Representante Legal. Establecimientos Bancarios. Conflictos de Interés. Cajas de Compensación Familiar

Concepto 2005005773-1 del 11 de abril de 2005

Síntesis: El representante legal de un establecimiento bancario no debe ejercer de manera concurrente actividades que den lugar a conflictos de interés frente a su manejo de gestión. Resulta inadecuado que dicho representante se desempeñe simultáneamente como miembro del consejo directivo de una caja de compensación familiar con sección de ahorro y crédito.

[§ 050] «(…) damos respuesta a su inquietud sobre la existencia de objeción para que el representante legal de un establecimiento bancario se pueda desempeñar como miembro del Consejo Directivo de una Caja de Compensación Familiar, en nombre de los empleadores, teniendo en cuenta las funciones asignadas por la ley a este tipo de entidades.

En primer lugar, se tiene que en el artículo 75 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se encuentra establecido el Régimen de Incompatibilidades e Inhabilidades de los Establecimientos Bancarios. Las reglas allí contenidas pretenden impedir que quienes ocupen determinados cargos de dirección y manejo en instituciones bancarias (directores, gerentes y representantes legales) se desempeñen en otros en entidades que desarrollen actividades análogas a fin de evitar que a través de la consolidación de tales posiciones administrativas se restrinja la libre competencia, se propicie la generación de conflictos de interés, se produzca una inadecuada concentración de poder o se tenga injerencia de modo indebido en las decisiones de esas empresas por dicha causa¹.

Sobre el tema anota el doctor Néstor Martínez Neira en su obra "Cátedra de Derecho Bancario Colombiano":

"El administrador de una institución financiera no debe ejercer de manera concurrente actividades que puedan dar lugar a conflictos de interés frente al mandato de gestión para el manejo y la inversión del ahorro del público, que teóricamente le planteen el dilema de anteponer intereses personales sobre los más caros principios y deberes de pulcritud en el ejercicio de su profesión. Bajo esta concepción el legislador suele consagrar algunas situaciones de tipo de incompatibilidad para el administrador bancario.

Suele tratarse de la existencia de eventuales conflictos de interés, por lo cual se revelan las inhabilidades como incompatibilidades que el interesado puede hacer cesar por su propia voluntad, como la incompatibilidad existente entre el ejercicio de cargos públicos y de administración bancaria.

Esta última se trata de la incompatibilidad de formar parte al mismo tiempo de otros órganos de administración en instituciones financieras. Quien ejerza la administración de un banco no podrá concomitantemente ser director o representante legal de otro u otros establecimientos de crédito, a menos que sea una entidad en la que posea acciones (EOSF, artículo 75). En estos eventos, antes que evitar el acceso a secretos profesionales o estrategias de mercado de la competencia, media a nuestro juicio una razón más de orden público, derivada de la necesidad de evitar legalmente que se consoliden condiciones que inhiban la libre competencia en el mercado a partir de estrategias de cartel que puedan definirse o consolidarse con participaciones cruzadas en los directorios de los establecimientos de crédito. De hecho esta incompatibilidad ha sido extraída en algunos casos de las leyes antimonopolio"².

Con respecto al fundamento y trascendencia de las normas que disciplinan la materia se ha señalado:

"La progresiva acentuación del desplazamiento de los pequeños empresarios por parte de las grandes organizaciones ha demostrado que las sociedades son instrumentos técnico-económicos de la vida jurídica, necesarios para que la masa del público intervenga con pequeñas cuotas en la tarea del desarrollo nacional. Esta circunstancia ha justificado la intervención del Estado y de paso el régimen de las incompatibilidades, conforme el cual se pretende una real distinción administrativa de las empresas y a ciertas personas que ocupan determinados cargos de dirección se les prohíbe desempeñar otros en entidades similares para evitar que el monopolio directivo impida la libre competencia y la expansión económica, a la vez que esa concentración desfavorezca a quienes contratan con esas sociedades. Estos dos factores son de interés general y por ello el tema de incompatibilidades pertenece al sector de normas de orden público"³.

De otra parte, fuerza advertir que no sólo las circunstancias puntuales que dejan al descubierto la impertinencia de que el directivo de un banco detente al tiempo otra misión, sea de alta gerencia, en calidad de miembro de junta o consejo directivo, de representante legal o administrador en una entidad que preste servicios similares se deberán tener en cuenta cuando se examine la hoja de vida puesta a consideración para posesión ante este organismo, sino también la idoneidad del individuo para asumir o no la investidura de un cargo que tanta importancia y responsabilidad entraña ante la comunidad, justamente en razón del bien jurídico objeto de protección legal: el orden económico y la confianza pública.

Efectivamente, el juicio que realiza la Superintendencia Bancaria al ponderar la información que reposa en la hoja de vida del administrador de una vigilada y consentir su posesión es el resultado de una apreciación integral y particular de la personalidad del postulante, de la cual hacen parte las funciones propias del cargo, su formación académica, experiencia profesional, actividades desarrolladas, solvencia moral y datos relevantes de su comportamiento social, los negocios y las obligaciones que atienda (según las facultades asignadas por el artículo 326, numeral 2, letra g) del EOSF).

Es importante destacar que no todas las situaciones que significan impertinencia para el ejercicio de determinada función por parte del administrador de una institución crediticia en otro ente están contempladas en el Régimen de Incompatibilidades e Inhabilidades de nuestro estatuto, pues es posible que por fuera de las condiciones identificadas a ese título para casos específicos en el entorno de la normatividad de naturaleza financiera se presenten limitaciones en otro contexto y de hecho así se han establecido.

Por este aspecto, cabe traer a la memoria que el artículo 5º de la Ley 155 de 1959 extendió la incompatibilidad prevista para los gerentes y miembros de juntas directivas de los establecimientos de crédito a las empresas del sector real que prestaran los mismos servicios⁴. En esa línea, en la exposición de motivos del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 155 de 1959, en ponencia para primer debate ante el Senado de la República, se deja constancia de que la disposición en cuestión "debe interpretarse en el sentido de que se trata de las empresas que sean consumidoras o distribuidoras de los mismos servicios o produzcan el mismo bien, y por su naturaleza de ser personas distintas deben ser competidoras"⁵.

Sostiene Laguado en su análisis sobre la materia, que con la expedición del precepto en cita se juzgó "conveniente extender a las empresas comunes una incompatibilidad antes dirigida a establecimientos de crédito y bolsas de valores únicamente. Presupuesto que conservaba la restricción que cobijaba a ciertos sujetos, que a ellos no se les prescribía un nuevo sistema sino que a otros distintos se les reglaba con criterio semejante al que venía operando para aquellos"⁶.

Como vemos, las pautas extraídas en su momento para otros sectores económicos con propósitos de prevención de prácticas comerciales restrictivas brindan serios motivos para reflexionar sobre la conveniencia del ejercicio paralelo de administrador de un banco y director de un ente determinado a la luz de las operaciones o negocios que este otro explote. En ese terreno pueden surgir supuestos dignos de revisión, como sucede, por ejemplo, con el radio de acción inicialmente concebido para las Cajas de Compensación, cuya ley de creación no plasmó inicialmente el ejercicio de la actividad financiera⁷, la que hoy en día se les autoriza desarrollar con sujeción al control y vigilancia de esta Superintendencia sobre las operaciones que realicen en las secciones organizadas para tales fines, labor que implica para esta Autoridad la función de:

"(…) verificar permanentemente el carácter, responsabilidad e idoneidad de las personas que participen en la dirección y administración de las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar a las cuales se les autorice la constitución de dicha sección (parágrafo 1° del artículo 16, numeral 14 de la Ley 789 de 2002, adicionado por el artículo 1º de la Ley 920 de 2004); y que 'los administradores de las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar serán funcionarios de dedicación exclusiva designados por la respectiva Caja de Compensación Familiar, para cuyo efecto se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 y cumplirán los requisitos exigidos a los representantes legales de las entidades financieras, incluyendo su posesión ante la Superintendencia Bancaria' " (Parágrafo 2º Ibídem.).

Ahora bien: en relación con el asunto que nos ocupa, es de notar que la Ley 920 de diciembre 23 de 2004 autorizó a las cajas de compensación familiar "adelantar la actividad financiera", indicando que "en lo no previsto en la presente ley o en las normas que la reglamenten o desarrollen, se aplicarán a las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar las disposiciones previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para los establecimientos de crédito, en cuanto resulten compatibles con la naturaleza especial de tales secciones y no se opongan a las normas especiales de esta ley".

Precisamente la actividad financiera concierne al negocio que explota la banca y toca, sin lugar a discusión, los intereses que la misma maneja. En ese escenario y con base en los criterios y antecedentes expuestos, en nuestro entender resulta inadecuado que el representante legal de un establecimiento bancario se desempeñe simultáneamente como miembro del Consejo Directivo de una Caja de Compensación Familiar a la que se la haya autorizado una sección especializada de ahorro y crédito. Pues, a nuestro modo de ver, el ejercicio concurrente de dichos cargos pone en entredicho la transparencia y autonomía requeridas en el manejo e inversión de los recursos del público que, a su vez, imprimen consideraciones que de hecho no pueden desconocerse cuando se analice el perfil de la persona nominada para ocupar tales posiciones.»

1 A través de la consagración legal de la prohibición contenida en el inciso 1º del artículo 75 del EOSF "se buscó evitar que quienes se desempeñaban como miembros de las juntas directivas de los establecimientos bancarios, tuviesen esa misma calidad en otras entidades que prestaran el mismo servicio de otorgar crédito, quedando exceptuadas solamente las juntas directivas del Banco de la República y BCH Para entender la anterior disposición debemos recordar que la Ley 45 de 1923 en su artículo 1º definía establecimiento bancario así: 'Las palabras 'establecimiento bancario', significan todo individuo, corporación, sociedad o establecimiento que hace habitualmente el negocio de recibir fondos en depósito general, o de hacer anticipos en forma de préstamos, o de efectuar descuentos, o cualesquiera de estas operaciones'. Dicho precepto legal fue modificado por el artículo 2º de la Ley 17 de 1925 en los siguientes términos: 'En la definición de establecimiento bancario dado por el artículo 1º. de la Ley 45 de 1923, no quedarán comprendidos los individuos, corporaciones, sociedades o establecimientos que solo hagan habitualmente el negocio de efectuar anticipos en forma de préstamos o descuentos sin recibir depósitos'.

A la luz de las definiciones legales citadas, se observa que la incompatibilidad a que se viene aludiendo pretendió evitar no sólo el desempeño de los cargos en mención simultáneamente en entidades bancarias, sino incluso respecto de otras sociedades o corporaciones que a pesar de no tener la condición de establecimiento bancario sí efectuaban préstamos o descuentos, pero no captaban y, por ello, se ubicaban dentro de la acepción 'institutos de crédito' que traía dicho precepto y que hoy abarcaría a los denominados 'establecimientos de crédito'.

Conforme al propósito de la norma, se observa que de tiempo atrás ha sido una preocupación permanente del legislador evitar que la doble condición de una persona en el cargo de miembro de junta directiva en entidades que desarrollan un objeto social similar afecte la objetividad o imparcialidad en el desempeño de las funciones y en la toma de decisiones, además, de prevenir la configuración de conflictos de interés que dicha situación puede suscitar" (Memorando Interno de mayo 5 de 2004).

2 Legis Editores S.A., 2000. Primera edición, pág. 318.

3 LAGUADO MONSALVE, Darío. Apuntes Sobre Derecho Bancario Colombiano. Editorial Cosmos, Bogotá, 1976, pág. 130.

4 Este artículo fue incorporado en el inciso 3º del artículo 75 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, inclusión que en nuestra opinión no fue muy afortunada, dado que el texto original fue trascrito sin precisión y por cuanto la norma incorporada corresponde a una materia distinta de la codificación a la que se anexa (mediante la Ley 155 de 1959 se dictaron disposiciones dirigidas a evitar prácticas comerciales restrictivas). Este aspecto fue objeto de análisis en memorando interno de mayo 5 de 2004, documento que se refiere al alcance y aplicación del inciso 3º numeral 1 del artículo 75 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

5 Acta 57. Tomado de "Historia de las Leyes". Tomo VIII. Legislatura de 1959. Imprenta Nacional. Bogotá, 1971. Pág. 509.

6 Op. cit., pág. 134.

7 Ley 21 de 1982.