Síntesis: Las acciones de una sociedad anónima en liquidación pueden ingresar a un patrimonio autónomo derivado de la celebración de un contrato de fiducia mercantil. El patrimonio autónomo no puede ser considerado accionista. Ni el fideicomitente y los beneficiarios del fideicomiso pueden reputarse accionistas pues el accionista único es el gestor fiduciario quien ejerce los derechos de voto. La fiduciaria vocera del fideicomiso constituido debe respetar el derecho de preferencia en las gestiones de venta de acciones verificando requisitos y formalidades al negociar el derecho de propiedad en su calidad de vocera del patrimonio autónomo.

[§ 004] «(…) consulta si el derecho de preferencia constituido por estatutos sociales sobre las acciones de (…) S.A. -hoy en liquidación- es aplicable a la transferencia de 244.570.118 acciones de esa misma entidad de propiedad de (…) CFC S.A. -también en liquidación- (por intervención realizada por esta Superintendencia el (…) de 1999) a un patrimonio autónomo administrado por (…) S.A. con la finalidad primordial de atender la cancelación de las obligaciones de los acreedores de dicha intervenida.

En el mismo sentido, si los actuales liquidadores de (…) S.A. quedan o no exonerados del deber de verificar las formalidades y requisitos de la enajenación o negociación del derecho de propiedad de dichas acciones tal y como lo establece el artículo 416 del Código de Comercio y si la inobservancia del derecho de preferencia pactado a favor de los demás accionistas de (…) S.A. constituyen o no justa causa para negar la inscripción de la pretendida enajenación al patrimonio autónomo en el libro de registro de accionistas de (…) S.A.

Por último, pregunta si el liquidador de (…) CFC estaba o no legalmente autorizado para celebrar el referido contrato de fiducia de administración y pago de recursos de manera tal que el traspaso de acciones al fideicomiso se hubiera podido realizar sin sujeción al mencionado derecho de preferencia.

Sobre el particular, es del caso advertir en primer lugar que el presente pronunciamiento no implica dirimir conflicto alguno en particular ni impartir autorización especial en relación con alguna operación referida al tema consultado, y se efectúa con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

En segundo lugar, el Superintendente Bancario se pronunció recientemente a través del concepto 2003035259-1 del 2 de junio de 2004 frente a unos supuestos de hecho parecidos a los esbozados claramente en su consulta, razón por cual vale la pena traerlos a colación a continuación para el análisis posterior frente al caso en particular:

"(…) I. En palabras de Vivante, "la palabra acción se usa en varios sentidos, y la ley se vale de uno u otro según las exigencias de su concepto. Ora indica con dicha palabra cada una de las fracciones en que se ha dividido el capital; ora el conjunto de derechos y obligaciones que nacen a los socios del contrato social; ora, por fin, el título con que los socios hacen valer sus derechos y los transmiten a otros"¹. Dicha polisemia, acogida por la doctrina nacional², se encuentra también en la legislación colombiana³ y sirve para distinguir entre la acción en una sociedad anónima entendida, por un lado, como un bien mueble incorporal, susceptible de ser objeto de un derecho real de propiedad que forma parte de un patrimonio, y, por el otro, como el conjunto de derechos personales que de cada acción se derivan a favor de la persona natural o jurídica a quien se le reconoce la calidad de accionista, es decir, de asociado o parte del contrato de sociedad anónima.

Las acciones en una sociedad anónima, entendidas como bienes susceptibles de la "especificación" que se exige en el artículo 1226 del Código de Comercio (en adelante, "C. de Co."), pueden ingresar al patrimonio autónomo derivado de la celebración legal de un contrato de fiducia mercantil. Y ello puede ocurrir como consecuencia de: a) la celebración de un contrato de fiducia mercantil y la correspondiente transferencia de las acciones fideicomitidas por parte del fiduciante al fiduciario; b) la ejecución de un contrato de fiducia mercantil y, de acuerdo con la finalidad del mismo, la adquisición de acciones por cuenta del patrimonio autónomo correspondiente.

Aunque la finalidad que puede determinar el fiduciante en el contrato de fiducia mercantil no está limitada en la ley, para los efectos de este concepto el análisis puede circunscribirse al caso de fideicomisos de inversión o de fideicomisos de administración encomendados por uno o varios fiduciantes a una sociedad fiduciaria a través de fiducias mercantiles. En el primer caso, se cobija la hipótesis en la cual las sumas de dinero aportadas para la constitución de la fiducia de inversión se invierten total o parcialmente en acciones, mediante la suscripción en el mercado primario o la adquisición de las mismas en el mercado secundario; y en el segundo, se tiene en cuenta el supuesto en el cual la administración encomendada al fiduciario involucra la adquisición, administración y enajenación de acciones a cualquier título.

La acción en una sociedad anónima, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 379 del C. de Co., confiere a su propietario, sin distinguir la causa de adquisición o título, un conjunto de derechos de crédito que son exigibles con base en el contrato de sociedad. Es obvio que los derechos y obligaciones de origen societario se radican en un patrimonio, con o sin personalidad, y que el patrimonio receptor no puede ser considerado accionista; aquí de lo que se trata es de establecer el sentido y alcance con que una sociedad fiduciaria, en desarrollo de la gestión a que se obliga como fiduciario, ejerce y cumple los derechos y obligaciones derivados del contrato social correspondiente a las acciones que ingresan al patrimonio autónomo que administra. En otras palabras, es necesario precisar en qué forma se entiende que una sociedad fiduciaria, que legalmente no puede convertirse en propietaria de los bienes que integran un patrimonio autónomo fiduciario que se distingue de su propio patrimonio, actúa legalmente como accionista en provecho de los beneficiarios, con cargo y por cuenta del patrimonio autónomo fiduciario al cual ingresan las acciones y para cumplir con la finalidad que le ha sido encomendada por el fiduciante.

II. Cuando una o varias acciones son fidecomitidas al celebrarse una fiducia mercantil, o cuando ingresan a un patrimonio autónomo fiduciario preexistente,

el respectivo patrimonio autónomo no se convierte en accionista, y ello por el hecho elemental de que en la ley se establece que tal calidad es privativa de los sujetos de derecho, esto es, de las personas naturales o jurídicas que por el contrato de sociedad se obligan a hacer un aporte en dinero (C. de Co. artículo 98) o que adquieren una acción ya suscrita. Pero esto no impide la transferencia de acciones al patrimonio autónomo, ni la adquisición de acciones por cuenta del patrimonio autónomo; cosa distinta es que quien actúa por cuenta y en nombre del mismo es el fiduciario, independientemente de si hay uno o varios fiduciantes, uno o varios beneficiarios, y de si hay coincidencia total o parcial entre la identidad de los fiduciantes y los beneficiarios.

Cuando dicha suscripción o adquisición ocurre, el fiduciario es inscrito como propietario en el libro de registro, no de accionistas sino de acciones, como se le denomina en la ley en forma acorde con el carácter capitalista y no personalista de la sociedad anónima. Esa inscripción es consecuencia, o de un contrato de suscripción que da derecho a que se le expida a su nombre el título documental que justifique su calidad de tal, según se establece en el artículo 399 del C. de Co., o de la orden escrita del enajenante a que se refiere el artículo 406 del C. de Co. sin distinguir el título o causa de enajenación. Y es importante advertir que la referida anotación como "propietario" no elimina la distinción legal que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1233 del C. de Co., existe entre el patrimonio del cual es titular la sociedad fiduciaria y los patrimonios autónomos afectos a la finalidad de las respectivas fiducias mercantiles de las que sea parte.

En este concepto, por supuesto, no se hace referencia a la inscripción del fiduciario como propietario de acciones que ingresen a su propio patrimonio, sino de aquéllas que ingresan a un patrimonio autónomo que, según se establece en el artículo 1226 del C. de Co., él administra para cumplir con la finalidad determinada por el fiduciante en provecho de éste o del tercero beneficiario.

III. La transferencia de bienes a título de fiducia mercantil y la administración de los bienes que forman parte del patrimonio autónomo conllevan un régimen legal especial que ha llevado a esta Superintendencia a expresar, en concepto OJ-479 de Septiembre de 1973, que "la fiducia da nacimiento a una propiedad formal en cabeza del fiduciario y por ello los bienes así afectados no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario (artículo 1227 del C. de Co.) y deben figurar en su contabilidad como bienes distintos de los propios (numeral 2 artículos 1234, 1236 del C. de Co.). En cuanto al constituyente es claro que los bienes fideicomitidos salen de su patrimonio y por ello no pueden ser embargados por los acreedores posteriores a la constitución (artículo 1238 del C. de Co.) ni pueden ser susceptibles de su libre disposición (numeral 4o. artículos 1234, 1236 del C. de Co.). El beneficiario tampoco es dueño de los bienes sino de los rendimientos que ellos reporten (artículo 1238 del C. de Co.). En síntesis, el derecho de propiedad presenta una escisión: la propiedad formal pertenece al fiduciario para que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de los bienes; al paso que la propiedad de derecho pertenece al beneficiario (propiedad beneficiosa)."

Así las cosas, la propiedad fiduciaria es meramente instrumental⁴; pero no por ello puede desconocerse que se realiza una transferencia de la propiedad del fideicomitente al fiduciario, necesaria, precisamente, para la finalidad que se persigue con el negocio fiduciario, transferencia que genera efectos frente al propio fideicomitente y frente a los terceros en condiciones especiales respecto de las reglas generales aplicables al derecho real de dominio ordinario y a los derechos de persecución o de "prenda general" de los acreedores respecto de los bienes de su deudor común. En efecto, aunque los bienes objeto de la fiducia hayan salido del patrimonio del fiduciante e ingresado al patrimonio autónomo, los acreedores del fiduciante conservan la posibilidad de perseguirlos si sus acreencias son anteriores a la constitución del negocio fiduciario (C. de Co. art. 1238); y como consecuencia de la separación o "autonomía" patrimonial de los bienes fideicomitidos respecto "del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios", como se dice en el artículo 1233 del C. de Co., tales bienes no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, según se establece en el artículo 1227 del C. de Co. y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida a través del contrato.

Este carácter instrumental de la propiedad fiduciaria, que es un simple medio al servicio de la finalidad determinada por el fiduciante, por lo cual el contrato constituye la regla "heterónoma" a la cual está afecto el así llamado patrimonio "autónomo", lo reafirman las restricciones normativas que establece el estatuto mercantil al eliminar toda posibilidad de que el fiduciario adquiera definitivamente el dominio de los bienes fideicomitidos y/o impida el retorno de los mismos al fideicomitente o beneficiario cuando el contrato se extinga. Así, en el artículo 1244 del Código de Comercio se señala expresamente que "será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos"; y en el artículo 1242 del mismo ordenamiento se destaca que "Salvo disposición en contrario del acto constitutivo del negocio fiduciario, a la terminación de este por cualquier causa, los bienes fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos".

VI. Cuando se produce el ingreso de acciones al patrimonio autónomo derivado de la celebración legal de una fiducia mercantil, ello no puede tener ni como causa ni como efecto ninguna clase de violación o fraude a la ley considerada en su conjunto⁵; en los términos del tercer inciso del subnumeral 1.2, numeral 1, Capítulo Primero del Título Quinto de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996⁶ ) de esta Superintendencia, "El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales"⁷. Se conserva así un principio general que ya había sido formulado en la Ley 45 de 1923 respecto de los fideicomisos, de manera que ahora cobija también las fiducias mercantiles, y que, por supuesto, resulta extensivo a la eventual utilización fraudulenta de sus amplios poderes de gestión por parte del propio fiduciario.

En este sentido, la inscripción del fiduciario en el libro de registro de acciones permite identificar al vocero común de las personas interesadas en el patrimonio autónomo, y que puede corresponder a un enorme número de fiduciantes-beneficiarios inversionistas, quienes son titulares de un derecho personal o de crédito de cuyas obligaciones correlativas es deudor el fiduciario, y no de un hipotético derecho real que recaiga sobre el patrimonio en el que formalmente se radican las acciones adquiridas con cargo a los recursos entregados por todos ellos a un fiduciario común⁸. Dichos derechos personales no permiten encargarle al fiduciario una gestión que no sea legalmente posible para el fiduciante o el beneficiario; por eso, a través de una fiducia de inversión, un fiduciante no podría obtener que se usaran los recursos fideicomitidos para adquirir acciones que él o que el beneficiario no pudieran adquirir directa o indirectamente, como ocurriría en el evento de los límites a la participación accionaria en una determinada sociedad en cabeza de una persona. Y se da por sentado que el propio fiduciario tampoco puede abusar de los poderes fiduciarios de modo que su gestión lo aproveche ilegalmente, como ocurriría si pretendiera usar los recursos del patrimonio autónomo para adquirir, negociar o transferir acciones que él legalmente no pudiera poseer, negociar o enajenar en forma directa o indirecta.

C) Finalmente, en cuanto a la imposibilidad de utilizar la fiducia mercantil como instrumento para evadir restricciones o prohibiciones legales, esta Superintendencia, al analizar la negociación de acciones en instituciones vigiladas por conducto de un contrato de fiducia, en concepto 2002043546-1 del 03 de septiembre del año 2002 señaló:

"Al respecto cabe recordar, tal como lo ha expresado la Circular Básica Jurídica proferida por esta Entidad (subnumeral 1.2, numeral 1 del Capítulo Primero, Título V), que 'El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales', situación que se concretaría si se pretendiera por el fideicomitente para la hipótesis consultada constituir con acciones nominativas un patrimonio autónomo con la finalidad de proceder a su enajenación sin atender lo relacionado con el cumplimiento de obtener la previa autorización de este Organismo cuando ella sea necesaria o también, por ejemplo, cuando dicha negociación se surta sin acatar el derecho de preferencia estatutariamente establecido."

Se tiene entonces, que el fiduciario en el ejercicio de sus funciones está obligado a realizar diligentemente⁹ todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia (numeral 1 del artículo 1234 del Código de Comercio), en este caso y por tratarse de fideicomisos de administración, los encaminados a desarrollar la gestión encomendada por el constituyente, para lo cual no podrá asumir obligaciones de resultado, salvo en aquellos eventos en que así lo prevea la ley, según lo dispone el numeral 3 del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Por ello, a más de las responsabilidades patrimoniales en que pudiera estar incursa la fiduciaria por un actuar negligente o imprudente en la gestión encomendada, desde el ámbito de las competencias que corresponden a esta Superintendencia podría estar sujeta a las consecuencias administrativas correspondientes.

En suma, conforme a lo expuesto y para absolver en concreto los interrogantes formulados, no se observa restricción alguna para que un accionista propietario del 20% de las acciones de un banco constituya con tales instrumentos un fideicomiso para su administración sea este mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil o de un encargo fiduciario.

Ahora, si el accionista fideicomitente con la constitución de dicho fideicomiso pretende negociar una participación accionaria superior al 10% o más de acciones suscritas de instituciones financieras sujetas a vigilancia de este Organismo requiere de previa aprobación del Superintendente Bancario so pena de ineficacia, aprobación que no se requerirá en tanto la adquisición de las mismas sea inferior al porcentaje antes señalado o en los eventos previstos tanto en el EOSF como en la Circular Básica Jurídica.

Finalmente dependiendo de la forma como se instrumente el fideicomiso (fiducia mercantil o encargo fiduciario) y de la finalidad pactada en el mismo (simple custodia o administración o claramente constituido para la enajenación de las acciones o de ambos propósitos) se reputará como accionista del Banco el fideicomitente (en caso de tratarse de una simple custodia o de no existir la tradición de los bienes fideicomitidos) o el beneficiario del patrimonio autónomo, siendo su representante y gestor la sociedad fiduciaria, en caso de que al constituirse el fideicomiso este tenga un claro propósito de servir de vehículo para enajenar las acciones fideicomitidas, para lo cual será necesario examinar la finalidad prevista en el correspondiente contrato fiduciario (…)".

Con base en las consideraciones expuestas en el oficio citado, a continuación plasmamos algunas ideas, las cuales hacen referencia a las inquietudes formuladas en su comunicación:

a) Las acciones de una sociedad anónima en liquidación pueden ingresar válidamente a un patrimonio autónomo derivado de la celebración legal de un contrato de fiducia mercantil celebrado entre una sociedad fiduciaria y el dueño de las mismas;

b) El patrimonio autónomo receptor de las acciones no puede ser considerado accionista pues tal calidad es privativa de los sujetos de derecho, esto es, de las personas naturales o jurídicas que por el contrato de sociedad se obligan a hacer un aporte en dinero o que adquieren una acción ya suscrita. Situación diferente es que sea el fiduciario quien actúa por cuenta y en nombre del patrimonio autónomo;

c) En esa medida es el fiduciario el inscrito como propietario en el libro de registro de acciones y no de accionistas, dado el carácter capitalista y no personalista de la sociedad anónima;

d) Ni el fideicomitente ni los beneficiarios del fideicomiso pueden reputarse accionistas pues el accionista único es el gestor fiduciario quien ejercerá los derechos de voto o decisiones sociales derivadas de tal participación de conformidad con lo previsto en el contrato de fiducia mercantil, en provecho de los beneficiarios;

e) Cuando se produce el ingreso de acciones a un patrimonio autónomo derivado de la celebración de una fiducia mercantil, ello no puede tener ni como causa ni como efecto ninguna clase de violación o fraude a la ley considerada en su conjunto o de actos o contratos que el fideicomitente no pueda celebrar directamente.

En ese sentido, esta Superintendencia ha dicho que dicha situación se concretaría si se pretendiera por el fideicomitente constituir con acciones nominativas un patrimonio autónomo con la finalidad de proceder a su enajenación sin acatar el derecho de preferencia estatutariamente establecido. (Oficio 2002043546-1 del 3 de septiembre de 2002).

Así las cosas, en el presente caso tenemos que si bien es cierto la transferencia de la propiedad de las acciones a un patrimonio autónomo es completamente válido a la luz de nuestra legislación, también lo es que la sociedad fiduciaria, en calidad de vocera del fideicomiso constituido, debe respetar y acatar el derecho de preferencia establecido en los estatutos sociales al momento de llevar a cabo las gestiones de venta de las acciones con base en las instrucciones que para el efecto imparta el comité fiduciario y por ningún motivo puede restituir a favor de los fideicomitentes cesionarios del mismo dichas acciones sin antes haber agotado ante la administración de la sociedad emisora las gestiones para ejercer el derecho de preferencia a favor de los demás accionistas de dicha entidad, pactado estatutariamente.

En este orden de ideas, esta Superintendencia considera que los administradores de la sociedad emisora no quedan exonerados del deber de verificar las formalidades y requisitos de la enajenación o negociación del derecho de propiedad de las referidas acciones por parte de la fiduciaria en calidad de vocera del patrimonio autónomo.

Igualmente, considera esta Superintendencia que la sociedad emisora deberá inscribir en el libro la transferencia de acciones efectuada a favor de la sociedad fiduciaria en su calidad de vocera del fideicomiso. Situación diferente se presentaría en el evento en que la sociedad fiduciaria vendiera tales acciones sin tener en cuenta el derecho de preferencia establecido a favor de los demás accionistas de la sociedad emisora, por cuanto en ese caso, la administración de dicho ente societario sí podría válidamente negarse a su inscripción en el libro de acciones.

Por último, entendemos que la respuesta a su último interrogante queda ampliamente contestado con los argumentos anteriormente esbozados.»

Acciones. Patrimonio Autónomo. Fiducia Mercantil. Derecho de Preferencia

1 VIVANTE, Cesare. Tratado de Derecho Mercantil, trad. R. Espejo. Ed. Reus, Madrid, 1932, Tomo II. , n. 458 p. 20.

2 PINZÓN, Gabino. Sociedades Comerciales, Ed. Temis, Bogotá, 3ª. Ed, 1989, vol. II, Tipos o Formas de Sociedades págs. 177 y siguientes.

3 La acción como fracción en que se divide el capital, en el art. 373 C. de Co; su representación en títulos negociables, en el art. 375 C. de Co.; como conjunto de derechos, en el art. 379 C. de Co.

4 Crf. RENGIFO García, Ernesto. La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia, Edición Universidad Externado de Colombia. Primera Edición, Bogotá Noviembre de 1998. ps. 66-72.

6 Este instructivo puede consultarse en nuestra página Web: www.superbancaria.gov.co ícono normatividad.

8 crf.: VARÓN Palomino, Juan Carlos. Portafolios de Inversión -La norma y el negocio- Asociación de Fiduciarias y la facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Editorial ABC Limitada. Bogotá, D. C., 1994. págs.74-75.