Derecho de Retiro. Fusión. Entidades Vigiladas

Concepto 2005022911-4 del 15 de junio de 2005

Síntesis: El derecho de retiro como forma de protección del socio disidente o ausente. El derecho de retiro en la fusión de entidades sometidas a supervisión de la Superintendencia Bancaria sólo procede en el evento previsto en el numeral 4 del artículo 62 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. La intención del legislador al consagrar lo dispuesto en dicho artículo fue regular en forma íntegra el derecho de retiro para las sociedades dedicadas a la actividad financiera y aseguradora, de manera diferente a lo dispuesto en el Código de Comercio.

[§ 023] «(…) solicita la opinión de esta Superintendencia "sobre el alcance del derecho de retiro en los procesos de fusión de entidades financieras sujetas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria".

Al respecto, sea lo primero señalar que esta Dirección después de haber examinado la normatividad aplicable a la materia en cuestión, así como la posición institucional sobre la misma, contenida en los conceptos 1998065038-3 del 5 de febrero de 1999 y 2004068615-0 del 31 de diciembre de 2004, comparte la opinión que sobre el particular expresa en su comunicación, en el sentido de que en los procesos de fusión de entidades vigiladas por esta Superintendencia no procede el derecho de retiro cuando ésta se aprueba con base en la relación de intercambio resultante de un estudio técnico independiente, realizado por una firma nacional o extranjera, cuya idoneidad e independencia haya sido calificada previamente y en cada oportunidad por esta Superintendencia.

En efecto, la relación de intercambio resultante del estudio técnico es obligatoria en caso de que se convenga la fusión, salvo cuando se decida otra cosa mediante una mayoría superior al ochenta y cinco por ciento (85%) de las acciones suscritas de cada una de las entidades interesadas, evento en el cual, los accionistas que no convengan en la nueva relación tendrán derecho a retirarse (artículo 62, numeral 4 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).

En relación con tal norma, la Superintendencia Bancaria en Concepto 2004068615-0 del 31 de diciembre de 2004 sostuvo lo siguiente:

"c) El derecho de retiro como forma de protección del socio disidente o ausente. Otra forma de protección de accionistas disidentes o ausentes consiste en el reconocimiento del derecho de retiro o de receso, que en materia societaria general opera, entre otros casos, cuando una escisión les impone a los socios mayores responsabilidades o implica una desmejora de sus derechos patrimoniales. Esta regla no se aplica a las sociedades sometidas a la vigilancia de la SBC como consecuencia de una exclusión expresa, que no está consagrada en una norma financiera especial, ni anterior ni posterior, sino en la propia regla societaria general, esto es, en el artículo 17 de la Ley 222 de 1995. De no haberse dado dicha exclusión expresa, el derecho de retiro general de la Ley 222 de 1995 se habría sumado, en las sociedades vigiladas por la SBC, al supuesto especial de derecho de retiro previsto en el numeral 4 del artículo 62 del EOSF, norma sobre fusión que se refiere en general a derechos de accionistas minoritarios, aunque técnicamente el derecho de retiro no es un derecho de la minoría, sino un derecho de un accionista individualmente considerado.

Es importante resaltar que en la ley general posterior, esto es, en la Ley 222 de 1995, se estableció expresamente -en su artículo 17- una exclusión de la aplicación del derecho de retiro para las sociedades vigiladas por la SBC. Dicha disposición legal, que constituye una excepción frente a una regla general, confirma que dicha ley general puede ser aplicada en el caso de dichas sociedades vigiladas por la SBC en todo lo que no pugne con lo dispuesto para ellas de manera especial, y bien sea con anterioridad -como ocurre en este caso- o con posterioridad. De no ser así, ¿para qué se tomaría el trabajo el legislador general de exceptuar expresamente una norma de su aplicación en un ámbito especial?

(…)

e) Una forma de protección de los accionistas minoritarios, es decir, de un conjunto de accionistas considerados colectivamente y no de manera individual, que está previsto en el régimen especial de las sociedades vigiladas por la SBC, y que no existe en el régimen societario general, consiste en la solicitud de un estudio técnico independiente prevista en el numeral 1 del artículo 62 del EOSF, que tiene por objeto determinar el valor de las entidades participantes en la fusión y la relación de intercambio correspondiente. Dicho estudio no puede ser solicitado por los accionistas así protegidos en el evento en que se dé el estudio independiente a que se hace referencia en el numeral 2 de ese mismo artículo; y la relación de intercambio resultante del estudio es obligatoria, a menos que se decida una cosa distinta con una mayoría superior al 85% de las acciones suscritas de cada una de las entidades interesadas; y en ese supuesto, los accionistas disidentes tienen derecho a retirarse, en los términos del numeral 4 de esa disposición".

La manera como la legislación financiera concibe el derecho de retiro hace patente que éste sólo puede ejercerse, bajo el supuesto previsto en el numeral 4 del artículo 62. "Como se puede observar, la intención del legislador al consagrar lo dispuesto en el artículo 62 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - artículo 8° del Capítulo I del Decreto 656 de 1993-, fue regular en forma íntegra el derecho de retiro para las sociedades dedicadas a la actividad financiera y aseguradora, de manera diferente a lo dispuesto en el Código de Comercio, pues si su voluntad hubiere sido seguir los lineamientos de la ley comercial general no habría incluido la aclaración del inciso 2° del numeral 4 de la norma en estudio, toda vez que se habría partido del supuesto general de que en caso de decidirse una fusión que no tuviera el efecto de otorgar una mayor responsabilidad a los socios, los disidentes siempre tendrían el derecho a receso"¹.

Así las cosas, se reitera que el derecho de retiro en la fusión de entidades sometidas a supervisión de esta Superintendencia sólo procede en el evento previsto en el numeral 4 del artículo 62 varias veces mencionado. (…).»

1 SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Concepto 1998065038-0 del 5 de febrero de 1999.