Temas de Consulta


Sistema General de Pensiones. Acto Legislativo 01 de 2005. Demanda de Inconstitucionalidad

Procuraduría General de la Nación

Concepto 4177 del 5 de octubre de 2006 (Expediente D-6440)

Síntesis: Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 01 de 2005 (parcial), "por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política".

«(…) De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1, de la Carta Política, instauraron los ciudadanos (…) contra el Acto Legislativo 01 de 2005 (Diario Oficial 45.984, del 29 de julio de 2005), el cual se cita textualmente con los apartes demandados resaltados:

"ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política.

El Congreso de Colombia

Decreta:

ARTÍCULO 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política:

"El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas".

"Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho".

"Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones".

"En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos".

"Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido".

"Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión".

"A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo".

"Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento".

"La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".

"Parágrafo 1°. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.

Parágrafo 2°. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones.

Parágrafo transitorio 1°. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Parágrafo transitorio 2°. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010.

Parágrafo transitorio 3°. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.

Parágrafo transitorio 4°. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.

Parágrafo transitorio 5°. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.

Parágrafo transitorio 6°. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8° del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año.

ARTÍCULO 2°. El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su publicación. (…)"

1. Planteamientos de la demanda

1.1 Los ciudadanos (…) afirman que la adición del artículo 48 de la Constitución Política mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, en materia de seguridad social pensional, sustituyó parcialmente la Carta Política en contra de los límites de la competencia reformadora de la misma asignada al Congreso de la República, al prohibir el derecho a la negociación colectiva en asuntos pensionales, como elemento definitorio identificador de la Constitución.

Tal acusación la formulan los accionantes, en relación con los apartes normativos demandados, en cuanto que el derecho a la negociación colectiva es un elemento consustancial al Estado social de derecho, por su relación estrecha con el pluralismo, la democracia, la paz y el trabajo, como principios connaturales a éste. Así, entienden los libelistas que eliminar el derecho a la negociación colectiva en pensiones significa entender que éste se traduce en meras imposiciones.

También, por considerar que el derecho de negociación colectiva hace parte del bloque de constitucionalidad (Convenios de la Organización Internacional del Trabajo números 98, artículo 4°; 151, artículo 7°; y 154, artículos 2° y 5°), y del ius cogens (Declaración de la OIT de 1998, relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo), lo que por su carácter imperativo en si mismo y como principio del derecho internacional aceptado por Colombia, tal derecho negocial no puede ser derogado por el Congreso de la República, ni siquiera mediante una reforma constitucional.

1.2 En el mismo sentido, consideran los demandantes que los apartes atacados vulneran el principio de derecho internacional de pacta sunt servanda, como un vicio de trámite del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto que se omitió la obligación del Estado colombiano de denunciar los tratados sobre negociación colectiva (Convenios de la Organización Internacional del Trabajo números 98, artículo 11; 151, artículo 12; y 154, artículos 12), antes de la entrada en vigencia del referido acto reformatorio constitucional.

2. Problema jurídico

El Ministerio Público analizará si con la adición, en materia de seguridad social pensional, del artículo 48 de la Constitución Política mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, se sustituyó parcialmente la Carta Política en contra de los límites de la competencia reformadora de la misma asignada al Congreso de la República, en los siguientes aspectos:

2.1 ¿Se desconoció el derecho de negociación colectiva, al eliminarse la posibilidad de establecer condiciones diferentes a las del Sistema General de Pensiones mediante transacción laboral?

2.2 ¿Se incurrió en vicio de trámite del Acto Legislativo 01 de 2005, por haber omitido el Estado colombiano la denuncia de los tratados internacionales sobre negociación colectiva laboral antes de la entrada en vigencia del referido acto reformatorio constitucional?

Para responder estos interrogantes, en el desarrollo del concepto se estudiarán los siguientes temas: i) procedencia de la presente acción; ii) inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda por falta de correspondencia lógica y jurídica entre el cargo de inconstitucionalidad y algunas de las disposiciones demandadas; iii) poder de reforma de la Carta Política y la procedencia de su control judicial; y, iv) la seguridad social como servicio público que garantiza el Estado.

3. Aclaración previa: procedencia de la presente acción por haber sido presentada dentro del término constitucional.

Resulta procedente el trámite de la presente acción debido a que fue presentada dentro del término procesal constitucional, el cual es de un año contado a partir de la promulgación del acto legislativo (artículo 379 superior); en efecto el Acto Legislativo 01 de 2005 se publicó en el Diario Oficial 45.980 el 25 de julio de 2005 y la demanda contra el mismo se presentó el 24 de julio de 2006, es decir, el último día para el vencimiento del término.

4. Inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda por falta de correspondencia lógica y jurídica entre el cargo de inconstitucionalidad y algunas de las disposiciones demandadas.

4.1 Uno de los derechos políticos reconocidos en la Constitución es el de interponer acciones públicas en defensa de la misma, el cual debe ejercerse según los requisitos legales. El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos formales y materiales requeridos que deben contener las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad. Los primeros hacen alusión al señalamiento de las disposiciones legales acusadas como inconstitucionales y de los enunciados normativos superiores que se consideran infringidos.

Los requisitos materiales surgen de la necesidad de presentar las razones por las cuales los textos constitucionales se consideran vulnerados por el enunciado impugnado. Esta condición argumentativa lógica ha permitido, por vía jurisprudencial, establecer una serie de eventos que impiden el ejercicio del control constitucional y obligan a la Corte Constitucional a inhibirse para emitir pronunciamiento de fondo.

Una de las exigencias mínimas materiales para demandar las leyes por inconstitucionalidad es que los argumentos sobre los cuales se fundamenta cada cargo deben emerger directamente del texto del artículo o artículos demandados. Es decir, el reproche debe desprenderse directamente de la disposición normativa atacada y no por vulneración indirecta de otros enunciados legales. Así lo ha establecido dicha Corporación al indicar que:

"En relación con el cargo, es necesario advertir que la lógica racional de este proceso exige que los argumentos sobre los cuales aquel se estructura emerjan directamente del texto del artículo o artículos demandados; en otros términos, es necesario que los cargos de la demanda se prediquen del texto acusado o le sean atribuibles al mismo, de modo que se establezca un puente argumentativo a través del cual el cotejo entre la norma legal y la Constitución sea posible (...)"

"(...) En el evento en que dicha coherencia lógica no se guarde o que los reproches de inconstitucionalidad formulados por el demandante no se deriven de la norma atacada sino de otra disposición no demandada, el juicio de inconstitucionalidad que se solicita se hace imposible y, en consecuencia, el juez constitucional debe inhibirse de emitir pronunciamiento de fondo acerca de la exequibilidad o inexequibilidad de la disposición acusada." (Sentencia C-1113 de 2001; resaltado fuera de texto).

4.2 El inciso séptimo del Acto Legislativo 01 de 2005 se refiere a la improcedencia legal de contemplar regímenes especiales o exceptuados, a partir de la promulgación de dicha reforma constitucional; y el parágrafo transitorio 2° del mismo acto prescribe la expiración de la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados y los demás distintos al régimen permanente establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones.

Los señalados apartes normativos son atacados bajo el cargo de haber desconocido el derecho de negociación colectiva, al eliminarse la posibilidad de establecerse condiciones diferentes a las del Sistema General de Pensiones mediante transacción laboral.

Esta imputación no tiene ninguna coherencia con los contenidos normativos de dichos textos porque no se refieren a las reglas de carácter pensional establecidas en pactos, convenciones colectivas, laudos, acuerdos o actos jurídicos de carácter laboral, ni a la pérdida de vigencia de éstas a más tardar el 31 de julio de 2010.

Este asunto es tratado en otros apartes del mismo Acto Legislativo 01 de 2005, entre los cuales se encuentran el inciso quinto, el parágrafo 2° y el parágrafo transitorio 3°, los cuales fueron demandados conjuntamente con el inciso séptimo y el parágrafo transitorio 2°, por el mismo cargo de sustitución parcial de la Constitución por desconocimiento del derecho de negociación colectiva en asuntos pensionales.

 

En ese orden de ideas, por no observarse ningún tipo de coherencia lógica ni jurídica en la argumentación que sustenta el concepto de la violación constitucional que corresponda a los apartes demandados, la Vista Fiscal solicitará a la Corte Constitucional declararse inhibida para conocer el fondo del asunto, en relación con los contenidos del inciso séptimo y del parágrafo transitorio 2° del Acto Legislativo 01 de 2005, por el cargo de desconocimiento del derecho de negociación colectiva.

5. Poder de reforma de la Carta Política y la procedencia de su control por parte de la Corte Constitucional cuando se rebasa dicha competencia.

5.1 Dado que los cargos concretos de la presente demanda contra el Acto Legislativo 01 de 2005 tienen por consecuencia la imputación de sustitución parcial de la Constitución Política en contra de los límites de la competencia reformadora de la Carta asignada al Congreso de la República, antes de analizarlos se revisará el contexto del poder de reforma como competencia y la procedencia de su control por parte de la Corte Constitucional.

5.2 La diferencia entre la competencia para reformar una constitución política y el poder para sustituirla, es la consecuencia de la diferencia entre poder constituyente primario y poder constituyente derivado. El poder constituyente primario es aquel que no está supeditado a ningún poder previo y tiene por fin la organización política de la sociedad, lo cual realiza a través de un instrumento llamado constitución en el que se consigna la voluntad nacional o social o popular de creación y organización del Estado, con sus funciones y limitaciones.

A partir de ese momento fundacional el Estado y la sociedad se rigen por el concepto de poder constituido, en cuanto que tienen un vínculo jurídico de subordinación o sometimiento ineludible con lo establecido por el poder fundador, por lo que no les es permitido sustituir la voluntad del poder constituyente primario.

Nuestra Constitución Política consagra los tipos de poder constituyente:

a) El primario u originario, en su preámbulo, al establecer que "(e)l pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente (…) decreta, sanciona y promulga la siguiente: CONSTITUCIÓN POLÍTICA"; en el artículo 3°, cuando señala que "(l)a soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público"; y en el artículo 380, al derogar la Constitución de 1886. Frente a sus decisiones no cabe control judicial alguno.

b) El derivado, entendido únicamente como poder reformador de la Carta (siempre y cuando conserve la identidad de la misma en su conjunto y desde una perspectiva material), según lo estatuido en el título XIII de la misma, en cuanto que puede ser reformada por el Congreso, por una asamblea constituyente o por el pueblo mediante referendo, y sus actos reformatorios pueden ser objeto de control jurisdiccional como consecuencia del ejercicio del derecho político ciudadano de accionar contra los mismos (artículos 241, numeral 1, y 374 superiores).

La Corte Constitucional ha sabido diferenciar el ejercicio y el resultado de ambas clases de poder desde el comienzo de sus funciones, en los siguientes términos:

"29. La doctrina y la jurisprudencia constitucionales distinguen entre el poder constituyente en sentido estricto, o poder constituyente primario u originario, y el poder de reforma o poder constituyente derivado o secundario.

En el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. (…) 30- Por su parte, el poder de reforma, o poder constituyente derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma (…).

(…) Al limitar la competencia del poder reformatorio a modificar la Constitución de 1991, debe entenderse que la Constitución debe conservar su identidad en su conjunto y desde una perspectiva material, a pesar de las reformas que se le introduzcan. Es decir, que el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente, pero sin que tales reformas supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva Constitución. Y es que el título XIII habla de la "reforma" de la Constitución de 1991, pero en ningún caso de su eliminación o sustitución por otra Constitución distinta, lo cual solo puede ser obra del constituyente originario. (Sentencia C-551 de 2003).

De acuerdo con lo visto se tiene que, como parte del poder constituido, lo procedente frente a la Constitución Política es su reforma y el control jurisdiccional de la misma, el cual se circunscribe a verificar si la competencia ejercida en tal sentido rebasó sus límites de poder derivado o secundario, al aprobar actos reformatorios que conllevan en sí la eliminación o sustitución de la Carta, en el entendido de alterar la identidad de la misma en su conjunto y desde una perspectiva material.

Un vicio de extralimitación del poder de reforma constitucional se presenta al sustituirse la Carta Política, lo cual se percibe cuando mediante el ejercicio de la competencia reformadora se reemplaza totalmente un elemento definitorio identificador de la Constitución.

Sin embargo, no se puede perder de vista que el poder de reforma constitucional no es tan restringido frente al concepto de sustitución, lo cual permite la revisión de todo el contenido de la Carta, para cumplir con su finalidad de responder a la necesidad de adaptar las instituciones constitucionales a las nuevas realidades políticas, a los nuevos requerimientos sociales o a los nuevos consensos colectivos. Así, resulta viable la modificación, alteración o transformación de un valor, principio o derecho fundamental, sin que se sustituya el orden constitucional vigente.

Este aspecto de presunta sustitución constitucional se revisará en el contexto antes indicado, al estudiar los diferentes cargos formulados en la presente demanda.

6. El derecho de negociación colectiva laboral en el contexto del bloque de constitucionalidad permanece incólume. En ese sentido, la eliminación de la posibilidad de establecer condiciones diferentes a las del Sistema General de Pensiones mediante transacciones laborales, no desconoció el derecho de negociación colectiva, en la medida en que la seguridad social en Colombia es un servicio público que garantiza el Estado, y no sólo un derecho prestacional que se sustenta únicamente con recursos provenientes de la relación laboral.

6.1 De entrada, el Ministerio Público advierte que el orden constitucional vigente en relación con la negociación colectiva tiene plena vigencia, especialmente en lo consagrado en el artículo 55 de la Carta y en los tratados internacionales que regulan expresamente dicho derecho colectivo.

En cuanto a la garantía de negociación colectiva, ésta tiene plena aplicación legal según lo establecido en el Código Laboral y en los Convenios 98, 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo, en la acepción de negociar para fijar o reglamentar las condiciones de trabajo y empleo y/o regular las relaciones entre empleadores y trabajadores (Convenio 154 de la OIT, aprobado mediante la Ley 524 de 1999, artículo 2°; Constitución Política, artículos 53, 55 y 93).

Desde ese punto de vista, el Acto Legislativo 01 de 2005, en nada compromete la esencia de la negociación colectiva porque se refiere a un asunto diferente a la regulación de las condiciones de trabajo o empleo en si mismas consideradas, o de las relaciones obrero-patronales, cual es la seguridad social pensional como garantía a cargo del Estado, según decisión soberana de su pueblo, como se analizará enseguida.

6.2 Para poder determinar si la eliminación de la posibilidad de establecer condiciones diferentes a las del Sistema General de Pensiones mediante transacciones laborales, vulneró el derecho de negociación colectiva como elemento definitorio de la Constitución, se debe analizar el contexto de la seguridad social en Colombia.

6.3 En relación con este cargo se tiene que es el carácter de servicio público obligatorio de la seguridad social en Colombia, garantizado por el Estado para asegurar su prestación como derecho irrenunciable para todos los habitantes, independientemente de sus fuentes de financiación y de las contingencias económicas que puedan afectar los recursos pertinentes, el que permite al Constituyente secundario excluir del Sistema General de Pensiones cualquier injerencia en el mismo procedente de pactos, acuerdos, laudos o convenciones colectivas de trabajo.

Ese contexto es el consignado en el artículo 48 de la Constitución Política y que se buscó reforzar para el Sistema General de Pensiones mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, especialmente en lo que tiene que ver con los principios de eficiencia y universalidad para las personas de la tercera edad, garantizándoles el Estado sus derechos mediante la sostenibilidad financiera de dicho sistema, incluyendo el pago de la deuda pensional a cargo del ente jurídico y sin dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de las mesadas pensionales reconocidas conforme a derecho.

Tal exclusión de la intervención negocial laboral en los aspectos pensionales se ajusta al contexto constitucional vigente (especialmente en lo tocante a sus valores, principios y derechos fundamentales), en cuanto que deja de ser un tema sustentado en la concepción de las relaciones entre empleadores y empleados, para ser asumido como un asunto de interés general elevado a la categoría de política pública constitucional, en consonancia con las reglas de derecho internacional que vinculan a nuestro Estado.

6.4 La anterior conclusión fue expuesta por el Ministerio Público mediante el concepto 4084, emitido dentro del expediente D-6187 (En éste se demandaron, entre otros, el parágrafo 2° y el parágrafo transitorio 3° del Acto Legislativo 01 de 2005, y por el mismo cargo), en el cual se solicitó declarar su conformidad con el orden superior por no observarse que el Congreso de la República hubiera rebasado su poder de reforma de la Carta Política.

Es de anotar que, en relación con el referido proceso, mediante la sentencia C-740 de 2006, la Corte Constitucional se declaró inhibida para conocer de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda.

La indicada conclusión fue reiterada en el Concepto Fiscal de Constitucionalidad 4137 (proferido dentro del expediente D-6295, donde se demandaron los parágrafos 2° y transitorio 3o. por el mismo cargo de de sustitución de la Constitución por vulnerar el derecho de negociación colectiva laboral), mediante el cual se insistió en la solicitud de declarar su conformidad con el orden superior por no observarse que el Congreso de la República hubiera rebasado su poder de reforma de la Carta Política. Es de anotar que el proceso de la referencia no ha sido objeto de fallo.

En ese sentido, se transcriben los apartes pertinentes del concepto del Procurador General de la Nación 4084 que fueron reiterados en el concepto 4137:

"5. El régimen de transición que permite el pacto de condiciones diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones, vigente hasta el 30 de julio de 2010, no vulnera el derecho de negociación colectiva laboral, en la medida en que la seguridad social en Colombia es un servicio público que garantiza el Estado, y no sólo un derecho prestacional que se sustenta únicamente con recursos provenientes de la relación laboral.

5.1 Para poder determinar si el régimen de transición que permite el pacto de condiciones diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones, con vigencia hasta el 30 de julio de 2010, vulnera el derecho de negociación colectiva y, si por esa vía, sustituye la Constitución en cuanto se compromete el derecho al trabajo como valor fundacional, es necesario analizar el contexto de la seguridad social en Colombia.

5.2 En términos generales, los servicios públicos comportan actividades destinadas a satisfacer necesidades de interés general bajo los principios de continuidad, adaptación, neutralidad e igualdad, independientemente de que el prestador sea público o privado. En ese sentido, el Estado ha evolucionado de una fase inicial prestadora a una fase garantizadora de los servicios públicos, debido en gran parte a la evolución económica de los mismos, donde los particulares, con base en el principio democrático, tienen capacidad de coadyuvancia en su prestación y administración.

Esto se percibe doctrinariamente de la siguiente manera:

"Servicio público. I) Usualmente se designa tanto una actividad destinada a satisfacer una necesidad de interés general como el organismo administrativo encargado de administrar dicha actividad (…)

Al predominio del elemento orgánico -gestión por una persona pública- que no correspondía ya a la existencia de numerosos servicios públicos administrados por personas privadas, ha sucedido el predominio del elemento material -carácter de interés general de la actividad desarrollada- que, si bien siempre formó parte de la noción, ha llegado a convertirse en su componente determinante. En ese carácter de interés general de la actividad, determinado, no ya a partir de la naturaleza objetiva de ella, sino en función del reconocimiento que le han concedido las autoridades públicas, al que se vinculan varios principios de funcionamiento comunes a todos los servicios públicos, como son los principios de continuidad, de adaptación, de neutralidad y de igualdad." (Henri Capitant. Op cit, pág 809-810. Resaltado fuera de texto).

La Corte Constitucional, desde muy temprano, ha tenido en cuenta el criterio teleológico del servicio público, en los siguientes términos:

"El concepto genérico de servicio público comprende diversos tipos, en forma tal que es posible distinguir entre servicios públicos esenciales, sociales, comerciales e industriales y domiciliarios. Estos últimos, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional `son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas' ". (Sentencia T-064 de 1994; resaltado fuera de texto).

Tal criterio teleológico se percibe como referente definitorio de nuestro Estado social de derecho, puesto que el artículo 365 de la Constitución prescribe que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social de la misma persona moral, quien debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, bien sea asumiéndolos directamente o por intermedio de las comunidades organizadas o de los particulares.

Como expresión concreta de lo anterior, se definió que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y en esos términos se les garantiza a todos los habitantes como derecho irrenunciable (artículo 48 de la Constitución Política).

Lo anterior significa que, a partir de 1991, la seguridad social en Colombia superó el carácter de base laboral, en su expresión prestacional, para adquirir el rango de política pública de Estado, y por tanto, éste debe garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (no sólo a los trabajadores), mediante la modalidad de servicio público obligatorio, para lo cual debe adoptar todas las medidas que resulten pertinentes. El Acto Legislativo 01 de 2005 responde a este contexto, cuando adiciona el artículo 48 de la Carta, en materia de seguridad social pensional.

La Corte Constitucional ha reconocido a la seguridad social en su carácter de servicio público, incluido el régimen pensional, por ejemplo al indicar:

"Analizado el asunto de la referencia por la Sala, ésta estima, que si bien de acuerdo con lo expresado por la Corte en fallos anteriores no le corresponde entrar a definir si efectivamente la actora tiene o no derecho al reconocimiento de la pensión de vejez solicitada, no hay duda de que a la señora (...), se le ha otorgado un tratamiento incorrecto por parte de la entidad demandada, pues no se le ha proporcionado una respuesta de fondo en relación con los recursos de reposición y en subsidio apelación formulados contra el acto administrativo que le negó el reconocimiento de la pensión de vejez, pues el término que tienen las entidades que prestan el servicio público de seguridad social en pensiones para resolver las peticiones que ante ellas se presenten, se encuentra en esta oportunidad más que vencido." (Sentencia T-213 de 2005; resaltado fuera de texto).

La interpretación que ha dado el legislador a la seguridad social, es hacia la tendencia unificada de su prestación, como servicio público, a manera de sistema integral, como lo define el preámbulo de la Ley 100 de 1993:

"La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad."

En materia de seguridad social pensional, esa tendencia unificadora es la que guía el Acto Legislativo 01 de 2005, por razones de viabilidad económica para garantizar el servicio público, al prescribir que los requisitos para adquirir el derecho pensional son los establecidos en el Sistema General de Pensiones, y al eliminar los regímenes especiales y exceptuados (con contadas excepciones), así como el de transición establecido en la Ley 100 de 1993 (incisos 1º, 7º y parágrafo transitorio 2º, Acto Legislativo 01 de 2005).

La Constitución Política elevó al rango de servicio público con carácter obligatorio, la seguridad social, en cuanto que es el Estado quien la garantiza para todos los habitantes del territorio nacional, independientemente de sus fuentes de financiación, por considerarla como una actividad destinada a satisfacer necesidades de interés general, que para el caso pensional significa la materialización de las condiciones de vida digna para las personas de la tercera edad mediante el derecho al descanso remunerado (artículo 53, Constitución Política).

La connotación de la seguridad social como servicio público obligatorio, además de haber sido establecida expresamente en el inciso primero del artículo 48 de la Carta, es objeto de complementación en la adición al mismo artículo, al establecer que el Estado garantiza los derechos pensionales, el pago de la deuda pensional a su cargo, pensiones no inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, y la posibilidad de concederse beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo para personas que por escasez de recursos económicos no adquieran el derecho a pensionarse (incisos 1º y 6º, Acto Legislativo 01 de 2005).

La Ley 100 de 1993 desarrolla lo anterior al establecer que el Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados del régimen de prima media con prestación definida, los ahorros de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad y el pago de las pensiones a que éstos tengan derecho cuando las entidades administradoras incumplan sus obligaciones (Concepto del Procurador General de la Nación 4045, expediente D-6114); la garantía de pensión mínima con aportes de subsidios estatales para los afiliados a este último régimen; y la ampliación de la cobertura mediante subsidios a grupos poblacionales que no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, cubiertos por el Fondo de Solidaridad Pensional (artículos 13, literal i), 25 a 29, 32, literal c), 60, literales a) y g), 65, 68, 71, 75, 83, 99, Ley 100 de 1993).

Actualmente, el impacto de la garantía estatal se percibe de manera real en cuanto que en el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal 2006, se aprobó una partida de $4.295.000.000.000.oo, en la sección 3601, Ministerio de la Protección Social, rubro 3.2.2.5, para la financiación de las pensiones a cargo del Instituto de Seguro Social, negocio de pensiones artículo 138 de la Ley 100 de 1993. (Anexo Decreto 4731 de 2005). Este artículo establece:

"ARTÍCULO 138. Garantía estatal en el régimen de prima media con prestación definida. El Estado responderá por las obligaciones del Instituto de Seguros Sociales para con sus afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los ingresos y las reservas de dicha entidad se agotasen, siempre que se hubiesen cobrado las cotizaciones en los términos de esta Ley."

Es decir, además de los rubros incluidos en el presupuesto indicado destinados a cubrir diferentes obligaciones pensionales, se aprobó la partida indicada destinada a cubrir el régimen pensional de prima media, debido a que las reservas del Instituto de Seguro Social están agotadas.

Lo indicado hasta aquí permite establecer que el concepto de servicio público obligatorio definido por el Constituyente para el sistema pensional, radica en que el Estado, independientemente de la procedencia de los aportes que lo sustentan, lo garantiza, de manera potencial o real, con sus propios recursos y para todos los habitantes del territorio nacional, de acuerdo con sus capacidades financieras y con las medidas que tome al respecto, según los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad pensional.

Esa visión superior está en consonancia con lo establecido en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece la obligación nacional de desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, el cual señala:

"Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados".

5.3 La concepción de servicio público obligatorio dado al régimen pensional en el artículo 48 de la Carta y su adición mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, con la tendencia unificadora en función de su viabilidad financiera para garantizar los derechos pensionales, no sólo de quienes lo logran a través de su relación laboral, sino con la intención de cubrir a todos los habitantes del territorio nacional, especialmente a las personas de menores recursos, es la que explica la consecuente sustracción de tal régimen de la órbita de la negociación colectiva laboral.

Esa sustracción de la configuración de los derechos pensionales mediante cualquier tipo de pacto laboral, reafirmada en el Acto Legislativo 01 de 2005, obedece a la necesidad de evitar que el Sistema General Pensional se vea comprometido seriamente desde el punto de vista de su viabilidad financiera. Tales negociaciones colectivas se celebraban para ser financiadas, no con base únicamente en la relación empleador-empleado, sino comprometiendo finalmente los dineros públicos procedentes de los presupuestos nacionales.

Esto significa que se trata de un asunto de interés general ante el cual los intereses individuales deben ceder, incluidos los de carácter laboral colectivo, máxime si es una política pública constitucional para ser atendida como servicio público obligatorio, y que se materializa en la garantía pensional del Estado con sus propios recursos, independientemente de la financiación del sistema y de la crisis del mismo.

Por esa razón, no se subvierte el orden constitucional vigente en lo que tiene que ver con el trabajo como valor fundacional, al eliminar, en el Acto Legislativo 01 de 2005, los pactos, acuerdos, convenciones y negociaciones colectivas que se aparten de lo establecido en el Sistema General de Pensiones. Así lo dejó entrever la Corte Constitucional en relación con el mismo acto reformatorio de la Carta, al indicar en la Sentencia C-181 de 2006:

"Finalmente no sobra señalar que el demandante tampoco explicó en qué consiste el cargo de la supuesta sustitución de la Constitución con la expedición del Acto legislativo acusado. Para la Corte, por el contrario, del contenido general del Acto legislativo no surge, en forma evidente u obvia, que se esté ante el evento conocido por la jurisprudencia como la sustitución de la Constitución Política." (resaltado fuera de texto)

Cosa distinta sucedería si la financiación, el reconocimiento y pago de las pensiones de los trabajadores proviniera única y exclusivamente de relación empleador-empleado, sin que interviniera factor externo alguno y, más exactamente, sin que estuviera de por medio la garantía estatal sobre tal derecho pensional.

A partir de ese instante, se debería efectuar un control de constitucionalidad al derecho de negociación frente a los valores y principios que protegen el trabajo como valor de nuestro Estado, en su condición de social de derecho, y frente a lo establecido al respecto en los tratados internacionales, lo cual no resulta procedente por las razones anotadas. Así lo analizó la Corte Constitucional, al pronunciarse en relación con la pregunta 8 del referendo convocado mediante la Ley 796 de 2003, indicando al respecto:

"288. Algunos intervinientes cuestionan la constitucionalidad de este numeral, pues consideran que violan los convenios de la OIT, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el llamado "Protocolo de Salvador" o Protocolo adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales Y Culturales, por hacer éstos parte del bloque de constitucionalidad.

Ahora bien, en la medida en que el trabajo, las pensiones y la negociación colectiva son derechos reconocidos por la Carta (C. P. arts. 25, 53 y 55), los intervinientes aciertan en señalar que un referendo constitucional que pudiera vulnerar los tratados de derechos humanos sobre la materia, como los convenios de la OIT pertinentes, el PIDESC y el Protocolo de San Salvador, podría plantear problemas de competencia del poder de reforma, pues podría implicar una sustitución de la Constitución. Por ello, es relevante examinar si este numeral es compatible con los compromisos internacionales asumidos por Colombia en virtud de esos tratados, no para efectuar un control constitucional de fondo o material, sino para apreciar si el numeral 8 del proyecto de reforma tiene el alcance y el efecto de representar una sustitución de la Constitución."

Los tratados internacionales sobre negociación colectiva laboral no establecen expresamente que la seguridad social, per se, sea un asunto de negociación voluntaria, como parte de las condiciones de cada empleo en particular (Convenios de la Organización Internacional del Trabajo 87, 98, 151 y 154, ratificados mediante las leyes 26 y 27 de 1976, 411 de 1997 y 524 de 1999), bien sea para fijar las condiciones de trabajo o empleo y/o para regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, incluidas las organizaciones de éstos (artículo 2°, Convenio 154 de la OIT).

En cambio, los tratados internacionales de derechos económicos, sociales y culturales distinguen muy bien entre el ámbito de los derechos laborales colectivos y el de la seguridad social como una obligación propia de los Estados para ser garantizada a todos sus habitantes. Los artículos 8 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado mediante la Ley 74 de 1968, son ilustrativos al respecto:

"ARTÍCULO 8°.

1. Los Estados Partes en el presente pacto se comprometen a garantizar:

a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;

b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas;

c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público o para la protección de los derechos y libertades ajenos;

d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.

2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía y de la administración del Estado.

3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías.

ARTÍCULO 9°.

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social". (resaltado fuera de texto).

Desde el punto de vista laboral, en la perspectiva de valor fundacional y de derecho fundamental, lo que interesa es que se garantice el derecho pensional, independientemente de cualquier crisis económica que pudiera afectarlo. El Acto Legislativo 01 de 2005 se expide en el contexto del interés general y está encaminado a asegurar la viabilidad financiera pensional a través de un sistema general de administración que resulte racional y eficiente, lo cual incluye el interés de los trabajadores como derecho irrenunciable que les asiste.

De manera que, para concluir, se reitera que es el carácter de servicio público obligatorio de la seguridad social en Colombia, garantizado por el Estado para asegurar su prestación como derecho irrenunciable a todos los habitantes, independientemente de sus fuentes de financiación y de las contingencias económicas que puedan afectar los recursos pertinentes, el que permite al Constituyente secundario excluir del Sistema General de Pensiones cualquier injerencia en el mismo procedente de pactos, acuerdos, laudos o convenciones colectivas de trabajo.

Tal exclusión de la intervención negocial laboral en los aspectos pensionales se ajusta al contexto constitucional vigente (especialmente en lo tocante a sus valores, principios y derechos fundamentales), en cuanto que deja de ser un tema sustentado en la concepción de las relaciones entre empleadores y empleados, para ser asumido como un asunto de interés general elevado a la categoría de política pública constitucional, en consonancia con las reglas de derecho internacional que vinculan a nuestro Estado.

Por tanto, teniendo en cuenta que no se presenta subversión o sustitución alguna de la Carta Política en relación con el concepto de negociación colectiva, el Ministerio Público solicitará a la Corporación declarar ajustado al orden constitucional vigente lo regulado en el inciso quinto, el parágrafo 2º y el parágrafo transitorio 3º del Acto Legislativo 01 de 2005, en lo atinente a la eliminación de los acuerdos, pactos, laudos o convenciones colectivas, con el fin de consolidar un Sistema General de Pensiones viable financieramente."

6.5 Como consecuencia de determinar que la eliminación de la posibilidad de establecerse condiciones diferentes a las del Sistema General de Pensiones mediante transacciones laborales no desconoció el derecho de negociación colectiva, por tratarse de un servicio público cuya regulación está por fuera del ámbito del trabajo, se tiene que no prospera el cargo de vicio de trámite del Acto Legislativo 01 de 2005 por la omisión de denuncia de los tratados internacionales sobre negociación colectiva antes de la entrada en vigencia del referido acto.

Por la misma razón, se insiste en que la negociación colectiva en el contexto constitucional colombiano y en el del derecho internacional, mantiene plena vigencia para efectos de regular las condiciones de trabajo o empleo o reglamentar las relaciones entre empleadores y trabajadores, como asunto independiente de la seguridad social.

6.6. Por tanto, se solicitará a la Corte Constitucional estarse a lo resuelto en la sentencia que se dicte dentro del proceso D- 6295, o en subsidio, si para la fecha en que deba pronunciarse el fallo para la presente demanda no existe decisión de fondo en relación con los apartes normativos pertinentes, declarar exequibles los parágrafos 2° y transitorio 3° del Acto Legislativo 01 de 2005.

De igual manera, declarar exequibles los incisos tercero y quinto y la parte primera del inciso octavo del mismo acto reformatorio de la Carta Política, en cuanto señalan lo siguiente:

"Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones". (…)

"Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido". (…)

"Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. (…)

 

7. Conclusión

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional proferir los siguientes pronunciamientos:

7.1 Declararse INHIBIDA para conocer de fondo la demanda presentada contra el inciso séptimo y el parágrafo transitorio 2o. del Acto Legislativo 01 de 2005, por ineptitud sustantiva de la misma.

7.2 Ordenar ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia que se dicte dentro del expediente D-6295, o en subsidio, declarar EXEQUIBLES el parágrafo 2o. y el parágrafo transitorio 3o. del Acto Legislativo 01 de 2005, únicamente por los cargos analizados.

7.3 Declarar EXEQUIBLES los incisos tercero y quinto y la parte primera del inciso octavo del Acto Legislativo 01 de 2005, únicamente por los cargos analizados.

(…).»