Revisor Fiscal. Colaboradores Revisoría Fiscal

Concepto 2005008622-2 del 18 de marzo de 2005

Síntesis: No es posible afirmar que los colaboradores de la revisoría fiscal sí pueden estar vinculados laboralmente con la entidad sujeto de control, siempre y cuando no estén subordinados a la entidad vigilada ya que la existencia de un contrato de trabajo supone necesariamente la subordinación al empleador.

[§ 052] «(…) eleva una consulta relacionada con la interpretación de la Circular Externa 047 del 2004, sobre los auxiliares y colaboradores del revisor fiscal.

A este respecto manifiesta que "cuando la circular habla sobre 'que en ningún caso los auxiliares o colaboradores del revisor fiscal podrán ser empleados de la entidades vigiladas sujeta de su control, o estar vinculados a ella mediante cualquier modalidad contractual que pueda implicar una subordinación a ésta o a su administración' se debe entender que se trata de la situación planteada en la misma circular cuando dice en el párrafo séptimo:' En ese sentido, es evidente que la práctica de asignar funcionarios contratados directamente por las entidades vigiladas y, por ende, subordinadas a éstas, para desempeñar labores de colaboración con la revisoría desconoce lo dispuesto en el artículo (…)"

Pues, en el caso de (…) S.A. Compañía de financiamiento comercial, la asamblea general de accionistas designó colaboradores del revisor fiscal, los cuales son nombrados y removidos libremente por éste y obran exclusivamente bajo su dirección y responsabilidad, con la remuneración fijada por la asamblea y contra el presupuesto de (…) S.A., mediante contrato de trabajo especial que adjunta para conocimiento de este organismo.

Afirma que, conforme con lo expuesto, se debe entender que la situación del revisor y los colaboradores de la compañía no se encuentran incursos dentro de los planteado por la circular en mención dado que se está cumpliendo con los presupuestos establecidos en el artículo 210 del Código de comercio que son: a) Nombrados y removidos libremente por el revisor, b) Que obran bajo su dirección y responsabilidad y c) Con la remuneración que fijó la asamblea.

Sobre el particular proceden los siguientes comentarios:

En primer término, es necesario precisar que la Circular Externa 047 de 2004, se limita a recordar el alcance de la regla establecida en el artículo 210 del Código de Comercio según el cual "cuando las circunstancias lo exijan, a juicio de la asamblea o de la junta de socios, el revisor fiscal podrá tener auxiliares u otros colaboradores nombrados y removidos libremente por él, que obrando bajo su dirección y responsabilidad, con la remuneración que fije la asamblea o junta de socios, sin perjuicio de que los revisores tengan colaboradores o auxiliares contratados y remunerados libremente por ellos".

Dicho instructivo dispone lo siguiente:

"En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 210 del Código de Comercio, el revisor fiscal puede tener auxiliares o colaboradores cuya remuneración sea fijada por la asamblea o el órgano correspondiente, siempre que éstos sean nombrados y removidos libremente por el revisor y obren bajo su dirección y responsabilidad. En ningún caso los auxiliares o colaboradores del revisor fiscal podrán ser empleados de la entidad vigilada sujeto de su control, o estar vinculados a ella mediante cualquier modalidad contractual que pueda implicar una subordinación a ésta o a su administración".

Como se observa, la circular citada es clara en señalar que de ninguna manera los auxiliares y colaboradores del revisor fiscal pueden estar vinculados con la entidad vigilada mediante cualquier modalidad contractual que implique una subordinación a ella o a su administración, por cuanto la independencia es factor fundamental para el ejercicio de las funciones de colaboración con el órgano de control en protección de los intereses, no sólo de los accionistas sino de la comunidad en general.

En el caso bajo estudio, según la información por usted suministrada y el contrato anexo, se deduce que existe un contrato de trabajo entre la entidad financiera en calidad de empleadora quien se obliga a pagar un salario y los colaboradores del revisor en condición de trabajadores. A este respecto conviene señalar que, de conformidad con el artículo 22 del Código Sustantivo de Trabajo, el contrato de trabajo es "aquél por el cual una persona se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración". Así mismo, a voces del artículo 23 del Código anotado, para que exista contrato de trabajo se requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: a) La actividad personal del trabajador, b) La continuada subordinación y c) Un salario como retribución.

Una vez reunidos los tres elementos, según lo dispone el numeral 2 de dicho artículo, "se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen".

En este sentido, no podría existir un contrato laboral en nuestra legislación colombiana si no se reúnen los elementos esenciales del mismo, entre ellos, una continuada subordinación.

En el presente caso, como quiera que es con la compañía con quien el grupo de colaboradores del revisor fiscal suscribe el respectivo contrato de trabajo, se entiende que es respecto de dicha relación de la que se predica la existencia de los tres elementos señalados por la ley, dentro de ellos el de la subordinación, condición que desvirtúa la independencia de la que deben gozar los funcionarios que laboran para la revisoría fiscal, práctica que precisamente es la que busca evitar la regla del artículo 210 del Código de Comercio y el instructivo expedido por la Superintendencia Bancaria de Colombia.

En este orden de ideas, el argumento según el cual la relación laboral se desagrega de forma tal que la subordinación propia del contrato de trabajo y constitutiva del mismo, se pueda ejercer por persona distinta al empleador, no resulta acertado ya que la subordinación, cuya fuente es el contrato celebrado, somete al funcionario a la entidad contratante, afectando su desempeño imparcial e independiente.

Así las cosas, entendemos que no es posible afirmar válidamente que del texto de la Circular Externa 047 se infiera que los colaboradores de la revisoría fiscal sí pueden estar vinculados laboralmente o vinculados bajo diferentes modalidades contractuales con la entidad sujeto de control, siempre y cuando no estén subordinados a la entidad vigilada o a su administración. Por el contrario, se reitera, que la existencia de un contrato de trabajo supone necesariamente la subordinación al empleador (…).»