Entidades Financieras. Responsabilidad. Crédito Hipotecario

Concepto 2005028875-3 del 18 de agosto de 2005

Síntesis: No existe responsabilidad compartida entre el constructor de un plan de vivienda urbana y la entidad financiera que financia la construcción de un proyecto. El llamado crédito constructor también es independiente de la financiación que la entidad financiera concede al adquirente de la vivienda nueva o usada con el otorgamiento de un crédito hipotecario.

[§ 031] «(…) solicita "(…) certificar si existe responsabilidad compartida entre el constructor de un plan de vivienda urbana y la entidad o corporación que la financia frente a los nuevos adquirentes o no existe ningún tipo de garantías para los terceros de buena fe".

Al respecto, resulta conveniente precisar que el numeral 6 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 83 de la Ley 795 del 2003 señala las funciones que le compete realizar a esta Superintendencia en materia de certificaciones, dentro de la cual no se encuentra el tema objeto de consulta¹.

No obstante lo anterior a manera ilustrativa proceden los siguientes comentarios:

Es conveniente precisar que de acuerdo con lo señalado en parágrafo del artículo 2° de la Ley 66 de 1968, sustituido por el artículo 2° del Decreto 2610 de 1979 "la actividad de enajenación de inmuebles a que se refiere el presente artículo se entiende desarrollada cuando las unidades habitacionales proyectadas o autorizadas por las autoridades metropolitanas, distritales o municipales, sean cinco (5) o más".

Bajo este contexto, se recalca que mediante la expedición del Decreto Ley 78 de 1987 se asignó al Distrito Especial de Bogotá y a todos los municipios del país beneficiarios de la cesión del impuesto al valor agregado IVA, las funciones de intervención que ejercía esta Superintendencia, relacionadas con el otorgamiento de permisos para realizar actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, desarrollar planes y programas de vivienda por el sistema de autoconstrucción, así como la enajenación de las unidades resultantes de los mismos y el otorgamiento de crédito para la adquisición de lotes o viviendas o, para la construcción de las mismas, previstos en la Ley 66 de 1968, Decreto 2610 de 1979 y sus disposiciones reglamentarias.

De la misma manera, en materia de inspección y vigilancia, el Decreto 497 de 1987, asignó a la Superintendencia de Sociedades, el control y vigilancia de la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

Posteriormente, la Ley 136 del 2 de junio de 1994 dispuso en su artículo 187, lo siguiente:

"Vigilancia y control, de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda: Los Concejos municipales ejercerán la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda de que trata el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política, dentro de los límites señalados al respecto por las disposiciones legales y reglamentarias vigentes".

Lo anterior fue ratificado por el artículo 109 de la Ley 388 de 1997 que en igual sentido señaló:

"Vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de viviendas. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley y en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política, el concejo municipal o distrital definirá la instancia de la administración municipal encargada de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda."

Así pues, nuestra competencia radica en establecer una responsabilidad administrativa frente a la entidad otorgante del crédito y la misma no se extiende a la responsabilidad de la constructora por defectos o deficiencias en la obra. De todas formas, respecto de la responsabilidad de los constructores por defectos de calidad que aparecen en las unidades de vivienda después de haber sido entregados, es necesario precisarle que, en atención a las disposiciones contenidas en los artículos 1914 a 1927 del Código Civil, corresponde al vendedor la obligación de saneamiento por los vicios ocultos de la cosa.

Aclarado lo anterior y en aras de atender el punto consultado, en cuanto a la responsabilidad que le asiste a las entidades financieras que han otorgado crédito a las constructoras de vivienda, habría que distinguir que la actividad de la construcción y la actividad que realiza la entidad para la financiación de la misma son diferentes, fundamentalmente en razón de que ellas tienen regímenes legales propios para su ejercicio y ejecución, de tal forma que aunque mediando ambas se logre un determinado fin como lo es la construcción de vivienda, o de otro tipo de obra, o a la adquisición de los mismos es claro que tienen sus propios objetivos y diferencias importantes, razón por la cual no puede endilgarse responsabilidad compartida, a menos que ella haya sido pactada entre las partes.

Así, la construcción es una actividad mediante la cual se desarrollan todos aquellos trabajos necesarios para construir obras con destino al uso habitacional-residencial o comercial. Obras que deben cumplir con las especificaciones establecidas en planos, con las condiciones técnicas de construcción, con los demás elementos estipulados en el proceso de diseño y con las normas que regulan la materia, cumplimiento que como se indicó le corresponde verificar al consejo municipal o distrital.

Por su parte, la actividad de financiación que realiza el establecimiento bancario consiste en el préstamo del dinero necesario para el desarrollo de un determinado cometido, el cual en principio podría ser un proyecto de construcción de inmuebles para la venta, préstamo que va ligado al pago de unos intereses como contraprestación del dinero entregado a título de mutuo. Dentro de esta línea de financiación, denominada crédito constructor la institución financiera facilita a las empresas dedicadas a la construcción la obtención de recursos para adelantar su proyecto.

Este tipo de financiación tiene como características un monto límite de financiación, la exigencia de la constitución de garantías reales y personales, un plazo determinado para el desarrollo del proyecto, ventas y cancelación del crédito, una tasa de interés y desembolsos según avance de obra. Adicionalmente se deben presentar y cumplir una serie de requisitos tendientes a estudiar la viabilidad del proyecto, la situación jurídica de la sociedad titular del crédito y de la propiedad del lote donde se desarrollará el proyecto. Actividad que al ser realizada por establecimientos de crédito se encuentra bajo la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia Bancaria.

Así mismo, también es independiente la financiación que la entidad concede al adquirente de la vivienda nueva o usada con el otorgamiento de un crédito hipotecario. Operación que el establecimiento bancario efectúa como crédito directo, subrogación entre individuales o subrogación de constructor, bajo la modalidad de crédito de vivienda individual de largo plazo. De este nuevo contrato surgen obligaciones para el adquirente pero ahora en su calidad de deudor frente a la entidad financiera como acreedora.

Como se observa se trata de operaciones diferentes cuyas responsabilidades son disímiles en cada uno de los contratos.

Ahora, si existe alguna inconformidad con el constructor le sugerimos dirigirse al Concejo Municipal o a la Alcaldía de esa ciudad, para los fines pertinentes, toda vez que en aplicación de las mencionadas normas, ahora corresponde a dicha autoridad la vigilancia y control de las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

(…).»

1 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero artículo 326 numeral 6: "a) De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las entidades sometidas a su inspección y control permanentes, expedir las certificaciones sobre su existencia y representación legal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 74 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;

b) Expedir los certificados acerca del monto líquido que arrojen, de conformidad con las constancias existentes en los libros y documentos de los bancos, los saldos en contra de clientes de éstos por concepto de pagos de sobregiros o descubiertos en cuenta corriente, y los provenientes de cartas de crédito abiertas por entidades bancarias de Colombia por orden de sus clientes y utilizadas por los beneficiarios, los cuales prestarán mérito ejecutivo, así como las demás certificaciones contempladas en las disposiciones legales;

c) Certificar las tasas de interés bancario corriente correspondientes a las distintas modalidades de crédito que determine el Gobierno Nacional, mediante normas de carácter general;

Esta función se cumplirá con base en la información financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos de crédito, analizando la tasa de las operaciones activas mediante técnicas adecuadas de ponderación, y se cumplirá con la periodicidad que recomiende la Junta Directiva del Banco de la República.

Las tasas certificadas por la Superintendencia Bancaria se expresarán en términos efectivos anuales y regirán a partir de la fecha de publicación del acto correspondiente;

d) Certificar, de conformidad con el artículo 305 del Código Penal, la tasa de interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos".