Revisores Fiscales
Corte Constitucional.
Sala Plena. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-780
del 25 de julio de 2001. Expediente D-3344.
Síntesis: Constitución de entidades
financieras; inhabilidades para quienes ejercían al momento de
la toma de posesión con fines de liquidación de una institución
financiera. Naturaleza de la revisoría fiscal. Inhabilidades; diferencias
con las sanciones.
[§ 071] «(…)
I. TEXTO
A continuación se transcribe el texto de la disposición
objeto del proceso y se resalta lo demandado:
"LEY 510 DE 1999
(agosto 3)
por la cual se dictan disposiciones en relación
con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores,
las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades.
El Congreso de Colombia
DECRETA
CAPITULO I
Condiciones de ingreso al Sistema Financiero
Artículo 1º. (…)
Artículo 2º. Modificase el artículo
53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de la siguiente
forma:
(…)
2.3 Los numerales 5º y 7º del artículo
53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero quedarán
así:
5º. Autorización para la constitución.
Surtido el trámite a que se refiere el numeral anterior, el Superintendente
Bancario deberá resolver sobre la solicitud dentro de los seis
(6) meses siguientes, contados a partir de la fecha en que el peticionario
haya presentado toda la documentación que requería de manera
general la Superintendencia Bancaria. No obstante lo anterior, el término
previsto en este numeral se suspenderá en los casos en que la Superintendencia
Bancaria solicite información complementaria o aclaraciones. La
suspensión operará hasta la fecha en que se reciba la respuesta
completa por parte del peticionario.
El superintendente negará la autorización
para constituir la entidad cuando la solicitud no satisfaga los requisitos
legales. Igualmente la negará cuando a su juicio los solicitantes
no hayan acreditado satisfactoriamente el carácter, responsabilidad,
idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participen en la
operación, de tal manera que éstas le inspiren confianza
sobre la forma como participarán en la dirección y administración
de la entidad financiera.
En todo caso, se abstendrá de autorizar la
participación de las siguientes personas (...) f) Los administradores y revisores fiscales que al momento de la toma de posesión
con fines de liquidación de una entidad financiera, por parte de
la Superintendencia Bancaria, se hubieran encontrado desempeñando
dichos cargos, dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha
en que se haya decretado la medida." (Diario Oficial No. 43.654
del 4 de agosto de 1999).
(…)
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTO
DE LA DECISION
Lo que se debate
1. El actor considera que la norma demandada contiene
una falta administrativa y una sanción automática para los
revisores fiscales, con lo cual el legislador ha vulnerado el derecho
al debido proceso, los principios de tipicidad y proporcionalidad de la
pena, el derecho a la igualdad y el derecho al trabajo.
En su criterio, la norma no determina la conducta sancionable,
establece sanciones sin concretar qué infracciones les serían
imputables a los revisores fiscales y no indica la manera como se va a
tasar la suspensión, con lo cual ésta queda a discrecionalidad
del funcionario que la aplique. Permite que la sanción se imponga
sin que el afectado tenga derecho a defenderse. Además, la pena
que fija la norma elimina la posibilidad de trabajar en un oficio o profesión
libremente escogido.
Para los intervinientes la norma demandada se ajusta
a la Constitución Política, en tanto no contiene un delito
ni una falta administrativa sino una inhabilidad; tampoco consagra pena
o sanción alguna. La norma constituye una salvaguarda de la confianza
pública respecto de las entidades mercantiles y busca transparencia
y claridad del negocio bancario. Por lo tanto no vulnera los derechos
y principios invocados en la demanda.
El señor Procurador General solicita que se declare
la constitucionalidad condicionada de la norma demandada, en el sentido
que puede tener aplicación sólo cuando la inhabilidad esté
precedida de la respectiva investigación, en la cual se determine
la responsabilidad del revisor fiscal por incumplimiento de sus deberes
o por las actuaciones irregulares en que haya incurrido. En su concepto,
en los casos en que el legislador consagra una inhabilidad que constituya
una sanción o está asociada con una de ellas, debe surtirse
un procedimiento previo para establecer la responsabilidad del sujeto
sobre el cual recae la sanción.
Problema jurídico
2. En estas circunstancias corresponde a la Corte determinar
si se ajusta a la Carta Política el precepto legal que, para efectos
de la constitución de una entidad financiera, prohibe al Superintendente
Bancario autorizar la participación de los revisores fiscales que
actuaban en el momento de la toma de posesión con fines de liquidación
de una entidad financiera. Se analizará si la norma contiene una
sanción o una pena para el revisor fiscal, como lo afirma el demandante
y lo comparte el Ministerio Público, evento en el cual se determinará
si es una medida justificada constitucionalmente, en especial desde la
óptica de los límites de configuración legislativa
de los hechos punibles y de las faltas administrativas. De no contener
una falta administrativa ni una pena, se revisará su naturaleza
y elementos para determinar el respeto de los derechos constitucionales
expuestos en la demanda.
3. Antes de analizar en concreto la norma demandada,
se hará referencia a la naturaleza de la revisoría fiscal
y a las modalidades de la inhabilidad, con el fin de resaltar el vínculo
del revisor fiscal con el ejercicio de las funciones de inspección
y vigilancia a cargo del Estado, de una parte, y de otra, señalar
que la inhabilidad no representa necesariamente la imposición de
una sanción.
Naturaleza de la revisoría fiscal
4. La revisoría fiscal participa en el cumplimiento
de las funciones y fines del Estado, razón por la cual se le impone
el ejercicio de una labor eficaz, permanente, integral, independiente,
oportuna y objetiva, con el fin de garantizar e incentivar la inversión,
el ahorro, el crédito y, en general, la promoción del desarrollo
económico.
Su actuación no se limita a dar seguridad a los
propietarios de las empresas acerca del cumplimiento de las normas legales
y estatutarias por parte de la administración y de la conservación
de los bienes de la sociedad.1 Le corresponde también
la protección de los intereses de terceros, representados en la
confianza y la certeza sobre el respaldo y el manejo del crédito
y del ahorro por parte de la entidad financiera.
5. El Estado juega un papel activo en la protección
del ahorro del público y el revisor fiscal constituye un pilar
fundamental para atender dicho compromiso. Este aspecto estuvo presente
en el trámite legislativo de la ley 510, por la cual se actualiza
el régimen jurídico del sector: "Los cambios que
se han presentado en el sistema financiero en los últimos años
y las dificultades que han enfrentado diversas entidades financieras han
puesto de presente la necesidad de introducir algunos ajustes a las normas
legales en materia de condiciones de ingreso al sistema financiero y de
manejo de situaciones de crisis para permitir que las autoridades, con
la participación de los particulares, puedan proteger oportunamente
el ahorro del público sin causar innecesarios traumatismos".2
6. La revisoría fiscal representa también
un sello de garantía de la gestión eficiente y transparente
del administrador; además, participa en la protección y
estabilidad del sistema económico y en la generación de
confianza en el manejo de los recursos provenientes del ahorro privado.
Esta institución constituye además el medio
para ejercer la función pública de inspección y vigilancia
de la actividad económica a cargo del Estado y, en este caso en
particular, de las sociedades del sector financiero. En nombre del Estado,
el revisor fiscal tiene el encargo de velar por el cumplimiento de las
leyes y de los estatutos de las empresas. Su actividad gira esencialmente
en torno a los dictámenes sobre los estados financieros de las
empresas y el resultado de las operaciones en cada período. Para
el cumplimiento eficiente de las funciones a su cargo está facultado
para solicitar y obtener todos los actos, libros, documentos y valores
de las empresas, cuya información debe estar a su alcance, circunstancia
que le exige, a la vez que le permite, estar al tanto de la actividad
empresarial.
Esta Corporación se ha pronunciado acerca de la
labor del revisor fiscal o contador público en relación
con los estados financieros de la entidad. En la sentencia C-290 de 1997,
M.P. Jorge Arango Mejía, por ejemplo, señaló que "los estados financieros certificados son los que,
suscritos por el representante legal y el contador público bajo
cuya responsabilidad se prepararon, para ser puestos en conocimiento de
los asociados o terceros, contienen la "certificación"
de ser reflejo fiel de los libros y de haber sido objeto de previa comprobación,
según el reglamento. Sobre esta base, los estados financieros dictaminados
son aquellos estados financieros certificados que, por haber sido objeto
de la verificación del revisor fiscal o, a falta de éste,
del contador público independiente que los hubiera confrontado,
cuentan, de acuerdo con las normas de auditoría generalmente aceptadas
y las obligaciones propias del revisor fiscal, con el correspondiente
concepto o dictamen. Dichos estados deben estar suscritos por los citados
profesionales. Pero, puesto que la razón de ser de las intervenciones
de estos profesionales, por lo menos en relación con los estados
financieros, es la manifestación de un concepto de auditoría,
no basta que puedan suscribirlos, sino que es menester que, sin perjuicio
de las manifestaciones mínimas a que los obliga el ordenamiento
jurídico, tengan también el derecho de exponer libremente
lo que a bien tengan sobre la razonabilidad de los instrumentos examinados,
según sus apreciaciones éticas y sus propias capacidades
como expertos en la materia. Los revisores fiscales y contadores independientes
no tienen, en relación con el contenido de los conceptos que emiten
sobre estados financieros, libertad absoluta. Por el contrario, están
sujetos a unas obligaciones mínimas, más exigentes para
los revisores fiscales. Es de la esencia de la labor de los revisores
fiscales o contadores independientes, poder conceptuar sobre los estados
financieros certificados con amplitud, más allá de los mínimos
legales". ( negrilla fuera de texto).
7. Le corresponde igualmente dar fe pública, con
lo cual se presume legalmente que los actos y balances que respalda con
su firma se ajustan a las exigencias legales y estatutarias, además
de constatar que las cifras en ellos registradas reflejan en forma fidedigna
la correspondiente situación financiera del balance. Para la Corte
Constitucional, sentencia C-530 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell,
"El contador es un profesional que goza y usa de un privilegio que
muy pocos de los demás profesionales detentan, que consiste
en la facultad de otorgar fe pública sobre sus actos en materia
contable. Tal circunstancia particular lo ubica técnica, moral
y profesionalmente en un contexto personal especial, que le exige, por
lo mismo, una responsabilidad también especial frente al Estado
y a sus clientes, si se tiene en cuenta la magnitud de sus atribuciones,
porque no todo profesional puede, con su firma o atestación, establecer
la presunción legal de que, salvo prueba en contrario, los actos
que realiza se ajustan a los requisitos legales".
De acuerdo con lo anterior, es evidente la importancia
de la revisoría fiscal tanto para propietarios y administradores
de las empresas como también para terceros y para el propio sistema
económico financiero.
¿La norma demandada consagra una sanción
para el revisor fiscal o una prohibición para el Superintendente
Bancario? Inhabilidades y faltas administrativas
8. El régimen jurídico establece dos tipos
de inhabilidades en consideración al bien jurídico protegido
o a la finalidad de la limitación.
9. En uno de los grupos están las inhabilidades
relacionadas directamente con la potestad sancionadora del Estado, la
cual se desenvuelve en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional,
correccional y de punición por indignidad política. Según
lo ha señalado esta Corporación, a través de la potestad
sancionadora el Estado cumple diferentes finalidades de interés
general. "Así, por medio del derecho penal, que no es más
que una de las especies del derecho sancionador, el Estado protege bienes
jurídicos fundamentales para la convivencia ciudadana y la garantía
de los derechos de la persona. Pero igualmente el Estado ejerce una potestad
disciplinaria sobre sus propios servidores con el fin de asegurar la moralidad
y eficiencia de la función pública. También puede
el Estado imponer sanciones en ejercicio del poder de policía o
de la intervención y control de las profesiones, con el fin de
prevenir riesgos sociales".3
El proceso de tipificación de los delitos y de
las faltas administrativas consiste en la determinación de conductas
que, por afectar de manera significativa la convivencia social o el cumplimiento
de las funciones y servicios a cargo del Estado, respectivamente, se sancionan
con una pena.
Los delitos y las faltas administrativas se tipifican,
en cada caso, para evitar la vulneración de bienes jurídicos
fundamentales o para propiciar el cumplimiento de las funciones y la prestación
de los servicios públicos a cargo del Estado, y las penas y sanciones
son los castigos impuestos por autoridad legítima a quien ha cometido
un delito o una falta.4 En relación con la tipicidad,
la Corte ha señalado que esta figura "exige la concreción
de la correspondiente prescripción, en el sentido de que exista
una definición clara, precisa y suficiente acerca de la conducta
o del comportamiento ilícito, así como de los efectos que
se derivan de éstos, o sean las sanciones. De esta manera la tipicidad
cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y
seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca
qué comportamientos son sancionados, y de otro, proteger la seguridad
jurídica".5
Por su parte, las sanciones son respuestas a conductas
antijurídicas y su determinación es un complemento de la
conducta considerada por el legislador como atentatoria contra bienes
jurídicos fundamentales objeto de protección. De acuerdo
con la jurisprudencia de esta Corporación, sentencia C-739 de 2000,
M.P. Fabio Morón Díaz, "por lo general la norma
penal está constituida por dos elementos: el precepto (praeceptum
legis) y la sanción (sanctio legis). En el precepto está
contenida la descripción de lo que se debe hacer o no hacer y,
por lo tanto, del hecho que constituye delito. La situación descrita
en la norma se denomina comúnmente figura o tipo penal. (...) La
norma penal, siempre de origen estatal, es un imperativo que contiene
reglas de comportamiento impuestas por el Estado, dirigidas a regular
conductas de los ciudadanos, asociadas a determinados comportamientos
sancionados punitivamente. La norma penal tiene una función valorativa,
en el sentido de que a través de ella ciertos comportamientos se
califican como contrarios a los fines del Estado".
10. El segundo grupo contiene las inhabilidades
relacionadas con la protección de principios, derechos y valores
constitucionales, sin establecer vínculos con la comisión
de faltas ni con la imposición de sanciones. Su finalidad es la
protección de preceptos como la lealtad empresarial, la moralidad,
la imparcialidad, la eficacia, la transparencia, el interés general
o el sigilo profesional, entre otros fundamentos. Es este sentido, las
prohibiciones e inhabilidades corresponden a modalidades diferentes de
protección del interés general y no se identifican ni asimilan
a las sanciones que se imponen por la comisión de delitos o de
faltas administrativas.
Desde este punto de vista la inhabilidad no constituye
una pena ni una sanción; de lo contrario, carecerían de
legitimidad límites consagrados en la propia Constitución
Política. Por ejemplo, cuando el artículo 126 de la Carta
Política señala que los servidores públicos no podrán
nombrar empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el
cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con
quien estén ligados por matrimonio o unión permanente, no
consagra falta ni impone sanción alguna; por lo tanto no vulnera
los derechos de defensa, debido proceso, igualdad y trabajo ni el principio
de proporcionalidad de la pena que le asiste a los parientes de las autoridades
administrativas. Lo que busca la norma en este caso es evitar, entre otros
efectos, el uso de la potestad nominadora a favor de los allegados, y
la preservación de principios como la igualdad, la transparencia
o la moralidad, lo cual está muy distante de entender la señalada
prohibición como una sanción impuesta por la Constitución
a los familiares del servidor público. En el mismo sentido las
inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado no constituyen
sanción penal ni administrativa para los participantes o interesados
en un proceso licitatorio.6
11. Por consiguiente, resultan diferenciables las sanciones
administrativas de las prohibiciones e inhabilidades, en tanto no toda
inhabilidad tiene carácter sancionatorio, al existir prohibiciones
e inhabilidades que tutelan de diferente manera bienes, principios o valores
constitucionales, sin que representen en sí mismas la concreción
de una sanción ni de una pena.
La norma demandada
12. La norma demandada consagra una prohibición
para el Superintendente Bancario y una inhabilidad para el revisor fiscal
que se encuentre en las circunstancias de tiempo y lugar señaladas
en la ley. La Corte Constitucional considera que, de acuerdo con el siguiente
razonamiento, tal determinación no tiene el carácter de
pena ni de sanción:
a) La finalidad de la norma no es castigar a los revisores
fiscales sino preservar principios, valores y derechos constitucionales
por una vía diferente al ejercicio del poder sancionador del Estado;
con el mismo fin se incluyen también los principios de la función
administrativa a cargo de la Superintendencia Bancaria (C.P., art. 209).
Para tales propósitos el Estado se apoya en la colaboración
del revisor fiscal y en los informes que éste rinda al organismo
oficial que ejerce la inspección y vigilancia de las instituciones
financieras.7
Esta Corporación hizo referencia a las funciones
del revisor fiscal y su relación con el cumplimiento de las actividades
de inspección y vigilancia a cargo del Estado. En la sentencia
C-538 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, dijo:
"La obligación de informar oportunamente
sobre la crisis del deudor que se radica en cabeza del revisor fiscal,
persigue una finalidad que se ajusta a la Constitución. La inspección
y vigilancia a cargo del Estado, debe contar con herramientas que sean
útiles para ejercer una función preventiva. De otro lado,
no se puede tolerar que se oculte a los acreedores situaciones de riesgo,
de suerte que incrementen sin conocimiento de causa su exposición.
La conservación de la empresa, igualmente exige que los factores
de peligro que gravitan sobre ella se conozcan a tiempo de modo que se
pueda obrar cuando todavía existe un margen para la acción
remediadora. El medio al cual apela la ley con miras a obtener este objetivo
es idóneo, puesto que el revisor fiscal es un sujeto cualificado
e imparcial que en razón de sus funciones debe conocer a
fondo la situación de la empresa y los riesgos financieros que
la circundan. Verificada la razonabilidad y proporcionalidad de la restricción
legal, carece de todo asidero que se apele al secreto profesional para
frustrar el propósito legal. Obsérvese que el secreto
profesional en estas circunstancias no tendría la función
instrumental que le es propia de proteger la libertad de empresa y la libertad de asociación, sino que paradójicamente de aplicarse
en términos absolutos podría anularlas.
(...)
El examen de los papeles de trabajo del contador
público permite al Estado desempeñar de manera cabal distintas
funciones de origen constitucional, tales como las de imponer y cobrar
impuestos, administrar justicia, intervenir en la economía e inspeccionar
y controlar a las sociedades. El escrutinio de los papeles de trabajo,
puede en ciertos eventos arrojar elementos de juicio valiosos con miras
a verificar la validez y exactitud de las cifras y hechos contables que,
ayunos de toda posibilidad de comprobación y confrontación,
otorgarían a los contadores y a los empresarios el monopolio absoluto
de la verdad económica y financiera, privando al Estado de toda
capacidad investigativa, la cual es indispensable para establecer los
presupuestos a los que la ley anuda diversos efectos. Aparte de que la
finalidad de la norma legal no riñe con la Constitución
y que el medio que ella adopta es idóneo para poder realizarla,
el dispositivo legal es proporcionado y razonable en cuanto se limita
a ofrecer al Estado una oportunidad de examen que, en modo alguno, afecta
los derechos de asociación y de libertad de empresa, los cuales
no sufren detrimento de ninguna especie si la autoridad estatal se propone
establecer el camino o método seguidos para mostrar las cifras
contables que el Contador certifica con su firma y que, por lo tanto,
ha de estar dispuesto a que se validen a través de una investigación
sobre sus procedimientos de trabajo". (resaltado fuera de texto).
b) La finalidad de la norma demandada es coherente con
la objetivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF-,
consistente en garantizar la confianza del público en el sistema
financiero. En este sentido, el artículo 2º de la ley 510
apela a las dos modalidades de inhabilidad señaladas para restringir
la participación de los interesados en la constitución de
entidades financieras. De un lado, consagra la inhabilidad para quienes
hayan incurrido en conductas relacionadas, por ejemplo, con la comisión
de delitos, la declaración de la extinción del dominio,
las sanciones por violación a las normas que regulan los cupos
individuales de crédito, los responsables del mal manejo de los
negocios de la institución en cuya dirección o administración
hayan intervenido. De otro lado, el artículo 2º establece
en el literal f) una inhabilidad referente al desempeño de una
actividad en un momento determinado, sin que tal determinación
constituya una sanción en sí misma ni sea consecuencia de
conductas reprochables.
En la Constitución Política se aprecia
la consagración de las dos modalidades de inhabilidad señaladas.
Cuando la Carta Política señala que no podrán acceder
a determinadas posiciones quienes hayan sido condenados en cualquier época
por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos
políticos o culposos, ni quienes hayan perdido su investidura,
consagra inhabilidades relacionadas con la ocurrencia de conductas que
merecían la imposición de algún tipo de sanción.
Sin embargo, cuando la Constitución señala que los nacionales
por adopción no podrán ser elegidos popularmente para ejercer
ciertos cargos o dignidades, o que no podrán ser nombrados en ciertos
empleos públicos hasta que transcurra determinado término
si se ha ejercido jurisdicción o autoridad, no consagra una inhabilidad
sancionatoria, sino medidas que apuntan a la protección de otros
intereses o valores como la soberanía nacional, la transparencia
o la moralidad.
De acuerdo con lo señalado, en el marco del propósito
que inspira al Estatuto Financiero en relación con la preservación
de la confianza pública en el sistema financiero, la norma demandada
establece una inhabilidad frente a los revisores fiscales que ejercen
sus funciones justamente en el momento en que una entidad sea objeto de
toma de posesión con fines de liquidación, sin que tal circunstancia
se asimile a la imposición de una sanción.
c) Los efectos jurídicos negativos o adversos
que produce la norma no son el resultado de conducta reprochable del revisor
fiscal ni de la configuración de falta merecedora de una sanción.
Si se tratara de la imposición de una sanción por el hecho
de desempeñarse como revisor fiscal, como lo afirma el demandante,
la inhabilidad se orientaría a prohibir el ejercicio de la profesión
de contador público o el desempeño como revisor fiscal.
Sin embargo, la inhabilidad en referencia está dirigida a un asunto
ajeno a la condición de revisor fiscal: participar en la constitución
de una nueva entidad financiera. Tanto es así que el revisor fiscal
puede continuar en sus funciones en la etapa de liquidación de
la sociedad.
Este hecho muestra que la intención del legislador
no fue la de sancionar al revisor fiscal sino la de preservar la confianza
del público en el sistema financiero. En el proceso legislativo
estuvo presente la idea de establecer la inhabilidad para los administradores
y revisores fiscales, con carácter de protección del interés
general, mas nunca con carácter sancionatorio. En los antecedentes
de la ley 510 de 1999 se señaló:
"El proyecto establece las reglas generales
que deberán guiar la acción estatal, entre los cuales merecen
destacarse los siguientes:
(...)
Las medidas que se adopten no podrán beneficiar
injustificadamente, directa o indirectamente, a los accionistas y a los
administradores de la entidad.
(...)
La toma de posesión conlleva la separación
de los administradores. Sin embargo, la experiencia ha demostrado que
en muchos casos es conveniente conservar algunos de los administradores
que conocen de cerca la entidad y pueden colaborar con la autoridad interventora.
Es por esta razón que se prevé que en la decisión
de toma de posesión la Superintendencia Bancaria podrá abstenerse
de separar determinados directores o administradores, sin perjuicio de
que posteriormente puedan ser separados en cualquier momento por el agente
especial. Situación análoga se puede presentar con el
revisor fiscal".8 (resaltado fuera de texto).
d) Contrario a lo expresado en la demanda, la norma acusada
no tipifica delito ni falta administrativa alguna, en consideración
a un elemento determinante: la conducta allí regulada no pone en
peligro la convivencia social, el orden institucional ni principios, valores
y derechos fundamentales. Por el contrario, la norma tiene como finalidad
la salvaguarda de preceptos superiores como la transparencia, la eficacia
y el interés general en la constitución de instituciones
financieras.
Por el contrario, el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero prevé la imposición de sanciones administrativas
al revisor fiscal, cuando se incurra en conductas reprochables. Dice el
artículo 209 del EOSF: "Art. 209. Sanciones administrativas.
Cuando cualquier director, gerente, revisor fiscal u otro funcionario
o empleado de una entidad sujeta a la vigilancia del Superintendente Bancario,
autorice o ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad o de
cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse, el
Superintendente Bancario podrá sancionarlo, por cada vez, con multa
hasta de un millón de pesos ($1.000.000) a favor del tesoro nacional.
El Superintendente Bancario podrá, además, exigir la remoción
inmediata del infractor y comunicará esta determinación
a todas las entidades vigiladas. (...) Las multas previstas en este artículo
podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento de la
norma y se aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto en los numerales
1º, 2º y 30 del artículo 208 del presente estatuto".
(resaltado fuera de texto).
Como se aprecia, es palmaria la diferencia de la naturaleza
de la inhabilidad consagrada en la norma demandada y la tipificación
de la falta y de la sanción en el artículo que acaba de
transcribirse, lo cual refleja, una vez más, la distinción
que hace el legislador entre las dos normas en referencia.
Desde la óptica que se realiza el examen de constitucionalidad,
la Corte estima, de la misma manera como se señaló en otra
oportunidad en relación con el alcance de los principios de tipicidad
y de legalidad, sentencia C-1164 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo, "que el demandante distorsiona el sentido del concepto
jurídico de tipicidad. Éste, como garantía imprescindible
en el Estado de Derecho, exige del legislador el señalamiento claro
y definido de la conducta reprochable, impidiendo que sea el capricho
de quien aplica la norma penal el que deduzca en cada caso su alcance,
lo que vulneraría el principio constitucional por cuya virtud se
asegura a todas las personas que no serán juzgadas sino con arreglo
a normas legales anteriores al acto que se imputa (principio de legalidad)". Por lo tanto, la tipicidad, como se señala en esta sentencia, no
puede entenderse como una regla que impide al Congreso de la República,
cuando actúa en ejercicio del principio de libertad de configuración
legislativa, establecer inhabilidades ajenas a la potestad sancionadora
del Estado, por cuanto la protección de los principios, valores
y derechos constitucionales permiten manifestaciones o modalidades diferentes
en el ordenamiento jurídico.
13. Corresponde ahora determinar si la norma demandada
es necesaria, razonable y proporcionada para la protección de principios
y valores como la transparencia, la eficacia o el interés general
en los procesos de constitución de las entidades financieras que
han sido objeto de toma de posesión con fines de liquidación
por parte de la Superintendencia Bancaria.
La Corte hará uso de los elementos del juicio
de proporcionalidad para determinar la vulneración del principio
de igualdad y la existencia de la diferencia de trato de los revisores
fiscales señalada en la demanda. "Mediante este juicio,
el juez constitucional debe, en principio, determinar 1. Si se persigue
una finalidad válida a la luz de la Constitución,
2. Si el trato diferente es "adecuado" para lograr la finalidad
perseguida; 3. Si el medio utilizado es "necesario", en el sentido
de que no exista uno menos oneroso, en términos de sacrificio de
otros principios constitucionales, para alcanzar el fin perseguido, y
4. Si el trato iferenciado es "proporcional stricto sensu",
es decir, que no se sacrifiquen valores, principios o derechos (dentro
de los cuales se encuentra la igualdad) que tengan un mayor peso que los
que se pretende satisfacer mediante dicho trato".9 De acuerdo con lo expuesto en la sentencia, la medida tiene una finalidad
válida consistente en la protección de principios y valores
como la eficacia, el interés general y la transparencia en los
procesos de constitución de entidades financieras. Existe además
una relación de medio a fin entre la inhabilidad en mención
y la protección de la confianza del público en el sistema
financiero, la cual podría verse alterada por la participación
de las personas que en representación del Estado tenían
como misión garantizar el cumplimiento de la ley y el reglamento
en la entidad intervenida. La norma es igualmente necesaria en la medida
en que se requiere de mecanismos de articulación entre el cumplimiento
de las funciones del revisor fiscal y los fines de la preservación
de la confianza del público en el sistema financiero.
De esta manera, se pretende evitar la ocurrencia de eventos
que puedan alterar el orden económico. En la exposición
de motivos del proyecto de ley que culminó con la aprobación
de la ley 510 de 1999 se hizo referencia al impacto que puede ocasionar
la crisis del sector financiero: "A diferencia de lo que sucede
con otros sectores, en el financiero la liquidación de entidades
presenta características particulares, pues la quiebra de algunas
entidades puede generar un riesgo que puede afectar todo el sistema, por
la pérdida de confianza del público. Es por ello necesario
establecer reglas que permitan prevenir dicha situación de crisis
de una entidad y, en el evento en que ella se produzca, adoptar medidas
para que los ahorradores y depositantes sean adecuadamente protegidos
y si ello es posible, la entidad pueda continuar funcionado en condiciones
adecuadas".10
Sin embargo, aunque la norma atienda los elementos señalados,
no ocurre lo mismo en lo referente a la proporcionalidad del trato diferenciado,
en tanto no todos los revisores fiscales que desempeñaban su cargo
en el momento de la toma de posesión de la entidad financiera con
fines de liquidación se encuentran en la misma condición
en relación con el cumplimiento de sus funciones. En estas circunstancias,
la norma demandada se ajusta a la Constitución en la medida en
que hace referencia a los revisores fiscales que laboran en la entidad
financiera objeto de toma de posesión y sean ineficientes frente
al cumplimiento de la función que le impone el artículo
207 numeral 3 del Código de Comercio, en el sentido de "Colaborar
con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia
de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar
o le sean solicitados".
El presupuesto que contiene la ley se refiere al desempeño
ineficiente de las funciones por parte del revisor fiscal, sin que tal
desempeño constituya la comisión de una falta administrativa.
En el régimen laboral administrativo existen dos figuras jurídicas
que permiten comparar la situación que se analiza. El artículo
125 de la Constitución Política distingue entre el desempeño
insatisfactorio en el empleo y la violación del régimen
disciplinario. Como consecuencia de lo anterior, la declaratoria de insubsistencia
del nombramiento no representa la comisión de una falta ni la imposición
de una sanción para el empleado, como sí ocurre en el caso
del incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos o la violación
de las prohibiciones.
En relación con la norma demandada, el Congreso
de la República, en ejercicio del principio de libertad de configuración
legislativa, señaló que el revisor fiscal que desempeñe
el cargo cuando la Superintendencia tome posesión de la entidad
financiera con fines de liquidación, está inhabilitado para
participar en la constitución de una entidad financiera por un
término de cinco años. Sin embargo, al igual que en la declaratoria
de insubsistencia del nombramiento, la discrecionalidad de la decisión
no puede afectar otros principios, derechos o valores constitucionales.
La Corte considera que el solo hecho de desempeñar
el cargo de revisor fiscal no es suficiente para admitir la procedencia
de la inhabilidad; con mayor razón si el revisor fiscal atendió
con eficacia y prontitud las funciones a su cargo, en particular las que
le imponen rendir los informes y dar oportunamente los avisos a la Superintendencia
de los hechos que sirvieron de fundamento para la toma de posesión
de la institución financiera con fines de liquidación. No
puede recibir el mismo tratamiento quien cumplió esta obligación
con el Estado que aquel que la omitió en su momento.
14. Si el revisor fiscal es conocedor de hechos que puedan
llevar a la entidad a incurrir en alguna de las causales de toma de posesión
con fines de liquidación, como representante de los intereses de
la sociedad, del Estado, de los inversionistas y de los ahorradores, está
en la obligación de cumplir sus funciones referentes especialmente
a la "rendición oportuna de los informes a que haya lugar" al organismo oficial de vigilancia, en cuanto es responsable de verificar
el cumplimiento de la ley y los estatutos por parte de la institución
financiera.
Por lo tanto, la aplicación de la norma demandada
debe estar precedida del desempeño ineficiente del revisor fiscal
y no será suficiente con establecer las circunstancias temporales
del vínculo laboral del revisor fiscal con la entidad financiera
intervenida.
15. En conclusión, la norma impugnada no contiene
la falta administrativa observada por el actor. La aplicación de
una inhabilidad, cuando no está determinada como consecuencia de
falta o infracción contra bienes jurídicos objeto de protección,
no requiere el desarrollo de un proceso ni la vinculación al mismo
de los destinatarios del precepto para lograr su eficacia, en cuanto esta
inhabilidad no reporta la imposición de una sanción. Por
el contrario, la inhabilidad coadyuva en la protección de bienes
jurídicos de orden constitucional.
16. En estas circunstancias, la ausencia de la voluntad
del legislador de consagrar faltas administrativas y su respectiva sanción
al tramitar y aprobar la norma demandada; la finalidad del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero; el contenido específico de la norma demandada,
y la procedencia de la protección del interés general por
medios distintos a los delitos y a las faltas administrativas, permiten
a esta Corporación señalar que no se está ante a
una norma que aplique directamente sanciones a los revisores fiscales.
Sin embargo, la Corte considera que la inhabilidad no es justificada en
los eventos en que los revisores fiscales pusieron oportunamente en conocimiento
de las autoridades de inspección y vigilancia los hechos que originaron
la toma de posesión de la entidad financiera.
Resulta imperativo entonces condicionar la constitucionalidad
de la norma demandada para que no se aplique al revisor fiscal que haya
dado oportuno aviso sobre los hechos que originaron la toma de posesión
de la entidad financiera con fines de liquidación por parte de
la Superintendencia Bancaria. Si el revisor fiscal advirtió o alertó
sobre la existencia de tales hechos, no es justificable la aplicación
de la inhabilidad en cuestión.
18. Además, la Corte encuentra que la inhabilidad
consagrada en la norma demandada no vulnera el derecho al trabajo en tanto
no prohíbe el ejercicio de la profesión de contador o de
revisor fiscal, ni siquiera en la propia entidad intervenida. De esta
manera, es necesario distinguir entre el derecho al trabajo que le asiste
al revisor fiscal, el cual no es afectado por la norma en estudio, y la
oportunidad para constituir una nueva empresa. La norma tampoco restringe
el derecho al trabajo de los revisores fiscales, en general. Solo prohíbe,
por razones de interés general, eficacia y transparencia, la participación
del revisor fiscal que ejercía su cargo cuando la Superintendencia
Bancaria tomó posesión de una entidad financiera. Además,
debe recordarse que la toma de posesión es una medida extrema,
que procede cuando se han agotado todas las alternativas para recuperar
la empresa. En estas condiciones, la Corte encuentra que la norma demandada
no atenta contra el derecho al trabajo de los revisores fiscales ni les
impide el libre ejercicio de su profesión.
19. De otro lado, afirma el actor que "el artículo
demandado viola el principio de proporcionalidad de la sanción,
puesto que con su redacción prevé una imposibilidad de ejercer
un oficio por un término que o se entiende como único, o
sujeto a la plena discrecionalidad de quien conceda la autorización". Al respecto se señala que al no ser admisible la existencia de
la falta administrativa ni de la consecuente sanción, es inoponible,
por sustracción de materia, la afectación del principio
de proporcionalidad de la pena, en cuanto éste exige la procedencia
de aquella. En otras palabras, el principio de proporcionalidad de la
pena solo debe abordarse en el supuesto que se esté ante una pena
consagrada legalmente e imponible judicialmente. Si este presupuesto no
se cumple, no es procedente invocar el citado principio.
20. Finalmente, en relación con la afirmación
de la demanda según la cual se está exigiendo al revisor
fiscal que responda por los actos del administrador, se observa que la
norma demandada contiene un asunto completamente ajeno a la lectura que
de ella hace el actor. Una cosa es señalar que el administrador
y el revisor fiscal no podrán intervenir en la constitución
de instituciones intervenidas, y otra que el revisor fiscal sea responsable
de la actuación del administrador de la entidad. Aunque la ley
los ubica en un plano de igualdad frente a la inhabilidad señalada,
no puede interpretarse que uno de ellos responda por las actuaciones del
otro.
Las anteriores consideraciones respaldan la declaratoria
de exequibilidad de la norma acusada en relación con los cargos
por vulneración de los derechos al debido proceso, la igualdad
y el trabajo, aunque condicionada en su aplicación según
se expresó en esta sentencia.
(…)
RESUELVE:
Primero.- Declarar EXEQUIBLE la expresión "y revisores fiscales" contenida
en el literal f), numeral 5, punto 2.3 del artículo 2º de
la ley 510 de 1999, en relación con los cargos formulados por vulneración
de los derechos al debido proceso, la igualdad y el trabajo, en el entendido
que esta inhabilidad no incluye al revisor fiscal que haya dado oportuno
aviso a la Superintendencia Bancaria de la ocurrencia de los hechos que
originaron la toma de posesión con fines de liquidación
de la entidad financiera.»
Salvamento parcial de voto de la Magistrada Clara
Inés Vargas Hernández.
|
