Régimen Cambiario. Divisas. Superintendencia Bancaria. Carta de Crédito Stand By. Carta de Conformidad. Carta de Crédito

Concepto 2005016622-3 del 10 de junio de 2005

Síntesis: La competencia de la Superintendencia Bancaria en materia cambiaria se limita a supervisar a las instituciones financieras autorizadas por el régimen cambiario para actuar como intermediarios del mercado cambiario. El régimen cambiario colombiano cumple los lineamientos de la Ley 9ª de 1991 y sus reglamentaciones. Características de las cartas de crédito stand by como garantía de cumplimiento o de pago. Características de las cartas de intención o confort letters dirigidas generalmente a un banco que da o promete dar crédito a una sociedad. La carta de crédito, su origen en el contrato de crédito documentario.

[§ 048] «(…) solicita, se certifique lo siguiente:

1. Si en contra de (…), existe o ha existido investigación alguna en relación con posibles irregularidades por ingresos de divisas al país y el resultado de las mismas.

Sobre el particular, sea lo primero precisar que en tratándose de las funciones de certificación este Organismo sólo está autorizado en relación con los hechos o actos señalados en el numeral 6 del artículo 326¹ del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en adelante EOSF, dentro de los cuales no se encuentran los temas objeto del oficio que se responde.

Efectuada la anterior precisión, a manera ilustrativa nos permitimos efectuar las siguientes consideraciones de carácter general:

Según lo establecido en el artículo 325, numeral 1 del EOSF, modificado por las Leyes 510 de 1999 y 795 del 2003², la Superintendencia Bancaria de Colombia es un Organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que le corresponde ejercer las funciones expresamente determinadas en la ley, en su condición de máxima autoridad de vigilancia y control sobre las entidades que integran el sistema financiero y asegurador del país. [Nota del Editor: La Superintendencia Bancaria de Colombia se fusionó en la Superintendencia de Valores mediante el Decreto 4327 de 2005, denominándose en adelante Superintendencia Financiera de Colombia.]

Ahora bien, de conformidad con el artículo 121 de la Constitución Política las autoridades sólo tienen competencia en relación con las materias a su cargo y con sujeción a las funciones a ellas asignadas, que en el caso de la Superintendencia Bancaria de Colombia se encuentran señaladas en el artículo 326 del EOSF, referidas únicamente a las entidades bajo su vigilancia, instituciones que son las determinadas en el numeral 2 del artículo 325 del mismo régimen³. Dentro de tales funciones no se encuentra adelantar investigaciones en relación con posibles irregularidades por ingresos de divisas al país, máxime cuando las personas incursas no están bajo su control y vigilancia.

Así pues, cabe advertir que la competencia de esta Superintendencia en materia cambiaria se limita a supervisar a las instituciones financieras autorizadas por el régimen cambiario para actuar como intermediarios del mercado cambiario que, según el artículo 59 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, comprende los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, la Financiera Energética Nacional -FEN-, el Banco Exterior de Colombia S.A. -BANCOLDEX-, las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa⁴ y las casas de cambio.

Bajo esta perspectiva y en la medida en que no corresponde a esta Superintendencia adelantar investigaciones frente a posibles infracciones cambiarias de personas que no se encuentran sujetas a supervisión de este Organismo, no es posible pronunciarnos sobre el particular.

No obstante, en relación con el tema de su comunicación, se precisa señalar que el régimen cambiario colombiano obedece a los lineamientos establecidos por la Ley 9ª de 1991, reglamentada por el Decreto 1735 de 1993 y la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la Directiva, varias veces modificada, de conformidad con lo cual se presenta un sistema dual o de doble mercado, donde existen determinadas operaciones que deben ser obligatoriamente canalizadas a través del mercado cambiario, y al mismo tiempo, se reconoce la libertad de tenencia, posesión y negociación de divisas.

En este sentido, el régimen cambiario establece un límite a la cantidad de divisas en efectivo o en título representativos de las mismas que pueden las personas entrar o sacar del país directamente, comoquiera que el artículo 82 de la citada Resolución Externa 8, preceptúa lo siguiente:

"Artículo 82. Entrada o salida de moneda legal colombiana. La entrada o salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US $10.000) o su equivalente en otras monedas, sólo podrá efectuarse por medio de empresas de transporte de valores autorizadas de acuerdo con la regulación que rige esta actividad, o de los intermediarios del mercado cambiario conforme a lo previsto en la presente resolución.

Las personas que ingresen o saquen del país divisas o moneda legal colombiana en efectivo por conducto de las empresas de transporte, así como estas últimas, están obligadas a declarar ante la autoridad aduanera tales operaciones en el formulario y condiciones que ésta establezca.

Las personas que ingresen o saquen del país títulos representativos de divisas o moneda legal colombiana, por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, cualquiera que sea la modalidad de ingreso o salida, deberán informarlo a la autoridad aduanera, en el formulario que ella indique.

Parágrafo 1°. Las obligaciones previstas en el presente artículo se aplican a todas las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, incluyendo a los intermediarios del mercado cambiario que actúen por cuenta propia o de terceros. Estas obligaciones no se aplican al Banco de la República por tratarse del administrador de las reservas internacionales.

Las operaciones de remesas que realicen los intermediarios del mercado cambiario deberán efectuarse por empresas de transporte de valores.

Parágrafo 2°. Salvo las operaciones que efectúe el Banco de la República, las entradas o salidas del país de divisas, moneda legal colombiana o títulos representativos de dichas monedas para pagar operaciones de cambio que deben canalizarse a través del mercado cambiario, deberán efectuarse únicamente a través de los intermediarios de dicho mercado.

Parágrafo 3°. Lo previsto en este artículo se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados o convenios internacionales que contengan disposiciones relativas al transporte, ingreso o salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo o títulos representativos de las mismas"

Así pues, se establece que por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, cualquiera sea la modalidad de ingreso o salida, se deberá informar a la autoridad aduanera, en el formulario que ella indique, así como, sólo podrá efectuarse por medio de empresas de transporte de valores autorizadas.

2. Qué es una carta de garantía, para que sirve e igualmente, cuáles son los requisitos mínimos para obtenerla, quien es el encargado de expedirla y si esta sirve para transferir dineros que se encuentren en otros bancos o para hacer circular dineros entre ellos y si para su expedición se necesita una carta de intención o no y cuál sería la fuerza vinculante de esta última con la transacción a efectuar.

A este respecto cabe señalar que no existe una definición legal sobre el concepto de carta de garantía; sin embargo, en la práctica bancaria existen algunos documentos que pueden servir como garantía, tales como: la carta stand by y las cartas de intención o confort letters.

Sobre las primeras, esto es, las cartas stand by, son básicamente una garantía de cumplimiento o de pago. Así mismo, frecuentemente son llamadas "cartas de crédito de incumplimiento", pues se ejecutan sólo cuando el vendedor no ha cumplido su obligación. La particularidad de estas cartas de crédito es que son abiertas por el vendedor a favor del comprador, a manera de garantía por el cumplimiento de las obligaciones del vendedor hacia el comprador. Las cartas de crédito stand by se utilizan para garantizar, entre otras, las obligaciones consistentes en devolución de préstamos, ejecución de obras, entrega de mercadería por parte de terceros etc. Sobre su naturaleza jurídica, ha manifestado esta Superintendencia lo siguiente:

"(...) si tenemos la naturaleza de la carta de crédito stand-by de acuerdo a las normas de la caución, esta será personal, por consiguiente es pertinente tipificarla como una fianza, la cual, a la luz de lo dispuesto en el artículo 2361 del Código Civil, se encuentra definida como '(...) una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple'; elementos que permiten definir a la carta de crédito stand-by como una garantía personal o de firma, la cual pese a no guardar un rigor técnico jurídico determinado que permita incorporarla dentro de la clasificación general de las garantías, de acuerdo con su función posee el mismo objeto de garantizar o respaldar una obligación"⁵.

Entre tanto, la carta de intención o confort letters constituyen la moderna expresión de la garantía bancaria, que según su origen puede confundirse con simples "acuerdos de caballeros", sin coercibilidad alguna, la práctica bancaria se ha encargado de atribuirles efectos jurídicos propios, diferentes a los de la fianza y más cercanos a lo que podría ser la "promesa unilateral del hecho de un tercero".

En efecto, las cartas de intención o confort letters están dirigidas generalmente a un banco que da o promete dar- crédito a una sociedad, en cuyo capital tienen interés mayoritario la sociedad firmante en proporción tal que le confiere poder de gestión y así lo expresa en la lettre, tomando a la vez información del crédito aludido, o aprobándolo, y asumiendo el compromiso de preavisar al banco todo eventual cambio en dicha participación del capital. Dentro de la variedad de textos existentes, este compromiso puede consistir también en no alterar la participación aludida mientras la sociedad controlada mantenga su deuda, o en caso de producirse proporcionar al banco una garantía típica satisfactoria, o cancelar la operación.

En tales condiciones, al conceder crédito a la beneficiaria el banco toma conciencia, como factor que decide hacerlo, que la sociedad deudora está controlada en sus órganos de gestión por una sociedad -madre o sociedad "patron" (de ahí el nombre de "lettres de patronage"), que por su prestigio y solvencia, fortalece su confianza de que la operación será regularmente atendida por la sociedad subsidiaria o controlada.

El compromiso referido no llega a configurar, por cierto, una fianza, pero si una neta obligación de hacer, cuyo incumplimiento es imputable a la sociedad emisora de la lettre, esta declaración vinculante constituye el contenido mínimo que debe tener el documento para ser juzgado como lettre patronage⁶.

En torno a este tema, esta Superintendencia expidió el concepto 93054148-4 del 18 de julio de 1994, (…).

De todas formas, no sobra señalar que en la expedición de este tipo de documentos las condiciones, requisitos, finalidad etc., son fijados por las partes intervinientes en la negociación, sin que exista norma legal o reglamento que fije tales condiciones.

De otra parte, no sobra manifestar que aunque no se trata de una garantía, sino de una fuente de pago, también existe la carta de crédito que tiene su origen en el contrato de crédito documentario que según lo previsto por el artículo 1408 del Código de Comercio se define como "el acuerdo mediante el cual, a petición y de conformidad con las instrucciones del cliente, el banco se compromete directamente o por intermedio de un banco corresponsal a pagar a un beneficiario, contra la presentación de los documentos estipulados y de conformidad con los términos y condiciones establecidas".

Ahora bien, en este tipo de negocio surgen diferentes relaciones jurídicas entre las partes intervinientes. Es así como, anterior a la expedición de la carta de crédito el ordenante y el beneficiario de la misma, por regla general han celebrado un contrato originario o fundamental que puede corresponder a uno de compraventa, prestación de servicios o cualquiera otro en que la contraprestación sea el pago de una suma de dinero y se permita utilizar para tal fin este mecanismo. En este contrato el banco permanece extraño al beneficiario pues no asume obligación alguna en lo tocante con las prestaciones en él contraídas.

Otra relación es la que surge entre el ordenante de la carta y el establecimiento de crédito. En virtud de ella el primero de los nombrados solicita a la institución financiera la apertura de un crédito cuyas características y condiciones son fijadas por las partes, tales como plazo, monto, tasa, comisión, con el propósito de que pague al beneficiario de conformidad con lo convenido.

Un tercer vínculo es el existente entre el banco emisor y el beneficiario del instrumento, en el cual la institución financiera le paga una suma de dinero, o paga, acepta o negocia letras de cambio según lo pactado con el ordenante y conforme con las instrucciones impartidas por este, una vez presentados los documentos definidos en la ley y en la carta de crédito.

A este respecto, valga traer a colación lo expresado por la Corte Suprema de Justicia la que manifiesta que " (...) el banco ordenado se transforma en emisor de la carta de crédito al beneficiario, con quien adquiere una obligación autónoma y propia, de pagar una suma de dinero , o de pagar, aceptar, o negociar letras de cambio, según lo hubiere convenido con el ordenante y conforme a las instrucciones de éste, entre las cuales se encuentra la presentación de los documentos exigidos en la propia carta. Como se ve en ella se adquiere una obligación o un crédito condicional, y se constituye en instrumento de ejecución del contrato de apertura de crédito documentario que le antecede. En consecuencia el banco emisor se obliga de modo directo hacia el beneficiario o cesionario de la carta de crédito, conforme a los principios de la autonomía y la literalidad que le son propios (C. de Co., artículos 1408 y 1415), en razón de los cuales el banco actúa en nombre propio aunque por cuenta ajena (C. de Co., artículo 1287) y como obligado, para con el beneficiario o cesionario de esa carta de crédito, de la cual son acreedores, siempre y cuando cumplan literalmente los requisitos exigidos en la carta de crédito, en la que deben señalarse los documentos que debe presentar el tenedor legítimo de la misma al momento de su utilización"⁷.

De conformidad con lo expuesto, es claro que la obligación del banco emisor es efectuar el pago de acuerdo con las instrucciones impartidas por el ordenante, una vez presentados y verificados los documentos estipulados⁸.

(…).»

1 "6. Funciones de certificación y publicidad. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes funciones de certificación y publicidad: a) De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las entidades sometidas a su inspección y control permanentes, expedir las certificaciones sobre su existencia y representación legal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 74 del estatuto orgánico del sistema financiero; b) Derogado. Ley 795 de 2003, artículo 114, c) Modificado. Ley 795 de 2003, artículo 83. Certificar la tasa de interés bancario corriente correspondiente a las distintas modalidades de crédito que determine el Gobierno Nacional, mediante normas de carácter general. Esta función se cumplirá con base en la información financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos bancarios, analizando la tasa de las operaciones activas mediante técnicas adecuadas de ponderación, y se cumplirá con la periodicidad que recomiende la Junta Directiva del Banco de la República. Las tasas certificadas por la Superintendencia Bancaria se expresarán en términos efectivos anuales y regirán a partir de la fecha de publicación del acto correspondiente; d) Modificado. Ley 795 de 2003, artículo 83. Certificar, de conformidad con el artículo 305 del Código Penal, la tasa de interés bancario corriente que para el período estén cobrando los bancos, y e) Modificado. Ley 795 de 2003, artículo 84. Publicar u ordenar la publicación de los estados financieros de las entidades sometidas a su control y vigilancia, así como de los ajustes o rectificaciones a tales estados financieros que ordene la Superintendencia Bancaria. Igualmente podrá publicar u ordenar la publicación de los indicadores de las instituciones vigiladas. PAR. - La Superintendencia Bancaria asesorará al Gobierno Nacional en aquellas materias que tengan que ver con el desarrollo del sistema financiero y asegurador."

2 El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero puede ser consultado en nuestra página web, cuya dirección es www.superbancaria.gov.co link normativa siguiendo la ruta de acceso Normas y Reglamentaciones, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. [Nota del Editor: Actualmente puede consultarse en www.superfinanciera.gov.co].

3 Artículo 325, numeral 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el Artículo 72 de Ley 795 de 2003. "Corresponde a la Superintendencia Bancaria la vigilancia e inspección de las siguientes instituciones: Establecimientos Bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, sociedades fiduciarias, almacenes generales de depósito, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, sociedades administradoras de fondos de pensiones, cajas, fondos o entidades de seguridad social administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida, entidades descentralizadas de los entes territoriales cuyo objeto sea la financiación de las actividades previstas en el numeral 2 del artículo 268 del estatuto orgánico del sistema financiero autorizadas específicamente por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., -Findeter, compañías de seguros, cooperativas de seguros, sociedades de reaseguro, sociedades de capitalización, sociedades sin ánimo de lucro que pueden asumir los riesgos derivados de la enfermedad profesional y del accidente de trabajo, corredores de seguros y de reaseguros y agencias colocadoras de seguros. b) Oficinas de representación de organismos financieros y de reaseguradores del exterior; c) El Banco de la República; d) El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; e) El Fondo Nacional de Garantías f) El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade; g) Las casas de cambio, y h) Las demás personas naturales y jurídicas respecto de las cuales la ley le atribuye funciones de inspección y vigilancia permanente. Parágrafo 1. Podrán ser sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, según lo establezca el Gobierno Nacional mediante normas de carácter general, las entidades que administren los sistemas de tarjetas de crédito o débito, así como los que administren sistemas de pagos y compensación, a quienes se aplicarán las normas relativas a las compañías de financiamiento comercial en lo que resulte pertinente. Parágrafo 2. Se encuentran sujetos a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria los agentes de seguros de que trata el numeral 2 del artículo 5° del presente estatuto".

4 Estas entidades son vigiladas por la Superintendencia de Valores.

5 SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Concepto 93018311-2 del 28 de febrero de 1994, reiterado en oficio 1999007065-2 del 26 de marzo de 1999.

6 Revista Felaban 90, Bogotá, 1981.

7 SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 13 de junio de 1991, M. P. Pedro Lafont Pianeta.

8 Sobre el tema esta Superintendencia impartió instrucciones en la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996), en el Título II, Capítulo Primero, numeral 6.2, (…)