Fondo Común Ordinario. Sociedades Fiduciarias

Concepto 2005007452-4 del 23 de agosto de 2005

Síntesis: Límite máximo que un solo constituyente puede mantener en el fondo común ordinario. Las sociedades fiduciarias deben advertir al fideicomitente la existencia de un límite en el porcentaje de inversión en el fondo común para evitar el exceso de inversión y no apartarse de las instrucciones del inversionista.

[§ 033] «(…) mediante la cual solicita que, en razón a las sanciones que ha impuesto esta Superintendencia a las sociedades fiduciarias por el incumplimiento del literal i) del numeral 2 del artículo 153 del estatuto Orgánico del Sistema Financiero que se refiere al límite máximo que un solo constituyente puede mantener en el fondo común ordinario, se aclare si ante un exceso en el límite en mención la sociedad fiduciaria puede apartarse de las instrucciones que el fideicomitente o constituyente en el acto constitutivo y/o la junta del fideicomiso impartan sobre la inversión a realizar.

Lo anterior, por cuanto el numeral 5.9 del Capítulo Primero del Título Quinto de la Circular Básica Jurídica establece que, en desarrollo de lo previsto en el numeral 3 del artículo 151 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las sociedades fiduciarias no están facultadas para establecer unilateralmente la destinación de los recursos entregados a título de fideicomiso de inversión, toda vez que corresponde al constituyente o adherente expresarla en el contrato.

A este respecto, proceden los siguientes comentarios:

Sea lo primero precisar que el literal i) del numeral 2 del artículo 153 es un precepto de obligatorio cumplimiento por parte de todas las sociedades fiduciarias por ser una norma de carácter público económico. En razón de lo anterior es que los reglamentos de administración de los fondos comunes ordinarios, los cuales deben ser entregados al fideicomitente-inversionista al momento de la vinculación para la inversión de sus recursos en el citado fondo (artículo 153-1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), deben contemplar, entre otros, dicho límite de inversión por cada fideicomitente so pena de incurrir en violación de la mencionada norma, así como también señalar los mecanismos operativos que considere necesarios para que el fideicomitente-inversionista se ajuste al límite señalado en la norma y así evitar su incumplimiento.

Si a pesar de la advertencia de la fiduciaria al fideicomitente-inversionista en el sentido de ajustar su porcentaje de participación al límite legal, éste no lo hiciere, la fiduciaria debería poder terminar unilateralmente el contrato de fiducia de inversión de acuerdo con lo estipulado en el reglamento de administración del fondo o, si lo prefiriere, depositar el exceso a disposición del fideicomitente-inversionista en una cuenta bancaria abierta para el efecto, situación que debe estar prevista en el mencionado reglamento, pero lo que de ninguna manera debe la fiduciaria es permitir el incumplimiento a una norma de orden público económico por la cual debe velar de manera diligente.

Recordemos que la finalidad de la restricción contenida en el literal i) del numeral 2 del artículo 153 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero es evitar la concentración pasiva del portafolio de inversión, con miras a prevenir situaciones de excesiva dependencia con respecto a un número reducido de inversionistas, cuyo retiro intempestivo o simultáneo podría llegar a afectar sensiblemente la estabilidad del fondo y por ende los recursos del público, finalidad que la hace de imperativo cumplimiento.

Por otro lado, no encontramos incompatibilidad alguna entre esta norma y la contenida en el numeral 3 del artículo 151 sobre estipulación de la destinación específica de los recursos entregados a título de fiducia de inversión, por cuanto su interpretación debe ser armónica y sistemática.

En esa medida, el hecho de cumplir un límite de participación establecido en la ley a fin de proteger los recursos de todos los fideicomitentes-inversionistas no va en contravía de la norma que establece que en ningún momento una fiduciaria puede imponer a los mismos la destinación de sus recursos, siendo, como lo vimos anteriormente, una decisión del fideicomitente-inversionista señalarle a la fiduciaria la destinación que debe dársele a los recursos que exceden dicho límite. No olvidemos tampoco que las condiciones contenidas en el reglamento de administración del fondo común ordinario son aceptadas por los fideicomitentes-inversionistas, es decir que se entiende que se adhirieron a las cláusulas y estipulaciones que gobiernan el funcionamiento del fondo.

Además no podemos perder de vista que una es la situación fáctica que regula el artículo 153 del EOSF y otra la que reglamenta el artículo 151 de dicho estatuto, pues mientras la primera hace referencia al porcentaje máximo que un solo constituyente puede mantener, por sí o por interpuesta persona en el fondo, el cual no puede exceder del 5% del valor del Fondo, la segunda hace referencia a la facultad del constituyente de expresar de manera específica la forma en que deben invertirse sus recursos. Sin embargo, dichas normas, tal como se expuso líneas atrás, deben ser interpretadas de manera armónica

En tal sentido, se considera que es la advertencia al fideicomitente de la existencia de un límite en el porcentaje de inversión en el fondo común ordinario y la implementación de mecanismos por parte de la fiduciaria que sirvan de alerta a fin de evitar un exceso de la inversión la manera de prevenir el desconocimiento del precepto, mas no la posibilidad de apartarse de las instrucciones del fideicomitente la que evita tal incumplimiento, máxime cuando, a voces del numeral 5.9 del Capítulo Primero del Título Quinto de la Circular Básica Jurídica, las sociedades fiduciarias no están facultadas para establecer unilateralmente la destinación de los recursos entregados a título de fideicomiso.

Finalmente, cabe señalar que las estipulaciones contractuales basadas en el numeral 3 del artículo 153 del Estatuto en mención no pueden tener la virtud de desconocer normas de orden público económico como la contenida en el literal i) del numeral 2 del artículo 153 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de ahí que deba acatarse el porcentaje máximo que puede mantener un solo constituyente por sí o por interpuesta persona en el Fondo Común Ordinario.»