Lista Clinton. Entidades Financieras. Derechos humanos

Concepto 2005035801-4 del 3 de agosto de 2005

Síntesis: Lista Clinton y acceso al sistema bancario, de seguros y previsión social, causal objetiva para no negociar con quienes están incluidos en ella. El pronunciamiento sobre la presunta violación de los derechos humanos por la aplicación de la Lista Clinton compete exclusivamente a los jueces de la República.

[§ 043] «(…) refiere algunos antecedentes de las inconformidades que los peticionarios han venido presentando como violatorias de los Derechos Humanos, con ocasión de la aplicación de la denominada "Lista Clinton", así como solicita informar acerca del trámite que se dé a dicha solicitud.

Analizado el contenido de la petición junto con el anexo remitido, proceden las siguientes consideraciones en relación con situaciones similares que se han ventilado previamente ante esta Superintendencia sobre la Orden Ejecutiva 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América, comúnmente conocida como "Lista Clinton" y que de la misma manera resultan aplicables al caso en estudio.

Tal como lo ha sostenido esta Entidad en reiteradas oportunidades respecto del tema objeto de la situación a que alude su petición¹ junto con el documento anexo, nuestro ordenamiento jurídico reconoce a las entidades financieras y aseguradoras el principio de la autonomía de la voluntad privada y libertad de contratación en el desarrollo de su actividad. Dicho principio -el cual tiene rango constitucional dado que se deriva de varios derechos consagrados en la Carta Política²- otorga a todos los particulares, dentro de ellos las entidades vigiladas, plena libertad para escoger y decidir libremente con quiénes celebran sus negocios o a quiénes brindan sus servicios.

Sin embargo, la naturaleza especial de la actividad que desarrollan las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, reconocida ésta por la Carta Política al imponer el control y vigilancia permanente del Estado respecto de ellas, limita expresamente ese principio de autonomía de la libertad privada. En ese sentido, ha sostenido la Corte Constitucional que dicha autonomía "se encuentra restringida o limitada: (i) Por la naturaleza especial de la actividad que prestan; (ii) Por la circunstancia de ser el crédito y el ahorro instrumentos necesarios para garantizar los derechos de las personas; (iii) Por la prohibición constitucional de no abusar de los derechos propios; (iv) Por el principio de prevalencia del interés público; (v) Por la vigencia del principio de solidaridad y, adicionalmente; (vi) Por las exigencias éticas de la buena fe"³.

Tal limitación, al sentir de esa Corporación "(…) no significa que la Constitución le imponga a las instituciones financieras restricciones desproporcionadas que desborden el núcleo esencial del derecho a la autonomía privada, como serían la obligación de aprobar automáticamente todo tipo de créditos, '(...) pues resulta evidente que esas entidades deben procurar disminuir el grado de riesgo que resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del conocimiento del cliente (...)'" (se resalta, Sentencia T-468 de 2003).

Así las cosas, a efectos de atender las inquietudes planteadas por los señores (…), este Despacho expondrá las consideraciones pertinentes en lo que atañe a su competencia, tanto de tipo legal y jurisprudencial que han sido expuestas frente a situaciones de similar naturaleza y puntualmente predicadas en este caso para los numerales 1 y 2 aludidos en su comunicación, como a algunos de los aspectos fundamentales a tratar: El acceso al sistema bancario y a la seguridad social (cesantías y pensiones), sin perjuicio del pronunciamiento que otras instancias gubernamentales hayan adoptado sobre el particular.⁴.

1. Acceso al sistema bancario y de seguros

Sobre esta materia no puede perderse de vista el hecho de que los contratos que celebran las entidades vigiladas con sus clientes son considerados intuito personae⁵ en virtud de que se celebran teniendo en cuenta las condiciones específicas de la persona o contratante. En ese sentido, señala la Alta Corte lo siguiente: "La doctrina ha reconocido que los contratos financieros son de naturaleza intuito personae o de contenido personalísimo, precisamente en atención a la preponderancia de las calidades personales de quienes contratan con los bancos"⁶ por ello "se han establecido mecanismos de control para el acceso a los servicios financieros, con el objeto de conocer adecuadamente la actividad económica que desarrollan sus clientes o usuarios. Dichos mecanismos se encuentran catalogados por el Comité de Basilea en las reglas de conocimiento del cliente o KYC⁷".

Con base en las consideraciones antes expuestas y los apartes de la sentencia trascritos, es claro que aunque el principio de autonomía contractual se reconoce a las entidades financieras y aseguradoras con algunas limitaciones, la naturaleza personalísima de las relaciones contractuales que éstas celebran con sus clientes conlleva la implementación de los mecanismos de control señalados por el Comité de Basilea los cuales tienen como finalidad el conocimiento adecuado del cliente y la medición de los riesgos definidos en la misma sentencia. Así, la posibilidad de que alguno de esos riesgos se presente, o todos, faculta a las entidades vigiladas para abstenerse válidamente de celebrar contratos con sus potenciales usuarios o decidir la cancelación de los mismos.

Sumado a lo anterior y frente a este último aspecto, esto es, la cancelación unilateral de los contratos por parte de las entidades financieras y/o aseguradoras, debe tenerse en cuenta que es la misma ley la que reconoce a los contratantes tal facultad. Es así como el artículo 1389 del Código de Comercio al regular el contrato de cuenta corriente señala que cualquiera de las partes puede dar por terminado el contrato en cualquier término⁸; en el caso de las cuentas de ahorro el numeral 1º del artículo 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero faculta a los bancos no sólo para limitar las sumas que una persona decida ahorrar sino para negarse a recibir un depósito o incluso devolverlo en cualquier tiempo total o parcialmente; en el contrato de apertura de crédito a término indefinido el artículo 1406 del Estatuto Mercantil faculta a cada una de las partes para darlo por terminado en cualquier tiempo⁹; en el contrato de seguro el artículo 1071 del Código de Comercio establece que este contrato podrá ser revocado unilateralmente por los contratantes¹⁰.

Sin embargo, la decisión de dar por terminado un contrato o de abstenerse de celebrarlo por parte de una entidad financiera o aseguradora debe tener como fundamento la existencia de causas objetivas y razonables que la justifiquen¹¹. Dentro de ellas, la Lista Clinton es considerada no sólo por las entidades que conforman el sector financiero y asegurador del país sino por la misma Corte Constitucional como una causal objetiva que fundamenta la decisión de abstenerse de celebrar un determinado contrato o prestar un servicio a las personas allí incluidas precisamente no sólo por las graves consecuencias económicas que podría conllevar una decisión contraria sino en aras de proteger el interés general de los ahorradores¹².

En relación con el tema la Corte Constitucional dijo: "La banca colombiana considera que la Lista Clinton sí es una causal objetiva que aprueba su decisión, como quiera que el riesgo bancario derivado de la relación comercial con los peticionarios es muy alto, puesto que Estados Unidos sanciona a los Norteamericanos que negocian con quienes figuran en la lista. Por ende, si la entidad bancaria colombiana desea mantener relaciones comerciales con personas de esa nacionalidad, no debe ofrecer sus servicios a los presuntos 'traficantes de narcóticos'. (…) así las cosas, tal y como se plantean en la actualidad los hechos, la negociación con quienes aparecen en la Lista Clinton podría propiciar un desequilibrio económico desproporcionado para el sistema financiero colombiano, el cual no puede ser controlado por las autoridades de este país, como quiera que la Lista Clinton no es norma que pueda ser vinculante en Colombia, por ende no tiene fuerza coercitiva para los residentes en este país. Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que la prohibición de negociación bancaria con personas que fueron incluidas en la Lista Clinton constituye una causal objetiva que justifica la decisión de la banca"¹³ (se resalta).

2. Acceso a la Seguridad Social y Pensiones

Esta Superintendencia se ha pronunciado en forma precedente¹⁴, en relación con la obligatoriedad de admitir la afiliación de personas y empresas incluidas en las listas OFAC (Lista Clinton y Otras) a los Fondos de Pensiones Obligatorias, de Cesantías y de Pensiones Voluntarias.

Así, a efectos de abordar los argumentos concluyentes sobre cada aspecto, resulta conveniente citar de manera previa el siguiente contexto normativo. El artículo 48 de la Constitución Política señala que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, así mismo le imprime la connotación de derecho irrenunciable. Por su parte, del artículo 112 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 5° del Decreto 692 de 1994 se desprende, entre otros aspectos, que las personas que cumplan los requisitos para ser afiliados al régimen de ahorro individual con Solidaridad no podrán ser rechazados por las entidades administradoras del mismo.

Del propio modo, la Corte Constitucional¹⁵ ha sostenido que la seguridad social es una garantía estrechamente vinculada al principio constitucional de la dignidad humana y al derecho fundamental a la vida, que debe entenderse no como simple existencia, sino como existencia en condiciones dignas.

Por consiguiente, tenemos que la Ley 797 de 2003 busca extender a todos los habitantes del territorio nacional el régimen de seguridad social en materia de pensiones, cuyo objeto es garantizar a la población el amparo de las contingencias sobrevivientes a la vejez, invalidez o muerte a través del reconocimiento de pensiones o prestaciones, previo el cumplimiento de los requisitos que en ella se determinan para acceder a tales beneficios. Si bien la afiliación al Sistema General de Pensiones es un derecho para los trabajadores dependientes o independientes, también conlleva la obligación para la administradora del fondo de pensiones de recibir las cotizaciones pensionales para las coberturas futuras de las prestaciones económicas correspondientes a los precitados riesgos de vejez, invalidez o muerte. Y ante el proceso de vinculación, resulta claro que las entidades administradoras de pensiones, deben sujetarse a las directrices previstas en el Capítulo XI del Título I de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, modificada por la Circular Externa 034 de 2004 (SIPLA) para que a través de medidas idóneas se evite que sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el manejo de dinero proveniente de actividades delictivas.

Este Despacho ha sido enfático en instar a las vigiladas para que cumplan con el deber de conocer adecuadamente la actividad económica de sus clientes y las características de las transacciones que éstos celebran para que por dicha vía se establezca la concordancia entre una y otras y en el evento en que con base en la información recaudada se estime pertinente, procedan a remitirla a las autoridades competentes.

Por este aspecto, esta Superintendencia es reiterativa en señalar que la verificación financiera que realice la administradora, en momento alguno es determinante al momento de aceptar a un cliente como afiliado, por cuanto, la aceptación es imperativa para la administradora. Igualmente para este Organismo de Control¹⁶ el acatamiento de las disposiciones referentes al control de lavado de activos debe efectuarse en armonía con las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, bajo el entendido que tales preceptos no son contrarios entre sí, en la medida en que las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantía deben encaminarse a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 112 de dicha ley e informar, si es el caso, acerca de las irregularidades advertidas, lo cual permite salvaguardar la responsabilidad de las entidades y sus accionistas de cara a sus relaciones internacionales y ante la opinión pública.

Distinto ha sido el criterio frente a la afiliación a los fondos de pensiones voluntarios y a fondos de cesantías, en la medida en que corresponde a la entidad financiera, en este caso, la sociedad administradora de pensiones y cesantía, evaluar los riesgos inherentes a cada vinculación contractual, considerada su idoneidad personal y financiera. De manera que para esta modalidad de afiliaciones se ha predicado el mismo razonamiento expuesto en el numeral 1 precedentemente desarrollado, esto es, que una entidad vigilada puede válidamente negar el acceso a sus servicios siempre que concurra una causal objetiva, como lo es, ante la situación ventilada, la Orden Ejecutiva 12978 expedida por el Gobierno de los Estados Unidos o Lista Clinton (OFAC).

Sin perjuicio de lo dicho, conviene aclarar que los fondos de pensiones voluntarias no forman parte del Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 y su naturaleza es eminentemente contractual, motivo por el cual, las sociedades administradoras gozan de plena autonomía y total libertad para la vinculación de sus clientes, así como para delimitar las condiciones de su relación contractual (reglamento) dentro de las que pueden establecer circunstancias que conduzcan a la pérdida de la condición de partícipe, las cuales, han de estar conforme a lo indicado, fundamentadas en "causales objetivas".

Conforme a lo expuesto, se advierte que la Superintendencia Bancaria no tiene facultades legales para intervenir ni dar solución a la situaciones que nos ocupan, en la medida en que tal como se expresó, la decisión de celebrar o terminar unilateralmente los contratos celebrados con personas incluidas en la Lista Clinton constituye una causal objetiva que soporta la decisión de la entidad vigilada.

Frente a esta situación y conforme ha sido informado por diferentes autoridades¹⁷ y en la jurisprudencia que se ocupa del tema¹⁸, la única alternativa existente para los afectados con tales decisiones consiste en adelantar el procedimiento administrativo de apelación mediante el cual las personas incluidas en el mencionado documento pueden solicitar ante el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos la revisión de tal decisión. En dicha actuación, corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Defensoría del Pueblo cumplir una función de apoyo y acompañamiento institucional a tales personas, lo cual como lo señaló la Corte no implica adelantar una representación directa frente a las autoridades americanas, pues tal como lo ordena la legislación de los Estados Unidos de América¹⁹ ese procedimiento debe adelantarse directamente por el interesado.

Por último, en punto a la presunta violación de los derechos fundamentales a que se alude en el documento anexo, le manifiesto que conforme a las funciones asignadas a esta entidad no le corresponde pronunciarse respecto de casos particulares que involucren la violación de derechos constitucionalmente consagrados a favor de los ciudadanos colombianos, pues compete exclusivamente a los jueces de la República, el reconocer tales situaciones así como tutelar los derechos fundamentales en caso de considerarse necesario, previa la instauración de las acciones judiciales pertinentes por parte de los interesados.

(…).»

1 Oficios 2004015605-2 del 22/04/04, 2004053989-2 del 15/10/04, 2004063698-2 del 09/12/04, 2004061688-1 del 14/01/05 y 2005010672-2 del 8/3/05 entre otros.

2 Artículos 333 y 334 C. P.

3 Sentencia T-468 de 2003 Corte Constitucional.

4 En Oficio 002483 de 17/11/04 el Ministerio de Protección Social señaló que "no existe autorización legal para negar la afiliación de una persona o un trabajador cuya empresa o empleador se encuentre relacionado en la Orden Ejecutiva 12978 del Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica, ni tal circunstancia autoriza su desafiliación (…)".

5 Sobre este tipo de contratos ha señalado la doctrina nacional lo siguiente: "La labor o la obra pueden ser consideradas personalmente indiferentes cuando el interés del acreedor radica en ellas mismas y no en quién las realice, sabiendo que, de todas maneras, no puede esperar o exigir su satisfacción de nadie distinto del deudor, pero que eventualmente un tercero puede ejecutarlas; o, por el contrario, puede haber de por medio un intuitus personae vel qualitatis personae, en cuanto que para el acreedor, cierta y legítimamente, no sea indiferente quién realice el hecho, toda vez que las condiciones personales, científicas, profesionales, técnicas, artísticas y aun morales del deudor están íntimamente ligadas a la prestación y la determinan y califican, en forma que el acreedor no tiene por qué recibir obra o trabajo de nadie distinto del deudor, y es potestativo de su parte aceptarlos o no de otra persona (…)" HINESTROSA FORERO, Fernando, "Tratado de las Obligaciones", Tomo I, Editorial Universidad Externado de Colombia, año 2002, pág. 209.

6 Sentencia T-468 de 2003 Corte Constitucional.

7 En la Sentencia T-468 de 2003 la Corte ha resumido los riesgos en las siguientes cuatro categorías: "a) Riesgos de reputación: Consistentes en la publicidad negativa que puede afectar la confianza de los depositantes, como resultado de la ejecución de prácticas anormales o de la utilización de las entidades financieras como medios para la realización de actividades ilegales por parte de sus clientes.

b) Riesgos operativos: Relacionados con la violación a los procedimientos de control y de debida diligencia previstos en la ley y desarrollados por las autoridades de control, los cuales pueden involucrar una afectación o alteración al ejercicio corriente de sus operaciones financieras activas, pasivas o neutras.

c) Riesgos legales: Aquellos vinculados con los posibles multas, responsabilidades penales y sanciones administrativas impuestas por las autoridades de control, como consecuencia de la ausencia de la debida diligencia en el momento de identificar clientes y en la prestación corriente de sus servicios.

d) Riesgos de concentración: Destinados a controlar la concentración indebida del crédito, es decir, tienen como propósito evitar la violación a los cupos individuales de crédito o su asignación a un prestatario único o a un grupo de prestatarios relacionados. Su fundamento constitucional se encuentra en la obligación de democratizar el crédito, de conformidad con el artículo 335 Superior".

8 Advierte la citada norma que si la decisión proviene del banco deberá éste pagar los cheques girados mientras exista provisión de fondos. Igualmente dispone el literal e) del artículo 10 del E.O.S.F. que en tal evento deberán dejarse expresamente consignados los motivos que determinaron tal decisión los cuales deberán corresponder a los definidos en los respectivos manuales.

9 Para lo cual basta únicamente atender el preaviso pactado o en su defecto atender los quince (15) días de anticipación que establece la norma. (artículo 1406 C. de Co.).

10 Al tenor de dicha norma, en el caso de que el asegurador ejerza tal facultad deberá hacerlo mediante noticia escrita al asegurado.

11 De no ocurrir esto podría presentarse el fenómeno denominado por la Corte Constitucional como bloqueo financiero. (Véase Sentencias SU-157 de 1999 y SU-167 de 1999).

12 Sentencia Corte Constitucional T-468 de 2003.

13 Sentencia Corte Constitucional SU-157 de 1999.

14 Oficio 2003048196-7 del 31/12/2004.

15 Sentencia T-357 de 1998.

16 Oficio 97036130-3 de 1997.

17 Comunicación OAJ.CAC No. 52636 del 15 de octubre de 2004 suscrita por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y dirigida a la señora Mónica Luna Cataño. Comunicación No. 3010-08828 del 30 de noviembre de 2004 dirigida la misma señora y suscrita por la Directora Nacional de Atención y Trámite de Quejas de la Defensoría del Pueblo.

18 Sentencias de la Corte Constitucional SU-157 y 167 de 1999, y T-468 de 2003.

19 Comunicación OAJ.CAC 52636 del 15 de octubre de 2004 suscrita por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores.