Acciones. Representación de Acciones. Sucesión Ilíquida. Negociación de Acciones

Concepto 2004038010-3 del 25 de enero de 2005

Síntesis: La no apertura del trámite sucesoral y la consiguiente falta de reconocimiento de la calidad de heredero impide el ejercicio del derecho a designar un representante de las acciones o cuotas que pertenezcan a la sucesión ilíquida, sin perjuicio de los derechos de administración que les corresponde a las personas con vocación hereditaria, o a los herederos en cuanto a los bienes que integran la herencia. El acto de liquidación de una sociedad conyugal cuando supone la transacción de un porcentaje superior al diez por ciento (10%) de las acciones suscritas de una sociedad vigilada debe contar con la autorización previa de la Superintendencia Bancaria.

[§ 006] «(…) después de exponer la situación por la que atraviesa esa Casa de Cambios a raíz de la muerte del socio mayoritario e informar los actos jurídicos efectuados por ese accionista con anterioridad a su fallecimiento, formula unas consultas relacionadas con la representación que podría ostentar su cónyuge en la sociedad a través de un poder general, el procedimiento para ejercer los derechos sobre la participación del señor (…) y en general, la forma en que los herederos pueden recibir las acciones de esa Sociedad y ejercer sus derechos, entre otras.

Al respecto, sea lo primero precisar que las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a que entendemos hace referencia su comunicación, son los numerales 1 y 8 del artículo 73, este último adicionado por el artículo 13 de la Ley 795 de 2003 y no al artículo 46 de la citada ley, tal como se menciona en su escrito.

Igualmente, es del caso advertir que las observaciones jurídicas plasmadas en el presente escrito se circunscriben a los efectos que los referidos actos tienen en torno a la actividad de la Casa de Cambio (…) S.A., sin que en ningún momento entremos a cuestionar la existencia y validez de los mismos frente a otros ámbitos de la actividad del señor (…).

1. Poder general otorgado por el señor (…)

Las personas naturales de manera general actúan directamente en la celebración de los actos jurídicos en los que se comprometen y en tal sentido, los efectos de tales actos o contratos recaen sobre la misma persona que expresa su voluntad; pero no siempre ocurre así, pues por medio de la figura de la representación, consagrada en el artículo 1505 del Código Civil¹ se establece con claridad el alcance de los efectos que produce la actuación de una persona en nombre y por cuenta de otra.

Se trata, entonces, de la sustitución de una persona por otra en la celebración de un acto jurídico, de modo que los resultados se produzcan directamente en provecho o en contra del representado.

La típica relación representativa originada por la voluntad privada es la que surge del mandato, entendido como el contrato en virtud del cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera, según lo señalado por el artículo 2142 del Código Civil. En este evento, la persona que concede el encargo se llama comitente o mandante y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario.

El mandato puede ser especial, si comprende uno o más negocios especialmente determinados; y general, si se da para todos los negocios del mandante, así como si se otorga para todos, con una o más excepciones determinadas (artículo 2156 ibídem).

Ahora, de conformidad con el artículo 2189 ibídem:

"El mandato termina:

1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido.

2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato.

3. Por la revocación del mandante.

4. Por la renuncia del mandatario

5. Por la muerte del mandante o del mandatario².

6. Por la quiebra e insolvencia del uno o del otro.

7. Por la interdicción del uno o del otro.

8. Derogado. Decreto 2820 de 1974, artículo 70.

9. Por las cesaciones de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas".

En este punto y a efectos de su consulta, resulta relevante destacar que la muerte del mandante trae como consecuencia un cambio en el titular del patrimonio, y como es en ese patrimonio en el que han de repercutir los actos del mandatario, es claro que para que dicha consecuencia se produzca debe contarse con la voluntad del nuevo titular, pues la muerte del mandante da lugar a la terminación del mandato, aunque se prevean expresamente casos como: el mandato judicial y el denominado mandato post-mortem.

Específicamente, sobre el mandato post-mortem el artículo 2195 ibídem dispone lo siguiente: "No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del mandante".

Aplicando el principio de interpretación literal de las normas que predica que "cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu" (artículo 27 del Código Civil), en conjunto con lo previsto en el artículo 30 de la misma normativa que dispone que "el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía"³, se advierte lo siguiente:

a) La palabra destinar significa "ordenar, señalar o determinar una cosa para un fin o efecto"⁴, lo cual supone que conste de manera expresa, además de que se trate de actos particulares y concretos para ser efectuados después de muerto, toda vez que la ley dispone de otras figuras jurídicas para las disposición de la totalidad de patrimonio del fallecido⁵.

b) La norma en comento hace parte del Capítulo IV del Título XXVIII del Código Civil, relacionado con el mandato, acto que se extingue por la muerte del mandante o del mandatario, tal como se expresó anteriormente, constituyendo esta modalidad de mandato un evento excepcional.

Sobre el tema la Doctrina ha manifestado:

"417. Mandato post-mortem. El albaceazgo es un tipo de mandato que por su misma naturaleza no puede ejecutarse sino después de la muerte del mandante. Igualmente, puede darse el caso de mandatos de otro tipo cuya ejecución esté condicionada a la muerte del mandante, como el conferido para gestionar lo relativo a los funerales del mandante. Esos mandatos, pues, no sólo no terminan con la muerte del mandante, sino que, por el contrario apenas con ella vienen a ser ejecutables. Por eso dispone el art. 2195 respecto a ellos: "no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del mandante"⁶.

Así las cosas, la figura del mandato post-mortem se entiende en nuestra legislación como la manifestación de la voluntad de la persona orientada a que después de su muerte se ejecuten uno o más actos especialmente determinados, sin que sea dable valerse de él para mantener la voluntad en todos los negocios del mandante después de muerto. Interpretar esta norma en sentido contrario, sería tanto como afirmar que la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones no cesa con el deceso, resultando entonces innecesario el régimen que gobierna las sucesiones en nuestro medio, lo cual resulta absurdo.

En efecto, acoger la figura del mandato post-mortem para el caso que nos ocupa sería pretermitir las disposiciones legales que gobiernan el régimen de sucesiones, de un lado, pues no se le puede dar a un mandato general los mismos efectos de un testamento⁷, figura de estricta regulación en nuestro medio, y, de otro, desconocer también la legislación aplicable a las actividades de las cuales esta Superintendencia es responsable, a la cual nos referiremos más adelante.

Bajo ese contexto, en torno a los derechos hereditarios o sucesorales es importante tener en cuenta que en Colombia se hacen efectivos en virtud de un testamento, de la ley o en parte testamentaria y en parte intestada (artículo 1009 del Código Civil). De ello se sigue que quien invoque derechos de una persona fallecida lo debe hacer en su carácter de heredero, legatario o simple tercero⁸ nunca tomando la personalidad del causante.

Así, en el momento en que una persona fallece surge a la vida jurídica una comunidad que recae sobre la masa de bienes dejados por el causante, que constituye un patrimonio destinado a ser liquidado.

En efecto, cuando, como en el caso examinado, el socio mayoritario fallece, esta circunstancia pone a la sociedad en imposibilidad de deliberar y decidir, por tal razón debe acudirse a lo previsto en el artículo 378 del Código de Comercio que sobre el particular prevé:

"Artículo 378. Las acciones serán indivisibles y, en consecuencia, cuando por cualquier causa legal o convencional una acción pertenezca a varias personas, éstas deberán designar un representante común y único que ejerza los derechos correspondientes a la calidad de accionistas.

A falta de acuerdo, el juez del domicilio social designará el representante de tales acciones, a petición de cualquier interesado.

El albacea con tenencia de bienes representará las acciones que pertenezcan a la sucesión ilíquida. Siendo varios los albaceas designarán un solo representante, salvo que uno de ellos hubiese sido autorizado por el juez para tal efecto. A falta de albacea, llevará la representación la persona que elijan por mayoría de votos los sucesores reconocidos en juicio."

Así pues, mientras se surte la liquidación del patrimonio dejado por el causante y teniendo en cuenta que las cuotas sociales son indivisibles, los derechos que a ella corresponden deben ser ejercidos por la comunidad, a través de un representante, en la forma prevista por la norma citada del Código de Comercio.

Al respecto, la Superintendencia de Sociedades mediante oficio 100-42480 del 31 de julio de 1997 expresó lo siguiente:

"De lo anteriormente expuesto se colige que tal como lo dispone el Estatuto Mercantil, el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, en cuanto se refiere al ejercicio de representación de las acciones que pertenecen a la sucesión ilíquida, las personas que pretendan ejercerla, deberán demostrar su calidad de albacea con tenencia de bienes, o su carácter de representante de los sucesores reconocidos en el respectivo trámite sucesoral, previa elección por mayoría de votos".

Por consiguiente, la no apertura del trámite sucesoral y la consiguiente falta de reconocimiento de la calidad de heredero, como acontece en el caso de consulta, impide el ejercicio del derecho a designar un representante de las acciones o cuotas que pertenezcan a la sucesión ilíquida, sin perjuicio de los derechos de administración que les corresponde a las personas con vocación hereditaria, o a los herederos en cuanto a los bienes que integran la herencia.

En ese punto, es importante tener en cuenta que "los actos de administración y conservación o custodia por los legitimarios no reconocidos como herederos, no les confieren la representación de la herencia, ni la facultad de elegir por mayoría de votos a la persona que represente las acciones de la sucesión"⁹.

Así las cosas, es imprescindible adelantar el proceso de sucesión del causante, toda vez que no agotar estas gestiones podría conducir a la parálisis de la sociedad, presupuesto que la imposibilita para desarrollar su objeto social, (artículo 218 y 220 del Código de Comercio) máxime cuando el fallecido es el socio mayoritario.

De igual manera, es importante señalar que tanto la elección del representante de los sucesores reconocidos en el respectivo trámite sucesoral, como la consecuente transferencia de las acciones derivada de ese trámite, requieren autorización previa de esta Superintendencia, indispensable para ejercer los derechos políticos inherentes a la calidad de accionista, dada la naturaleza "intuitu personae" que tienen la condición de accionista de una entidad vigilada por la Superintendencia.

2. Liquidación de la sociedad conyugal por mutuo acuerdo entre (…) y sus efectos sobre las acciones de la Casa de Cambio (…) S.A.

Al respecto, téngase presente, que en la medida en que las actividades que adelantan los establecimientos vigilados por esta Superintendencia comprometen el interés público, el legislador se ha preocupado de manera constante porque las personas que participen en ellas, ya sea como propietarios o administradores, respondan a las más altas exigencias de idoneidad, responsabilidad y carácter, no solamente a su ingreso sino durante su permanencia en el mercado, a fin de mantener la estabilidad y confianza en el sistema financiero, pues su gestión involucra en gran medida, el bienestar común.

Así pues, el ejercicio de los derechos políticos inherentes a las acciones de las sociedades sometidas a la vigilancia de esta Autoridad sólo es predicable respecto de la persona que haya acreditado ante esta Superintendencia que posee la idoneidad, responsabilidad, carácter y solvencia patrimonial necesarias para garantizar que participará en la dirección y administración de la entidad vigilada en aras de la protección de interés público.

Tal exigencia tiene soporte en el carácter "intuitu personae" que ostenta la autorización que imparte la Superintendencia Bancaria a quien pretende participar como accionista o administrador de una entidad vigilada, con base en las condiciones específicas inherentes a ella, relacionadas con su profesión, idoneidad y solvencia, y su responsabilidad moral y económica.

Por lo tanto, dentro del control que esta Entidad ejerce sobre sus vigiladas, se encuentra la función de velar por la manera como se negocian o se adquieren sus acciones, lo cual obedece a la reglamentación especial establecida en el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a cuyo tenor:

"Artículo 88. Negociación de Acciones

1. Negociación de acciones. Toda transacción¹⁰ de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, ya se realice mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas o aquellas por medio de las cuales se incremente dicho porcentaje, requerirá so pena de ineficacia, la aprobación del Superintendente Bancario, quien examinará la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirirlas. El Superintendente, además, se cerciorará que el bienestar público será fomentado con la transferencia de acciones.

Para efectos de impartir su autorización, el Superintendente Bancario deberá verificar que la persona interesada en adquirir las acciones no se encuentra en alguna de las situaciones mencionadas en los incisos 3° y 4° del numeral 5 del artículo 53 del presente estatuto y, adicionalmente, que la inversión que desea realizar cumple con las relaciones previstas en el inciso 5° del citado numeral 5."

En punto específico a las casas de cambio, el parágrafo del artículo 63 de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República prevé que toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia¹¹, la autorización previa del Superintendente Bancario en los términos del artículo 88. El Consejo de Estado¹² decretó la suspensión provisional de esta disposición y por lo tanto debe estarse, mientras decide de manera definitiva, a lo previsto en el artículo 88 del Estatuto, no obstante para el caso en cuestión basta tener en cuenta que el acto de la liquidación de la sociedad conyugal, involucró un porcentaje superior al diez por ciento (10%) de las acciones suscritas de la Casa de Cambios (…) S.A.

En torno al citado artículo 88, resulta pertinente retomar lo manifestado por el Consejo de Estado en sentencia del 10 de diciembre de 1999, emitida por la Sección Cuarta, Magistrado Ponente Julio Enrique Correa Restrepo, que señaló:

"Palmariamente establece la norma, una función de control preventivo de policía encaminada al examen de las condiciones de "idoneidad, responsabilidad y carácter" de las personas interesadas en intervenir en una sociedad vigilada por la Superintendencia Bancaria, y con tal propósito dice que toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tengan por objeto la adquisición del 10% o más de las acciones suscritas en cualquier entidad sometida a su vigilancia, independientemente en la forma en la que ella se realice, requiere su aprobación previa, so pena de "ineficacia".

Así mismo y en forma consecuencial, señala la norma, que la transacción efectuada sin la observancia de tal requisito, conlleva un efecto sancionatorio, cual es la ineficacia de pleno derecho, vale decir, el negocio celebrado sin la autorización previa requerida, carece de capacidad de producir efectos jurídicos, sin necesidad de declaración judicial.

Se deduce entonces, que la autorización de la entidad de vigilancia, debe anteceder a la "transacción", pues respecto de ésta es que recae la autorización, presupuesto que conforme a la disposición, reviste el carácter de sine qua non para la eficacia de la negociación de las acciones.

(…).

Como antes se expresó, el artículo 88 del EOSF, consagró frente al evento indicado, esto es, negociación sin autorización de la Superintendencia Bancaria, un efecto sancionatorio, consistente en la ineficacia de pleno derecho, la que no requiere declaración judicial, y siendo así, la autoridad de vigilancia y control, bien podía verificar y reconocer la ocurrencia de los presupuestos normativos que daban lugar a la ineficacia, e indicar cuáles eran los efectos que legalmente no estaban llamados a producirse, como los señalados respecto a que la vigilada se abstuviera de inscribir al nuevo accionista, registrar nuevamente las acciones a nombre del señor (…) para que pudieran formar parte de su sucesión, etc.

De manera que si la ineficacia no necesitaba declaración judicial, configurada ésta, nada impedía que la Superintendencia como entidad de vigilancia, inspección y control, pusiera de presente que ante la ausencia de autorización, se habían producido los consecuentes efectos que sobre la "negociación sin autorización" se derivaban, siendo claro que las consecuencias expresadas en los oficios, no obedecían a una determinación de "revocatoria" y "cancelación de títulos" tomada por la entidad, como lo acusa el recurrente, sino que provenían de la ineficacia misma dispuesta en la ley, fenómeno jurídico que mal puede asimilarse a la revocatoria".

De esta manera se advierte que cualquier acto que tenga la virtud de transferir un porcentaje superior al diez por ciento (10%) de las acciones suscritas de una entidad vigilada, debe contar, de acuerdo con la ley, con la autorización previa de la Superintendencia Bancaria; así, el acto celebrado sin tal autorización, carece de capacidad de producir efectos jurídicos, sin necesidad de declaración judicial.

En este orden de ideas e independientemente de la suerte que corra la acción de nulidad del parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, se estima que dado que el acto de liquidación de la sociedad conyugal, entre el señor (…) con la señora (…), supuso la transacción de un porcentaje superior al diez por ciento (10%) de las acciones suscritas de la Casa de Cambios (…) S.A., sin contar con la autorización previa de esta Superintendencia, dicha circunstancia podría conllevar las consecuencias previstas en el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

(…).»

1 "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo" (artículo 1.505 del Código Civil).

2 Salvo cuando el mandato fuere conferido también en interés del mandatario o de un tercero (artículo 1284 del Código de Comercio), aspecto que resulta indiferente para el caso que se estudia y, además, correspondería determinarlo a la jurisdicción ordinaria.

3 'El derecho no es, como a veces se cree, una norma. Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a una norma aislada'.

"(...) la esencia de este método radica en que la fuente formal del derecho en que se funda la solución del problema debe ser interpretada en función de la institución jurídica de que forma parte, pues ella solo es algo en función del todo a que pertenece" (Jaime Giraldo Ángel, Metodología y Técnica de la Investigación Jurídica, Tercera Edición, Librería del Profesional, 1985, págs. 107 y 108).

4 Diccionario Esencial de la Real Academia Española. Espasa, Madrid 1997, pág. 385.

5 En Colombia se sucede sólo en virtud de un testamento o en virtud de la ley (artículo 1009 del Código Civil).

6 GÓMEZ ESTRADA, César. De los Principales Contratos Civiles, Segunda Edición, Librería Temis, Bogotá, 1987, pág. 452.

7 Acto escrito sometido a ciertas formalidades determinadas por la ley y esencialmente revocable, por el cual una persona dispone de todo o parte de sus bienes para el tiempo en que ya no exista.

8 "Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.

El título es singular cuando se sucede a una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos, cuarenta hectolitros de trigo (Artículo 1008 del Código Civil).

Las asignaciones a título universal se llaman herencias y las asignaciones a título singular, legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario" (artículo 1011 ibídem).

9 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 100-593334 del 7 de noviembre de 1997.

10 Ha de tenerse presente que el término transacción está referido a cualquier acto jurídico unilateral o bilateral, sin consideración a su naturaleza, en virtud del cual una persona pueda llegar a adquirir acciones de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria. A título de ejemplo se citan los siguientes actos: compraventa, suscripción, permuta, dación en pago, donación, fiducia mercantil adjudicación o postura en remate judicial y aporte a sociedad (literal c) del numeral 3.1 del Capítulo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria de Colombia).

11 "Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial" (artículo 897 del Código de Comercio).

12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C. P. María Inés Ortiz Barbosa, Expediente 11001-03-27-000-2004-00070-00-14802 del 25 de noviembre de 2004.