Asamblea general de accionistas, acuerdos, toma de decisiones
Concepto 2016012172-005 del 14 de abril de 2016
Síntesis: Dada la naturaleza ‘intuitu personae’ que tiene la condición de accionista de una entidad vigilada por esta Superintendencia, no resulta viable que a través de un acuerdo de accionistas se determine que un tercero, experto o no, no habilitado o autorizado por esta Autoridad Administrativa, defina el sentido de las decisiones, sentido que es de obligatoria adopción por parte de la Asamblea General de Accionistas como lo prevé el acuerdo.
«(…) oficio a través del cual señala que los accionistas de una sociedad anónima vigilada por esta Superintendencia han acordado que todas las decisiones de la Asamblea General de Accionistas sean tomadas por unanimidad y que el 100% de los accionistas van a suscribir un acuerdo en virtud del cual, en el evento en que no se obtenga la unanimidad, se acudirá a un periodo de consultas como medio de desbloqueo y, finalmente, a un tercero experto previamente definido, quien analizará el tema frente al que no hay consenso y tomará una decisión, la cual deberá ser adoptada de forma obligatoria por la Asamblea.
Con base en lo anterior, formula los siguientes interrogantes:
“a. La elección del tercero experto que resuelva la eventual situación de bloqueo en la sociedad ¿podría generar una situación de control del tercero experto sobre la sociedad, en virtud de lo establecido en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio? En caso afirmativo, ¿Cuál sería el supuesto de subordinación aplicable de los establecidos en el artículo 261 del Código de Comercio o cualquier otra norma aplicable?
b. Si no fuera un experto sino un tercero de confianza de los accionistas, sin experiencia en los asuntos sometidos a su consideración, ¿cambiaría en algo la respuesta a la pregunta anterior?
c. Si no se sometiera (sic) a consideración del tercero todos los temas respecto de los cuales no existe consenso, sino por el contrario, solo ciertos temas calificados que son de importancia para la sociedad, ¿cambiaría en algo la respuesta a la pregunta formulada en el literal (a)?”
Al respecto, es necesario advertir que de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Entidad profiere conceptos de carácter general y abstracto con ocasión de las consultas que le son formuladas sobre materias de su competencia, sin que le sea dable mediante esta modalidad del derecho de petición pronunciarse sobre hechos o situaciones particulares y concretas.
Efectuada la anterior precisión, de manera previa a resolver sus inquietudes, resulta necesario formular las siguientes consideraciones generales:
1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 53 y 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, tanto la constitución de entidades vigiladas como las negociaciones que tengan por objeto el 10% o más[1] de sus acciones suscritas, requieren autorización previa de esta Superintendencia quien debe evaluar las condiciones de responsabilidad, carácter e idoneidad de los interesados.
En este sentido, dada la naturaleza ‘intuitu personae’ que tiene la condición de accionista de una entidad vigilada por esta Superintendencia, no resulta viable que a través de un acuerdo de accionistas se determine que un tercero, experto o no, no habilitado o autorizado por esta Autoridad Administrativa, defina el sentido de las decisiones, sentido que es de obligatoria adopción por parte de la Asamblea General de Accionistas como lo prevé el acuerdo.
2. La asamblea de accionistas es un órgano de deliberación y decisión a través del cual se forma la voluntad social, previo cumplimiento de los requisitos legales y/o estatutarios previstos para el efecto.
Sobre el particular el doctor Néstor Humberto Martínez señala que “Aun en medio del derecho contractual societario, desde los albores del siglo pasado el funcionamiento de la asamblea de socios se ha explicado por la jurisprudencia a partir de la teoría organicista. Según ella, la voluntad social se forma, se ejecuta y se declara por medio de órganos, vale decir, ‘aquella persona o pluralidad de estas a las que la ley faculta para decidir sobre los asuntos sociales manifestando la voluntad de la sociedad y para desenvolver en general la actividad de esta.’.[2]” [3]
Por lo tanto, no resulta procedente que un tercero defina el sentido de las decisiones a adoptar por parte de la Asamblea, decisiones que deben ser producto de la voluntad social y de un proceso de deliberación y concertación al interior de la asamblea de accionistas, así se pacte que las mismas deberán ser adoptadas formalmente por dicho órgano social, pues en ese contexto tal previsión se traduce en el cumplimiento de una mera formalidad.
3. La legislación societaria asigna a la asamblea de accionistas algunas funciones que son privativas de dicho órgano y como tal son indelegables. Al respecto, el doctor Néstor Humberto Martínez expresa:
“Las funciones privativas o exclusivas de la asamblea o junta de socios son aquellas que por su naturaleza o alcance, son de carácter excluyente e indelegables, al punto que el legislador las ha deferido únicamente a la decisión del máximo órgano social, a través de disposiciones de carácter imperativo. Lo que significa que, respecto del ejercicio de tales facultades, no puede el contrato de sociedad asignarlas a ningún otro órgano, como tampoco puede disponer la carta social que puedan ser asumidas a prevención por cualquiera de los órganos societarios distintos a la asamblea, como por ejemplo, la junta directiva o la gerencia.
Tratándose de las materias que subyacen a las denominadas atribuciones privativas, la autonomía de la voluntad privada se encuentra totalmente restringida por consideraciones de orden público, asociadas las más de las veces al ejercicio de derechos políticos y económicos de los socios, de carácter inalienable.”.
Entre otras funciones privativas, corresponden a la asamblea de accionistas, aprobar las reformas estatutarias y los balances de fin de ejercicio, disponer de las utilidades, hacer las designaciones que le correspondan (junta directiva y revisor fiscal), considerar los informes de los administradores y constituir las reservas ocasionales. (arts . 187 No. 2 del C.Co.).
Así las cosas, con la solución propuesta en el acuerdo de accionistas, ante un desacuerdo el tercero asumiría la responsabilidad de indicar el sentido de decisiones que le competen exclusivamente a la asamblea.
4. En materia de mayorías decisorias el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 establece en su inciso 2° que “Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5 y 455 del Código de Comercio las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas.”. (negrilla fuera de texto)
En este sentido, sólo las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores pueden pactar vía estatutaria, exclusivamente, mayorías superiores a las previstas en la citada norma.
En relación con el tema de mayorías superiores a las previstas en la ley, consideramos pertinente traer a colación la ponencia[4] presentada ante la Cámara de Representantes para segundo debate, del proyecto que luego se convirtió en la Ley 222 de 1995:
“[…] respecto a las sociedades anónimas, una modificación que se propone es la relativa a la reducción de la mayoría decisoria de la Asamblea General de Accionistas que implicará que en estas sociedades las decisiones deban adoptarse en todos los casos, cuando menos, con la mayoría absoluta de las acciones representadas en la reunión, pero dejándose abierta la posibilidad de que en las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, puedan estipularse en los estatutos mayorías decisorias superiores para determinadas decisiones. Con ello se busca crear un espacio para los inversionistas de tal manera que estos no se vean precisados a recurrir a grandes inversiones para alcanzar el control decisorio.”. (Gaceta del Congreso, año IV, 61, 25/4/1995).”.
Cómo puede observarse, el legislador contempló la posibilidad de que en las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores se pueda pactar - en los estatutos, que no es éste el caso - mayorías superiores para determinadas decisiones. En este sentido, es claro que dada la importancia, sensibilidad o impacto de algunas de las decisiones que debe adoptar la asamblea de accionistas, se pueden establecer válidamente por estatutos mayorías superiores a las establecidas en la ley e incluso la unanimidad.
Sin embargo, no puede perderse de vista que exigir la unanimidad para todas las decisiones de la asamblea puede conllevar, además de la inobservancia de normas como las antes citadas, la falta de oportunidad en la toma de decisiones e incluso la inoperancia del máximo órgano societario, lo cual no resulta deseable, más aun tratándose de entidades vigiladas por esta Superintendencia, en la medida en que desarrollan actividades calificadas como de interés público. Desde el punto de vista de las buenas prácticas de gobierno corporativo no es óptima esta práctica pues este esquema de adopción de decisiones aunque al parecer busca dirimir la diferencia, puede hacer larga y tortuosa la toma de decisiones e. incluso, como se menciona, llegar a paralizar a la sociedad en aras de la “unanimidad”.
5. La legislación mercantil contempla otras normas societarias de carácter imperativo que no pueden ser desconocidas o modificadas a través de acuerdos.
Así por ejemplo, el inciso tercero del artículo 198 del Código de Comercio establece que “Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general de accionistas (…) o que exijan para su remoción mayorías especiales distintas de las comunes.”.
Esta disposición, en los términos del artículo 199 ibídem, se aplica respecto de los miembros de las juntas directivas, revisores fiscales y demás funcionarios elegidos por la asamblea.
A su vez, el artículo 155 del mismo ordenamiento establece que “Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.[5]
Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por lo menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores.” (negrilla fuera de texto).
En consecuencia deberá darse siempre cumplimiento a lo dispuesto en las normas citadas, independientemente de lo que pueda haberse previsto en el acuerdo de accionistas en relación con la unanimidad de las decisiones de la asamblea de accionistas.
En este orden de ideas, en punto a resolver su consulta concreta, bajo el entendido de que las inquietudes formuladas en su comunicación parten del hecho de que un tercero pueda determinar el sentido de las decisiones a ser adoptadas por la asamblea de accionistas, escenario que por las razones antes expuestas no es procedente respecto de entidades vigiladas por esta Superintendencia, forzoso es concluir que no pueden darse los supuestos planteados en su consulta para predicar la configuración de una situación de control.
(…).»
[1]Ya se realice mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas
[2] Garriguez, Joaquín y Uría, Rodrigo, Comentario de la Ley de Sociedades anónimas, T.I. p. 559. Ob. Cit. por el doctor Néstor Humberto Martínez.
[3] Martínez, Néstor Humberto, Cátedra de Derecho Contractual Societario, Editorial Temis, Segunda Edición, 2014, Pág. 265.
[4] Citada en el libro Cátedra de Derecho Contractual Societario, autor Néstor Humberto Martínez Neira, LEGIS, Segunda Edición, 2014, Pág. 341.
[5] Es de advertir que las mayorías decisorias diferentes a las establecidas en la ley con carácter imperativo, no pueden establecerse vía acuerdo de accionistas atendiendo lo dispuesto en artículo 118 del Código de Comercio, así dicho acuerdo se encuentre suscrito por todos los accionistas.
Última modificación 05/05/2016