texto.
A su vez, el artículo 2º ídem, establece que: “Todas las personas naturales o jurídicas, podrán tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajene. En consecuencia, en los procesos de enajenación se utilizarán mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia y procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria…”. Negrilla fuera de texto.
Por su parte, el artículo 5.2.2.2.1 del Decreto 2555 de 2010 o DU prevé, entre otras, que las entidades de carácter público u oficial que sean propietarias de acciones o bonos convertibles en acciones que no se encuentren inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores -RNVE, podrán acudir ante la Superintendencia Financiera de Colombia para que se ordene su inscripción en tal registro de manera temporal, a efectos de poder enajenarlos mediante oferta pública de venta en el mercado secundario dentro de sus procesos de privatización.
Para los efectos de la presente consulta, y a la luz del citado artículo, se entenderá el término privatización como la enajenación de la propiedad accionaria estatal conforme a lo regulado por la Ley 226 de 1995.
Igualmente, según el artículo 5.2.2.2.2 del DU: “Una vez se acredite la observancia de los derechos de preferencia a que hubiere lugar y la propiedad de los valores, la Superintendencia Financiera de Colombia ordenará a la entidad emisora suministrar la información que fuere necesaria para efectos de la inscripción de los respectivos valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores - RNVE, de conformidad con lo que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia para la inscripción de emisiones.”. Negrilla fuera de texto.
El anterior es, a grandes rasgos, el soporte legal correspondiente a la inscripción temporal ante el RNVE, en particular dentro de los procesos de enajenación de la participación estatal de que trata el artículo 60 de la Constitución Política y la Ley 226 de 1995.
Con base en lo expuesto, es factible afirmar que es presupuesto de viabilidad de la inscripción temporal en el RNVE de las acciones de una sociedad que cuenta con la participación estatal que su enajenación se lleve a cabo por parte de su propietario, en cumplimiento a la preceptiva constitucional y legal, a través de una oferta pública en mercado secundario dirigida, en primera instancia, a los destinatarios de condiciones especiales.
Las normas, no solamente aplicables a la inscripción temporal sino a la enajenación en sí misma, persistentemente hacen referencia a que se trata de la enajenación de la propiedad del Estado y a que el proceso de inscripción podrá ser solicitado por las entidades de carácter público u oficial que sean propietarias de las acciones a ser enajenadas. Valga puntualizar que uno de los requisitos correspondientes a la inscripción es el de acreditar previamente la propiedad de los valores con la que cuenta la entidad estatal.
En referencia a la figura del beneficiario real, de la normatividad aplicable al tema no se encuentra remisión expresa ni alusión inequívoca que permita concluir que la enajenación puede ser llevada a cabo por el beneficiario de las acciones y no por la persona jurídica propietaria de las mismas. Más aún, las normas se refieren expresamente a que el propietario de las acciones es quien puede enajenarlas y no su beneficiario real, el cual es el supuesto básico de su consulta.
Por ello no encuentra esta Superintendencia viable autorizar la inscripción en el Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE, de las acciones de una sociedad cuyo propietario no es quien va a llevar a cabo la enajenación, sino su matriz, argumentando la existencia de la condición de beneficiario real.
Adicionalmente, dado que la propiedad de las acciones se configura con la inscripción del título correspondiente en el libro de registro de accionistas, y a que, según los supuestos de su consulta, no se contará con la propiedad sino una vez finalizado el proceso de adjudicación de las acciones, no se encuentra que ello dé cumplimiento a las normas aplicables, considerando que la propiedad de las acciones la tendría un ente distinto a aquél que llevaría a cabo la enajenación, lo cual claramente no se encuentra permitido.
Entonces, en respuesta a su primer interrogante, según el cual: “…En relación con la Compañía Objetivo B, ¿es correcto nuestro entendimiento que la inscripción temporal de valores en el RNVE puede ser solicitada por… (la empresa) como beneficiario real y no como titular directo de las acciones, teniendo en cuenta su calidad de oferente en el proceso de enajenación, y su vocación de llegar a ser titular de dichas acciones por el contrato suscrito con la Subordinada?” esta Entidad encuentra que el entendimiento no se compagina con las normas aplicables ni obedece a consideraciones interpretativas válidas que permitan llegar a una conclusión distinta de lo que las normas ofrecen, que no es otra cosa que la exigencia de ser propietario de las acciones para poder llevar a cabo la enajenación de estas a través de una oferta pública de valores en mercado secundario.
En punto a su segundo interrogante, según el cual: “…En relación con las Compañías Objetivo, A y B, ¿es correcto nuestro entendimiento que la oferta pública de las acciones en el mercado secundario puede realizarla… (la empresa), sin ser el titular directo, en el entendido que tiene asegurada la titularidad de las acciones para cumplir con la adjudicación de las mismas en la oferta?”, valga reiterar que no basta “tener asegurada” la titularidad sobre las acciones, esto es, un hecho futuro así sea relativamente cierto, por cuanto inclusive para efectos de lograr la inscripción de los valores en el RNVE debe probarse que se cuenta con la propiedad sobre las acciones, con mayor razón, para llevar a cabo su enajenación. Por ende, no es de recibo la interpretación indicada.
Finalmente, respecto de su tercer interrogante: “Después de analizados los supuestos y considerandos establecidos en esta consulta, ¿tiene la Superintendencia Financiera de Colombia alguna interpretación de la normativa o fáctica que sea contraria a nuestro entendimiento?”, en efecto, la Superintendencia, en desarrollo de lo que la normatividad aplicable al tema dispone, considera que solamente el propietario de la participación estatal puede disponer de su enajenación, y por ende, formular la oferta pública en mercado secundario de las acciones en cuestión. Es así como no se está de acuerdo con la posición planteada en la consulta por parte del peticionario, y se reitera que en los procesos de enajenación de la participación estatal de que tratan los artículos 5.2.2.2.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010, en cumplimiento de lo previsto a su vez por el artículo 60 de la Constitución Política y por la Ley 226 de 1995, solamente podrán llevarse a cabo por quien sea propietario de las acciones y no por su beneficiario real.
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Última modificación 09/01/2019